实质法益侵害下借名投标与非价格串标行为的无罪认定

一、问题的提出  

招标投标制度是我国社会主义市场经济体系的重要组成部分，对于公有制经济和非公有制经济均具有巨大的促进作用。以《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）和《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）为基础，并结合《中华人民共和国建筑法》《水利工程建设项目招标投标管理规定》《评标委员会和评标方法暂行规定》《工程建设项目施工招标投标办法》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《工程建设项目货物招标投标办法》《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》等单行法律和部门规章，我国招标投标法律制度已基本完备，在规范招标投标活动、优化资源配置和预防惩治腐败等方面发挥了重要作用。然而，串通投标行为（包括不同投标人之间的串通、招标人与投标人之间的串通）始终是我国招标投标制度发展过程中的“顽疾”。据统计，2025年1月至3月，中国政府采购网共发布“政府采购严重违法失信行为信息记录”500条。其中，主要的两大类严重违法失信行为分别是与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通（265条，占比约53%），以及提供虚假材料谋取中标、成交（164条，占比约32.8%）。此外，中标或成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同的严重违法失信行为有64条（占比约12.8%），其他严重违法失信行为有7条（占比约1.4%）。对此，《招标投标法实施条例》第39—41条累计规定了15种串通投标行为和2个兜底性条款，并通过第67条将特定串通投标行为进一步规定在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第223条串通投标罪等个罪规范中，从而形成梯度化的法律责任配置。这种梯度化的法律责任原本划定了不同部门法的治理边界，但司法实践中串通投标罪的认定却习惯性地混淆行政不法与刑事不法的界限，导致串通投标行为在有罪与无罪之间反复徘徊，“同案不同判”现象频发。

以借名投标行为为例，在“程某胜等串通投标案”中，程某胜先后在武汉市农业科学技术研究院通过与工程负责人协商的方式，承接并施工建设了该院水生蔬菜资源圃整体建设项目中的相关工程。因上述项目未经招投标程序，无法结算工程款，故程某胜为了后期顺利结算工程款，与陈某甲商议后，决定借用5家具有市政施工资质的公司“围标”。后程某胜又安排自己公司员工陈某丁、余某甲、段某某、陈某甲等4人假借上述5家公司委托人身份共同参与“围标”。2013年12月31日，湖北强某建设工程有限公司取得该投标项目。程某胜以湖北强某建设工程有限公司的名义与武汉市农业科学技术研究院签订合同并顺利结算工程款。法院认为，程某胜伙同他人相互串通投标报价，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成串通投标罪。而在“章某某串通投标案”中，陆某某私下联系被不起诉人章某某要求承包某土方工程，并安排顾某某入场负责泥浆运输工作。2019年7月，章某某将项目的土方和泥浆工程底价透露给陆某某，暗示陆某某找3家公司竞标。2019年8月2日，陆某某安排人员作为上述3家公司的联系人至现场进行投标，最终陆某某挂靠的某建设有限公司成功中标。对于本案，检察院最终作出不起诉处理决定。这种对借名投标行为的非罪化处理趋势在“周某文串通投标案”中体现得更为明显。法院认为，“参与投标的主体只有大坤公司、黎某公司、创高公司，而黎某公司、创高公司递交投标文件的目的并非参与投标竞争，无法认定后者为投标人，两家公司也未就利益受损提出任何主张。被告人周某文及大坤公司也无阻碍其余公司递交投标文件从而排挤竞争的行为。海斯公司亦承认系以邀请招标的方式主动邀请三家公司参与投标，现无证据证明被告人周某文及大坤公司损害了海斯公司自由意志，限制其选择邀标对象”，并最终宣告周某文无罪。

再以非价格串标行为为例，在“刘某芬等串通投标案”中，刘某芬作为时任市政工程管理处处长，对赣州市中心城区亮化工程全面负责。2017年5月，中标单位深圳亿和光创股份有限公司法定代表人邱某员向刘某芬提出想做赣州市中心城区亮化工程灯光秀设备采购项目，后刘某芬安排彭某平交代江西省机电招标有限公司负责人高某正与邱某员、刘某勇对接好招标文件中的技术参数、设置对邱某员等人有利的评分办法，同时刘某芬让邱某员预先订购了进口的“巴可”品牌的投影机设备用于中标后使用。在招标开始后，邱某员、刘某勇等人组织了深圳市千百辉照明科技工程有限公司等参与“围标”。2017年8月29日，深圳市千百辉照明科技工程有限公司顺利中标灯光秀项目。法院认为，其行为已构成串通投标罪。而在“王某甲串通投标案”中，王某甲作为广元市商贸有限公司法定代表人，获悉广元市医院拟采购电子与智能化设备项目后，经中间人介绍结识广元网络公司业务经理马某某。因该医院意向合作方为广元网络公司，且该公司无法直接提供设备及软件，故经该公司班子讨论，同意由王某甲的公司作为项目供货商。此后，王某甲与马某某商议，由王某甲提供具有倾向性的招标设备技术参数及评分办法，并安排其他公司陪标，以保障广元网络公司中标。2016年12月30日，项目招标公告发布后，王某甲借用广元市商贸有限公司、广元电子有限公司等多家公司资质参与串通“围标”。2017年1月24日，广元网络公司顺利中标该项目。对于本案，检察院最终作出不起诉处理决定。诚然，检察院以相对不起诉的方式避免行为人承担刑事责任并非认为其不构成犯罪，但基于招投标双方的利益衡量而对其作出不起诉决定。

这两类案件产生罪与非罪争议的根源在于，借名投标、非价格串标的确属于前置法上的不法行为，但行政不法究竟何时达到刑事不法，二者之间的界限在哪里，缺乏有效的标准予以辨别。毫无疑问，仅从形式上区分借名投标、非价格串标行为的行刑界限，并不能得出罪与非罪的正确结论。司法实践中对于借名投标、非价格串标行为是否构成串通投标罪并未达成有效共识，司法机关对特定串通投标案件缺乏相应的科学审查标准以致引发法律责任体系的混乱。这种混乱状况表明，串通投标罪已出现处罚扩张趋势，刑事处罚的扩张威胁刑法的人权保障目标，对此亟须建构相应的出罪审查标准。

二、串通投标罪应确立实质法益侵害审查标准

“法治首先是规则之治，即保证形式合法性，更重要的是良法之治，即保证实质正义性。中国式法治现代化转型追求的是实质法治理念，发展目标是迈向良法善治新境界。”依据实质的犯罪论体系，刑法处罚的是达到值得科处刑罚的法益侵害行为。因此，当某一串通投标行为表面上符合串通投标罪的构成要件时，还须以实质法益侵害标准来判断其是否值得处罚，以此将犯罪圈维持在合理范围内。

（一）串通投标罪法益侵害审查的形式化弊端

串通投标罪位于我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪之下，正因如此，该罪的保护法益被普遍认为是某种秩序。通说认为，串通投标罪保护的是“公平竞争的市场交易秩序”。另有学者在此基础上强调“投资参与机会”或将市场交易秩序具体化为“招投标市场秩序”。以市场交易秩序等为代表的秩序法益所确立的串通投标罪法益侵害审查标准，仅具有表面上的修饰作用，导致法益侵害审查的形式化并且堵塞出罪渠道。

首先，以市场交易秩序等为代表的秩序法益并不具备充分的正当性基础。持形式的法益概念论者认为，现行刑法诸条文规定的某种利益即法益，其后于刑法而存在，因而无法对刑事立法产生任何指导作用，甚至成为一种完全空心的概念而对刑事司法欠缺犯罪成立的限制作用；持实质的法益概念论者主张，应当依据宪法来确定现行刑法中不同犯罪保护的法益为何，其先于刑法而存在，兼具立法批判机能与司法解释机能。“作为状态说结成果实的法益概念内涵的形式的·实证主义的把握与作为利益说结成果实的实质的·社会学的把握之间的对立……意味着各论者的法益论的政治性倾向乃至刑法观的对立。”实质的犯罪论适用实质的法益概念，以形式的法益概念否定法益的价值并不合理。一方面，刑罚的范围被框定于宪法预设的架构之内，而《刑法》第2条明确将保护法益作为刑法的任务，这样法益概念便与宪法产生了关联。“法益的价值就在于其使自由成为可能的这一机能”，其在承载自由保护内核的同时，先于刑法而存在，并以宪法价值确立其正当性而摆脱恣意，据此指导刑事立法和司法的展开。这一先后逻辑关系有助于实现刑事立法的科学性，而不是相反。另一方面，在否定实质的法益概念后，相关论者并未提出较之于实质法益论更具有优势的适用方案。如妥当性、必要性和均衡性组成的经典比例原则中的“目的”填充和“目的”与“手段”的关联衡量，均须更加实质的法益概念予以指导。“比例原则与法益保护原则并不是包容关系，也不是对立关系与中立关系；从基本内容来看，比例原则并没有超出法益保护原则。”由此可见，“意思刑法所指的犯罪，本质上是民主的生活条件，在这个意义上是指‘利益’以及‘财’侵害，这样的真理决不会从其视野中消失”。以市场交易秩序等为代表的秩序法益明显与犯罪的法益侵害判断要求不相符合。市场交易秩序等自始是从非个人的角度出发所设定的法益，实质上是“为保障一些与具体个人的人身法益、财产法益等无直接关联的抽象法益”，其不仅与个人自我发展、自我实现缺乏必要的关联性，而且可能在一些情形中基于整体的利益衡量而压缩个人自我发展、自我实现的活动空间。这种整体利益衡量的结果就是扩大了串通投标罪的犯罪圈，将原本实质上无罪的行为认定为有罪，从而虚置法益的司法解释机能。

其次，以市场交易秩序等为代表的秩序法益不能有效区分行政不法与刑事不法。从刑法谦抑性的角度看，经济问题应诉诸经济手段予以解决，避免刑法沦为“社会管理法”。以市场交易秩序等为代表的秩序法益蕴含着公民对秩序的天然偏好，这种倾向深深植根于人类的精神和思维结构之中。“人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的……遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。”市场交易秩序等在日常生活中具有举足轻重的地位，但由哪个部门法进行维护则应根据不同部门法的分工来决定。《招标投标法》第1条规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”从本质上讲，《招标投标法》的立法目的“主要是规范依法必须招标的工程建设项目，其重心是规范招标投标活动。”这是由前置法的定位所决定的，其核心价值是秩序和效率。如此一来，如果串通投标罪的保护法益被确定为以市场交易秩序等为代表的秩序法益，那么至少在法益层面上行政不法与刑事不法已可以等同视之。更重要的是，即便串通投标罪的罪状中存在“情节严重”的犯罪成立限制要件，但在法益区分功能缺失的情况下，对作为客观构成要件的“情节严重”也极难作出出罪评价。“对于违反国家规定的行为来说，由于这类规定保护的不是已经存在的财富，而是仅仅用于支持维护公共秩序和福利任务的法规，所以应当作为在道德上无色彩的不服从行为，也就是单纯的违反秩序行为，仅仅使用非刑事惩罚的手段加以制裁。”毫无疑问，保护市场交易秩序等不能彰显串通投标罪区别于前置法的本质特征。

最后，以市场交易秩序等为代表的秩序法益虚化串通投标罪的结果要素，并推动其犯罪类型的抽象化。我国刑法分则罪名通常在客观层面上包括行为不法与结果不法两大部分内容，但除了举动犯等特殊犯罪类型不要求结果不法的存在。从实质法益侵害维度观察，行为不法的法益侵害程度弱于结果不法，但行为不法具有犯罪的定型性意义，其在出罪功能上具有与结果不法的等同价值。行为不法与规范效力相对应，市场交易秩序等只不过是对规范效力的维护。否则，行为不法与结果不法的界限将不复存在。将市场交易秩序等作为串通投标罪的保护法益，意味着只能判断行为人的串通投标行为是否在表面上违反罪状规定，而无法更进一步地判断是否因“情节严重”而应当被科处刑罚。换言之，以市场交易秩序等为代表的秩序法益仅存在形式入罪功能而缺乏实质出罪价值。诚然，司法机关具有某种积极维护秩序稳定的职责，这种单一的形式入罪构造实际上是一种“有罪预判”，其虽然畅通了行刑正向衔接的渠道，但是忽视了行刑反向衔接的制度机能，从而导致串通投标罪的犯罪圈无序扩张。同时，市场交易秩序等秩序法益是一种抽象法益，虽然行为人的串通投标行为可以证明其违反市场交易秩序等，但是无法判断串通投标行为究竟对市场交易秩序造成了多大程度的损害。宏观上的市场交易秩序是制度性概念，行为人的偶发串通投标行为只是特定情形的产物，无法撼动作为制度性概念的市场交易秩序等法益。基于此种特性，理论上只能诉诸累积犯予以解释，这使得串通投标罪的犯罪类型在抽象化上达到极致。累积犯是比抽象危险犯更加抽象的犯罪类型。后者对特定法益尚存在某种抽象危险，即“行为人侵害了对法益的（无忧虑地）自由支配所必要的安全条件”，虽然比较抽象，但是至少因法益的关联性而具备限缩适用的可能性；而前者直接脱离与特定法益的关联性，甚至直接违反罪责自负原则。

（二）串通投标罪法益侵害审查的实质化优势

“鉴于行政犯对保护法益的损害主要是对秩序的违反，且大多要通过考察前置法的目的来确定保护法益，所以在反向衔接过程中更要注意对实质法益的解读与保护。”串通投标罪属于典型的行政犯，虽然其罪状中并未明确以违反国家有关规定作为构成犯罪的基本条件，但是行政违法性仍作为不成文的构成要件要素出现，并影响串通投标罪的认定。以市场交易秩序等为代表的秩序法益使得法益侵害的审查趋于形式化，无法有效区分行政不法与刑事不法、行为不法与结果不法，导致司法实践中面对表面上看似违反招标投标制度规定的行为，却无法判定其是否构成犯罪。在此基础上，必须确立实质法益侵害审查标准以纠正串通投标罪的入罪泛化现象。实质的法益侵害审查标准根植于法益概念的内核之中。法益是用以维护个人自我发展、自我实现的基本条件，因而其内核与个人的核心利益相关联。串通投标罪的罪状明确规定，只有“损害招标人或者其他投标人利益”并且达到“情节严重”程度或者“损害国家、集体、公民的合法利益”，才构成犯罪。所谓“国家、集体和公民的合法利益”，实际上最终被还原为招标人或投标人的利益，只不过招标人有时代表公权机关，有时代表民营企业等，因而与不同利益主体称谓相关联。从中可以看出，串通投标罪自始就未将市场交易秩序等作为其处罚根据的核心审查标准。

将串通投标罪的保护法益设定为招标人或投标人利益，并以之作为是否值得科处刑罚的实质审查标准是“法益一元论”的当然结果。“法益一元论”和“法益二元论”均以维护个人自我发展、自我实现为目标，但对集体法益的承认限度存在差异。持“法益一元论”的学者认为，国家不存在自我目的，唯一能成为自我目的主体的只能是个人。在此前提下，集体法益得到有限度的承认，即“为了保护个人法益而被功能化的媒介”，且应当具备推导关系和阶层关系。“法益一元论”之提出契合20世纪实质法治国时代人性尊严至上的自由与民主特征，并强调刑法的谦抑属性，即国家仅能出于个人防卫危险之必要而进行最低程度的干预。进入21世纪后，随着社会生活快速发展与各类新型风险不断涌现，人类开始进入风险社会。风险社会影响着国家任务的具体分配，相应的法治国模式亦迅速向社会国模式转变，此时国家不仅要保障个人自我实现的基本条件，还要进一步承担起积极促进的角色。国家任务决定刑法目的，新时代对刑法的集体法益保护提出新要求。于是，越来越多学者提出“法益二元论”，并认为集体法益与个人法益之间不存在隶属关系，集体法益也具有独立的自我目的。两种法益论真正的争议焦点在于集体法益的承认限度和独立性问题，并集中体现为推导关系和阶层关系的存在与否之争。事实上，与个人法益之间的关联性是法益存续的根基，“法益二元论”并不合理。“法益是自由的值得保护的维度……这里既有归属于个人的个人法益，也有环境、道路交通安全等超个人法益。即使是公共法益，归根结底也是服务于个人的，比如那些依赖于完好环境的人。”《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”内容庞杂，其中“侵犯公共法益的不少犯罪，应当确定为对个人法益的犯罪”，而串通投标罪正是其中的典型罪名。具体而言，其一，诸如市场交易秩序等只是个案中串通投标罪法益侵害判断的附属品。行为人违反招标投标相关法律法规只是构成串通投标罪的前提条件，市场交易秩序等仅在确认行为的规范违反性意义上发挥作用，处于市场交易秩序等法益背后的是招标人和投标人的利益这一实体法益。此时，通过借助招标人和投标人利益这一实质法益侵害的判断对象，即可有效判断行为人的串通投标行为是否可罚。换言之，招标人和投标人利益有利于实现出入罪的合理判断，实现对“情节严重”的实质分析，进而排除一些轻微不法即未（严重）侵害招标人或投标人利益的行为。当然，这并不意味着市场交易秩序等与招标人和投标人利益之间属于阻挡层与背后层关系。阻挡层与背后层的双层法益构造，实际上是将原本不属于或者不必属于串通投标罪保护法益的市场交易秩序等作为手段性的阻挡层法益，以期保护作为目的性的背后层法益。既然阻挡层法益并无司法解释机能，并具有天然的入罪倾向，且其实质功能可被“违反国家有关规定”这一不成文的构成要件要素替代，就没有理由特意设置单独一层法益。其二，从法益还原的角度看，市场交易秩序等虽然可经过多重概念转换而取得与个人实体利益的关联性，即“公共财产”的普遍利用可能性，但是这并不代表“法益一元论”还原标准的模糊性。一方面，一些无法还原到个人核心利益的行政犯属于无法益犯，批判论者预设所有犯罪类型均可涵摄于“法益一元论”还原标准之下，其实是否定无法益犯的存在。如果某一特定罪名的目的仅在于维护单纯的行政管理秩序，那么其便存在法益性的欠缺。以此种本身欠缺法益的犯罪作为批判“法益一元论”还原标准的理由并不恰当。另一方面，“法益一元论”不会消解法益对于不同犯罪类型、法定刑轻重的区分功能，亦不违反我国刑法分则对于不同犯罪类型的章节划分。法益还原后的不同犯罪类型指向个人实体利益，这种利益具有多样性，其在大类别上包括人身法益和财产法益，其下可细分为若干不同类型的法益，且与不同犯罪性质相结合，足以实现罪刑均衡。同时，我国刑法分则章节划分在行政犯领域内可等同于对规范违反性的划分，这种划分标准仍具有分类意义。

总之，以市场交易秩序等为代表的秩序法益既不具备充足的宪法正当性，又无法有效区分行政不法与刑事不法，并在虚化串通投标罪结果要素的基础上令其沦为累积犯。基于此，通过法益还原论将串通投标罪的法益还原至招标人和投标人的利益，并据此建立起实质法益侵害审查标准，既符合串通投标罪的罪状表述，又可形成“有罪不一定罚”的谦抑审查模式。以招标人和投标人的利益为核心，可对借名投标行为和非价格串标行为的实质可罚性予以科学判断，进而将部分串通投标行为排除在犯罪圈之外。

三、实质法益侵害下借名投标行为的无罪认定

有学者认为可依据对招标投标活动的参与程度和对中标的实质影响等因素，将借名投标行为区分为被动参与型与共谋实施型两种情形。前者是指，案涉投标人已经在事实上先行施工或提供商品、服务，而招标人为确保项目建设的合规性并基于顺利结算工程款等原因而协商发起招标程序，最终由案涉投标人配合实施；后者是指，案涉招标人与投标人之间基于共谋而刻意规避正常的招标投标流程，以实现不法目的。毫无疑问，前者事出有因，存在无罪的可能性；后者则属刻意为之，损害了其他投标人的利益，在司法实践中存在统一的定罪认知。例如，在“袁某斌、冯某平串通投标案”中，2018年1月23日，西藏正鑫达工程咨询有限公司发布招标公告，公告明确了投标公司的资格条件。冯某平作为项目招标负责人未按照招标公告的资格条件审查投标，在西藏袁某斌商贸有限责任公司无粮食收购许可证、无自有仓储设施、无行贿档案查询证明的情况下通过审核参与投标，收取被告人袁某斌好处费，并帮助其借用的拉萨粟海商贸有限公司制作标书。2018年2月23日，西藏正鑫达工程咨询有限公司发布中标通知书，中标单位为西藏袁某斌商贸有限公司。本案中，袁某斌作为投标人、冯某平作为招标人，二人相互串通使得不符合招标条件的袁某斌中标，既损害了其他投标人的利益，又损害了预设的招标人的利益，因而构成串通投标罪并不存在疑问。因此，本文讨论的借名投标行为仅限于前一情形。

（一）借名投标不是串通投标的表现形式

串通投标罪首先要求不同投标人之间串通或招标人与投标人之间串通，因而是否存在“串通”是构成串通投标罪的前提条件。当前通说持肯定论，认为借名投标是串通投标的表现形式。“‘串通’的实质就是数个投标人通过谋划，形成了统一的意志，形式上的数个投标人成为事实上的一个投标人，限制或者失去了招标投标的竞争性……刑法所应关注的是数个投标人之间是否存在‘串通’而使招投标失去竞争性，而不在于数个投标人是否被一人控制或者如何控制。”毫无疑问，这是刑法穿透式认定的体现。“在刑事审判中，穿透式的实质认定就其功能而言，既可以是出罪，也可以是入罪。或者说，一个行为是否符合形式的构成要件，规范目的的实质判断也是重要的。”这种观点并不合理。

首先，对“串通”进行实质穿透式认定是违反罪刑法定原则的体现。刑法中的文义解释是遵守罪刑法定原则的基本解释方法，而目的解释始终蕴含突破罪刑法定原则的基因。数字经济时代，目的解释虽然在理论上不等同于扩大解释或入罪解释，但是在具体适用过程中基本上与之相关联。在目的解释法益保护的需求下，解释者频繁以法益侵害的严重性为理由赋予刑法条文以灵活性，其虽然依据客观事实解释，但是在论证和结论得出的过程中无疑会体现其自身的主观价值判断。“解释的实质容许范围与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与和法律条文的通常语义之间的距离成反比。”再加之国民预测可能性等限定边界概念的模糊性，越具有主观上值得处罚性的行为越容易被包括在串通投标罪可能的文义射程内，而将借名投标解释为“串通”即是典型表现。“考虑到一人控制几家公司投标比与他人的串通更为严重，举轻以明重，以认定为宜。”这一逻辑是借名投标入罪的主要理由，这正是目的解释的入罪面向。根据文义解释，串通是指至少两个人之间相互勾结以谋取不法利益或实现不法目的。根据2022年4月6日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第68条的规定，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标且达到罪量要求的才应予立案追诉。显然，“相互”串通至少是两人以上的串通，最高司法机关亦不认为需对借名投标行为进行穿透式认定。从前置法上看，《中华人民共和国民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。恶意串通，“首先是指当事人之间存在意思联络或沟通，都希望通过实施某种行为而损害他人的合法权益”。毫无疑问，民法也未将事实上的一个当事人控制其他人的情形解释为串通，此时更不宜进行刑法上的扩张解释。

其次，对“串通”进行实质穿透式认定是混淆前置法与刑法规范的体现。根据《招标投标法实施条例》第40条前两项的规定，不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制，或不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜的，视为投标人相互串通投标。“视为”是法律拟制的体现，而法律拟制是立法者在创设相关招标投标制度时“有意识地将两个不同的事实构成等同，以期待取得预期的法律后果”。换言之，《招标投标法实施条例》第40条规定的若干情形原本不属于串通投标现象，只不过立法者将其直接规定为串通投标行为，因而具有强行法特征。基于此，需要讨论的是前置法上拟制条款所涵摄的情形是否可被包含于串通投标罪的“串通投标”之中。《招标投标法实施条例》设置第40条这一拟制条款，旨在有效打击串通投标行为，因而将具备某种客观外在特征的行为直接认定为串通投标行为。然而，“实践中确有由于投标人之间曾就类似工程有过联合投标经历导致投标文件的技术方案异常一致的情况，可以由评标委员会通过澄清、说明机制予以排除……‘视为’的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误，评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会；评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定”。换言之，《招标投标法实施条例》第40条中规定的任意一项在司法个案中均可能间杂着一些实质上不属于串通投标的行为。原本串通投标罪即未将《招标投标法实施条例》第39条规定的串通投标情形全部纳入刑事处罚的范围，试图以此种方式突出刑法的谦抑性和兜底性，但由于“有些串通投标行为具备严重的社会危害性，因此，我国刑法规定了本罪”。在“有些”的选择过程中，各部门法协同治理格局得以维持。基于此，如果将《招标投标法实施条例》第40条这一法律拟制条款直接作为串通投标罪的解释标准，那么容易将无罪行为认定为有罪。基于相同的逻辑，《招标投标法实施条例》第40条前两项规定也不能成为对“串通”进行实质穿透式认定的理由，因为该观点反而是混淆了前置法与刑法的体现。更重要的是，《招标投标法实施条例》第44条第2款规定，“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标”。这一条款旨在强调“投标人超过三个的，招标投标才有竞争性。因有意向投标的投标人本身就比较少而不足三家，开标前因投标人临时放弃投标、未按时投标、投标文件未按规定密封等原因造成投标被拒绝使得实际投标人不足三家的，不具备开标条件”。倘若按照实质穿透式认定的逻辑，此时可以把借名投标情形下的投标人穿透式认定为只存在1个投标人。那么，借名投标行为也就因违反《招标投标法实施条例》第44条第2款的规定而应当重新开标。行为人借名投标行为只不过是对招投标程序的干扰行为，属于行政违法行为，不必受到刑事处罚。

在投标活动中都必须有两个以上的投标人实质参与投标工作，如此才能称之为“串通”。如果招投标活动中，行为人虽然借用了其他公司名义，但是所有的投标工作都是由行为人一个人安排的，那么这种借名投标在文义上并不能被解释为“串通”，因为自己和自己是无法“串通”的。这一结论在司法实践中亦得到广泛认可。例如，在“李某某、张某某串通投标案”中，检察院认为，被不起诉人李某某、张某某为中标土地整治项目，利用自己的三个公司进行投标，三家公司的投标书均系同一人制作，并且李某某、张某某告知标书制作人三家公司的投标价比拦标价略低即可。由于三家投标项目的投标保证金均由二人缴纳，因此无论哪一家公司中标，实际中标人均是李某某或者张某某。但李某某、张某某的行为不应被认定为串通投标，其行为不构成犯罪。

（二）借名投标行为因缺乏实质法益侵害而应当作无罪处理

以“举轻以明重”作为借名投标入罪的观点并不成立。借名投标行为欠缺实质法益侵害，其既不满足串通投标罪的形式要件，也不满足该罪的实质要件。如果认为对“串通”的解释可能因立场不同而不容易得到支持，那么从实质法益侵害角度进行无罪的论证，无疑具有定分止争的效果。依据招标人和投标人的利益这一串通投标罪的实质法益侵害审查标准，借名投标行为应作无罪处理。具体而言，对于什么是串通投标罪中的“串通”行为，其属于构成要件的解释内容，对不符合个罪构成要件的行为，当然不能认定为构成该罪，这属于在阶层犯罪论的意义上进行的出罪解释。但对于相应的行为应当如何解释认定，有时会存在构成要件的解释争议，这主要是由解释者对行为要件的不同理解所致。法益具有影响构成要件解释的现实功能，而在实质出罪的立场下，实质法益侵害的审查标准自然也是倾向于出罪解释的。对此，一方面是借名投标的行为不符合串通投标罪的行为要件，另一方面是借名投标的行为也并未对该罪规范所保护的实质法益内容造成侵害，其并不具有刑法意义上的实质违法性。

以司法实践中的案件为例，在“蒋某某、林某某串通投标案”中，2011年3月，被告人蒋某某、林某某、饶某某作为实际投资人，在湖北美尔雅房地产开发有限公司（以下简称美房公司）开发的项目施工图没有完成审查也没有办理施工许可证的情况下进场施工。2011年11月，为了结算工程款和办理施工许可证等手续，双方决定互相配合按照招投标的程序操作，由美房公司报请黄石市城建委批准对该项目邀请招标，并委托湖北恒信伟业工程咨询有限公司代理招投标。2011年12月，美房公司总经理助理要求他们借用三家以上公司资质参与投标，并承诺确保中标。最终，他们以福建省浦口建筑工程有限公司的名义中标。法院认为，被告人没有进行工程招投标即进场施工本已违法，事后为了结算工程款和办理相关证件而补办招投标手续，其前后行为绝不是所谓“过场式”的招投标活动，而是受刑法严格规制的工程招投标行为。被告人扰乱投标市场秩序，应构成串通投标罪。而在“于某1、杨某1串通投标案”中，2018年3月，时任哈尔滨电力实业集团党组书记、董事长李某1指使哈尔滨市电力实业集团工程管理部主任贾某伟与时任某招标有限公司副总经理于某、腾胜公司实际控制人周某联系，为已经施工完毕但没有依法进行招投标的电力工程后补招投标手续。于某指派被告人杨某1，周某指派腾胜公司资料员被告人于某1，配合贾某的安排串通投标。贾某负责提供后补招投标项目清单，并帮助寻找“围标”企业。法院认为被告人于某1、杨某1受他人指使，帮助他人串通投标，事后补办招投标手续40件，损害了国家对招投标领域的管理秩序，其行为已构成串通投标罪。

上述两个案件具有相似性，即均在项目工程事实上已经实施乃至实施完毕的情况下，为完成形式上的合规而补办招标投标手续。从实质法益侵害性上看，这两个案件均无法构成犯罪，法院的裁判结论值得商榷。串通投标罪的实质法益侵害需从招标人和投标人利益出发进行综合判断，若并无一方利益损失，则不应认定为犯罪。一方面，行为人借名投标行为符合招标人利益，或没有损害招标人利益。行为人的借名投标行为是征得招标人同意或双方协商后实施的行为，甚至在某些情况下是应招标人要求而实施的行为。同时，行为人在前期施工过程中并不存在偷工减料、使用不合格材料等工程质量问题，因而其事实上也没有侵害招标人利益。另一方面，行为人借名投标行为没有损害其他投标人利益。行为人“借名”的公司没有真正的投标意向，只是基于事前协商一致而出借公司资质“陪标”罢了。这一理由亦得到司法实践的认可。例如，在“谭某新等串通投标案”中，法院认为，行为人“是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他两家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说”。如果此类案件的当事人被予以刑事处罚，那么反而不符合招标人和投标人利益，甚至可能损害其他工程施工人员、项目参与人员的利益。

上述法院之所以作出有罪裁判，是因为其坚持形式法益侵害判断。法院在其论述中有明显的标准设定，其均提及“投标市场秩序”“招投标领域管理秩序”，这其实忽略了串通投标罪的罪量要件，是用前置法上的违法性取代刑事违法性的表现。既然违反前置法上招标投标程序的“过场式”招投标活动已经值得刑法严惩而不必过问其他个案具体情形，那么刑法便不必成为一门单独的部门法，而只是某种前置法的“附庸”。当然，并非所有司法机关均只对法益侵害不当地进行形式审查。在前述“程某胜等串通投标案”中，法院以程某胜伙同他人相互串通投标报价为由将其认定为串通投标罪。而在“陈某甲串通投标案”中，检察院基于实质法益侵害判断而对其作出不起诉决定。检察院认为，本案串通投标的目的在于顺利结算工程款，在招标之前中标方已经承接整个工程，并且已完成大部分工程，其行为没有造成严重后果，社会危害性相对较小；该项目部分工程系民生工程，程某胜在施工过程中严格按照合同约定完成项目建设，可以从轻处罚。陈某甲作为“程某胜等串通投标案”中的参与人员，其所起的作用并不弱。究其根源，检察院最终作出不起诉决定系基于实质法益侵害的判断，只不过在绝对不诉与相对不诉之间，其仍较为谨慎地选择了相对不诉，不失为司法机关推进串通投标罪法益侵害审查实质化的重要探索。

总之，借名投标行为不符合串通投标罪中“串通”的要求，将其解释为串通投标行为不仅违反罪刑法定原则，还将混淆前置法与刑法规范的界限。即便形式上解释“串通”无法得出无争议的结论，但从实质法益侵害审查的角度看，借名投标行为并未损害招标人和投标人的利益，理应作出无罪处理。

四、实质法益侵害下非价格串标行为的无罪认定

2025年5月21日，最高人民法院、国家发展和改革委员会联合发布依法惩治串通投标及其关联犯罪典型案例，要求建立实质违法性判断标准，依法准确认定犯罪性质，以应对纷繁复杂的串通投标犯罪案件。但是，这种实质违法性判断并没有被用于出罪，反而以实质解释予以积极入罪，此次发布的典型案例均为入罪案例且开篇即强调“有效惩处犯罪、维护市场秩序”。此种立场延续了积极的犯罪打击策略，从而使得串通投标罪的处罚范围进一步扩张。例如，在“李某琼受贿、串通投标案”中，李某琼系湖南省新宁县某医院院长。2016年8月，周某斌向李某琼推销核磁共振设备，并承诺给其好处。李某琼遂让周某斌找三家公司参加“围标”，并根据周某斌提供的核磁共振设备各项参数，安排招投标代理公司制定招投标公告。2017年2月，周某斌利用其实际控制的上海某医疗器械有限公司及其他两家企业参与“围标”，最终上海某医疗器械有限公司中标。事后，周某斌向李某琼支付35万元。法院认为，李某琼在政府采购招投标过程中，与投标人共谋，通过设定特殊设备参数的方式串通投标，损害国家利益，情节严重，其行为构成串通投标罪。这种非价格串标行为以典型案例的方式予以犯罪化，似乎已经起到定分止争的作用，但事实上并非如此，对此类行为仍不应按照串通投标罪处理。

（一）价格要素是招标投标行为的核心特征

根据2013年3月11日国家发展和改革委员会等多部门联合修订的《评标委员会和评标方法暂行规定》第29条的规定，评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、行政法规规定的其他评标方法。在评标实务中，经评审的最低投标价法通常用于通用技术标准或招标人对技术等因素没有特殊要求的项目招标过程中。这一方法的前提是，投标人需满足招标人设定的技术标准和其他实质要求，投标报价低的投标人获得招标项目，如果投标报价相等，那么由招标人自行选择。综合评估法一般用于招标人对招标项目的技术等因素有特殊要求的情形，如大型复杂工程或其他不宜使用经评审的最低投标价法的项目。综合评估法中的判断因素主要包括价格因素、性能技术因素（包括性能因素、技术先进因素、匹配因素、可靠性因素）、性能价格比因素、信用因素（包括质量因素、售后服务、信誉承诺、业绩因素）。除经评审的最低投标价法和综合评估法外，还有诸如性价比法等不同的评标方法。毫无疑问，经评审的最低投标价法和性价比法等评标方法，均以价格作为招标投标行为的核心特征。而综合评估法虽然突出综合性，但是价格因素仍是其中最重要的因素。“评标委员会根据项目实际情况和需要，将施工组织设计、项目管理机构、投标报价及其他评分因素分配一定的权重或分值及区间。例如100分为满分，可以考虑施工组织设计分值为25分，项目管理机构为10分，投标报价为60分，其他评分因素为5分。”这种分值结构的安排，足以表明价格因素在项目评估过程中的主导地位。因此，“对招标人而言，招投标本质上就是一种能够充分实现节省资金的定价机制。在招投标程序中，多个投标人通过以价格竞争为主要手段的竞争，为了获得唯一的中标机会，招投标机制实现了买卖双方平等的一般市场地位向招标人买方市场地位的转换，招标人在市场竞争中获得了优势地位，最终可以择优选择合理低价的交易对象。”这种对招标投标制度核心因素的认知，亦为其他国家所采纳。例如，日本学者根岸哲等人曾指出，“投标，是通过竞标者之间的竞争来决定预定中标人和中标价格等的制度，但是，竞标者事先决定了预定中标者和最低投标价格（除了明示的决定之外，还包括暗地的勾通和形成共同的意思）的串通投标，则是丧失了投标制度本质的行为，是违反禁止垄断法的行为”。显然，“根据日本反垄断法立法及学术界的认识，串通投标大多数情况下与串通招投标项目的价格有关……对投标价格进行串通是最简单、最有效的串通方法。所以，在大多数情况下，串通投标体现为经营者在投标价格上进行串通，对中标价格共同控制。串通投标本质上属于价格协议行为”。由此可见，虽然招标投标过程中也会涉及诸如技术参数、质量标准等内容，但是投标人参与招标投标已经意味着其满足招标人设定的预期标准，剩下的主要内容是性价比上的较量。担忧将价格作为招标投标的核心特征而忽略其他因素，实际上忽视了投标人会达到其他标准的现实情况。

（二）非价格串标行为因缺乏实质法益侵害而应当作无罪处理

《刑法》第223条第1款强调“投标人相互串通投标报价”是构成串通投标罪的前提条件。换言之，只有串通投标的是“报价”才有可能构成串通投标罪。但是，串通投标罪的第2款仅要求“投标人与招标人串通投标”，而未对投标人与招标人串通的内容进行限定，这为理论上的扩张解释和实践中的扩张适用提供了契机。例如，有学者认为，行为人无论是相互串通投标报价，还是串通相关技术参数等其他招标的实质性内容，都具有相同严重程度的法益侵害性，都侵害了招标投标竞争秩序，因此都应构成犯罪。这意味着，应对“投标报价”进行扩张解释，“即投标人为响应招标，通过投标文件等所报出或出示的可能影响中标结果的实质性事项或条件所具有的价值或作用，而不仅仅是限于投标人向招标人出示的愿意付出的交易商品或完成工作等的价位或价格”。还有学者认为：“招投标的目标最主要的不在于‘物美价廉’，而在‘物美价优’，即用合理的价格招到满足需求的优质标的物。这意味着，以价格高低为决定中标的主要因素背离了招投标的初衷。”毫无疑问，对《刑法》第223条第1款进行所谓的扩张解释，实际上是类推解释，明显超出了罪状文义射程，违反了罪刑法定原则，是以“解释”之名行“立法”之实。因此，投标人之间相互串通的只能是投标报价，而不能是所谓其他的实质性内容。《刑法》第223条第2款虽然因罪状表达的差异而存在纳入其他实质性内容的空间，但刑法中的串通投标罪，仅限于围绕价格进行串标的行为，非价格串标的行为因缺乏实质法益侵害而不构成本罪的打击对象。

一方面，《招标投标法实施条例》规定了15种串通投标行为和2个兜底性条款，串通投标罪只是选择了其中部分串通投标行为予以刑事处罚。既然价格要素是招标投标行为的核心特征，基于刑法的保障法属性，选择对招标投标最重要因素的侵害行为进行制裁就是理所当然。换言之，只有对招标投标过程中的价格进行串通的行为，在与罪量要件相结合的基础上，才具备实质可罚性。亦即，非价格串标行为不是犯罪行为。正因如此，《刑法》第223条第1款明确将价格作为串通投标罪的入罪条件。而该条第2款虽然并未明确规定串通的内容，但是从前置法与刑法的关系、该条第1款与第2款的关系中仍可推导出其将价格作为入罪的条件。对招标投标最重要因素的侵害行为与罪量要件相结合才可质变为刑事犯罪，如果削弱价格要素的重要性，以技术参数等其他所谓的实质性内容予以替换，那么这种质变效果便不会发生。就后者而言，《刑法》第223条第1款将串通内容限定为价格，第2款便不可能扩张至其他因素。原因在于，从投标人之间的串通到投标人与招标人之间的串通，这种主体的变动没有增加法益侵害性。如果从利益损害的实质法益侵害性出发，投标人之间的串通既损害其他投标人的利益，也损害招标人的利益，而招标人与投标人之间的串通仅损害其他投标人的利益，因而《刑法》第223条第2款的法益侵害性弱于第1款。在此情况下，《刑法》第223条第2款便更不可能降低串通内容的要求，否则第1款和第2款就会出现罪刑失衡。有学者认为，《刑法》第223条第2款的规定“不限于对投标报价的串通，还包括就报价以外的其他事项进行串通。由于这种行为的法益侵害重于前一种行为，故其成立犯罪不以情节严重为要件”。但是，《刑法》第223条第1款也可包括对报价以外的其他实质性内容进行串通，只不过这种因素的串通不是入罪的关键。这样一来，《刑法》第223条第2款在内容上就没有特殊性，甚至在主体的变换之间还削弱了实质法益侵害性。基于此种逻辑，《刑法》第223条第2款亦应以“情节严重”作为犯罪成立的条件，并且核心串通内容仍然只能是价格（当然也不排斥同时串通除价格外的其他因素）。2022年4月6日，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第68条在对串通投标罪设定入罪条件时没有刻意区分《刑法》第223条第1款与第2款，这亦可证明上述结论的合理性。

另一方面，全国人大常委会法制工作委员会编著的法律释义已对串通投标罪的打击对象进行了限定，即投标人之间的私下串通，“事先根据招标底价确定投标报价、中标价格，而不是在公平竞争的条件下确定中标价格，从而破坏招标公正的行为”。换言之，串通投标罪中的串通投标行为被限定于价格串标。非价格串标行为因串通的不是招标投标项目中的核心部分，其对投标人的利益损害较低、影响较小，故不具备实质可罚性。司法实践中关于将串通投标行为限定于价格串标的做法也已形成确定的裁判规则，即使有串通投标行为但没有价格串标的，也不构成刑法所规制的串通投标行为。例如，在“胡某甲串通投标案”中，检察院认为，被不起诉人胡某甲身为黄石某工程有限公司原法定代表人，虽然在工程招投标过程中组织实施了邀约其他公司串通投标的行为，但是其不具有通过串通投标报价损害招标人或其他投标人以及国家、集体、公民合法利益的主观故意，客观上也没有造成社会危害后果，因此其行为不构成串通投标罪。而在“杨某1、孙某等串通投标案”中，辩护人意见更加直接地说明了非价格串标行为的不可罚性。2020年4月，被告人杨某1作为捷联克莱门特商贸（上海）有限公司河南办事处区域经理，为谋取尉氏县新能源有限公司供暖设备项目中标，向时任该公司总经理的被告人孙某提出在招标技术上偏向克莱门特产品的请求，并承诺给予利益。杨某1安排张某向孙某提供克莱门特产品性能技术参数材料。孙某将与该参数高度接近的内容提供给招标代理公司，编入项目采购设备招标文件中。2020年7月，杨某1分别借用两公司名义参与投标，其中安排张某依照克莱门特产品技术参数编写河南捷联科技有限公司投标文件，并安排陪标。8月24日项目开标，上述两家公司入围中标。经比对，招标文件与河南捷联科技有限公司投标文件中采购设备技术参数存在大量相近或相同内容，杨某1借此串通投标而取得设备采购项目。辩护人认为，本案竞价期间杨某提供设备的报价最低，质量标准最高，侵害的社会法益极低，杨某1的犯罪情节显著轻微，没有给甲方以及其他投标人造成任何损失。本案中被告人涉嫌串通的招标技术参数，在招投标中作用不大。这一论证理由虽然未被法院采纳，但是事实上揭示出非价格串标行为与价格串标行为在实质法益侵害性上存在显著差异。因此，本案正确的处理应当是对案涉非价格串标行为作出无罪判决。

总之，虽然最高司法机关以典型案例的形式来明确处罚非价格串标行为，但是这并不意味着其结论一定合理。从招标投标制度的评估方法上分析可知，价格要素是串通投标行为的核心特征，其他要素只能居于次要地位。基于前置法与刑法、《刑法》第223条第1款与第2款的协调性，“串通价格+情节严重”是构成串通投标罪的必备要素，非价格串标行为因欠缺实质法益侵害性而不应作为犯罪处理。

五、结  语  

推进串通投标行为刑事治理的科学性与有效性的统一，必须坚持“法律的内在良善性与外在执行力相统一，法律的制度优势与党政的治理优势相结合，依法治理与系统治理、综合治理、源头治理相辅相成，自治、法治、德治相融合。”单纯依赖刑罚扩张而增强治理效能的做法，对于规范招标投标行为并无助益，反而有损法律的公平正义和刑法的人权保障机能。以借名投标和非价格串标行为为分析对象，能够较为全面地总结并展示实质法益侵害理论在串通投标罪中的适用价值，并对司法实践中的错误做法予以纠偏。在部门法功能的合理调整过程中，串通投标行为的部门法梯度配置格局得以形成，前置不法与刑事不法各自的边界得以厘清，这些都有助于促进招标投标治理能力的进一步提升。