淫秽物品犯罪刑事惩罚根据的再反思

2024年6月，某网络文学平台多名网络女作者因写作涉黄内容被捕，让淫秽物品犯罪引起了社会舆论的关注。1979年《中华人民共和国刑法》仅规定了制作、贩卖淫书、淫画罪，最高刑为三年有期徒刑。1990年《全国人大常委会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（以下简称《惩治淫秽物品决定》）增加了大量与淫秽物品有关的犯罪，全面提升了相应的刑罚，如增加传播淫秽物品罪，最高刑为两年有期徒刑，将制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的最高刑提高到无期徒刑。1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）基本上全盘接受了《惩治淫秽物品决定》的相关规定。2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。学界普遍认为，这是将淫秽物品扩张为淫秽信息的立法规定。随后，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称两高）先后出台了三部与淫秽信息相关的司法解释。通过上述立法修改举措，我国淫秽物品犯罪主要指《刑法》第六章第九节规定的所有和淫秽物品有关的罪名，包括制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪，组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪等，希望借此对淫秽物品犯罪进行全面治理，但同时上述淫秽物品犯罪的惩罚强度也存在过于严苛的争议，而这与我国刑事司法所倡导的轻缓化的理念以及轻刑化的发展方向相悖。时至今日，随着时代的发展以及观念的变化，有关淫秽物品犯罪中淫秽物品的立法规定和司法规则是否仍应保持既往规定，是否已不符合当前社会发展的实际趋势，实有反思之必要。一般认为，淫秽物品的惩罚根据在于其“败坏社会道德风尚，诱发多种犯罪活动，严重危害青少年的身心健康”。显然，这种观点既与道德主义有密切关系，又与功利主义的法益论密不可分。然而，两者之间是一种什么样的互动关系，它们是否能够为刑法中的淫秽物品犯罪提供正当化的根据，这些都是思考淫秽物品犯罪的关键之所在。在刑事治理淫秽物品犯罪时，则应该重点解释淫秽物品的内涵，避免将惩罚扩张至无法将法益保护与纯粹道德观念执行区分的程度，防止仅依据道德论证就动辄适用刑罚，而是应当根据淫秽物品造成的实质法益损失来进行综合衡量。

一、淫秽物品犯罪中刑事惩罚根据的争论

　　有关淫秽物品犯罪的惩罚根据，历来存在道德主义和功利主义的激烈争论。这两种争论是基于不同立场的选择，而不同立场影响后续的刑法解释路径的构建。

（一）道德主义的声音

　　道德主义认为刑法的目的在于保护道德，为了维护道德，刑法必须对淫秽物品进行必要规制。具体说来，道德主义又可分为维护社会道德与保障个人道德两个方面，前者试图通过刑法捍卫社会道德，避免社会崩溃；后者则希望通过刑法保护个人尊严，提升个人道德水准。

　　有关社会道德，主要有道德保守主义和严格的道德主义两种立场。道德保守主义认为为了防止社会传统生活方式发生巨变而制定的强制性法律是正当的。麦金泰尔的叙事理论告诉人们：每个人都源于他所在的团体，既定叙事从他出生、成长到死亡，从头到尾伴随着他。“我永远不能仅仅作为个体去追寻善或践行美德……我们都是作为特定社会身份的承担者与我们自己的环境打交道……我属于这个家庭、那个部落、这个民族。因此，对我来说是善的东西必然对占据这些角色的人来说也是善的。这样，我就从我的家庭、我的城邦、我的部落、我的民族的过去中继承了多种多样的债务、遗产、正当的期望和义务。这些构成了我的生活的既定部分、我的道德的起点。这在一定程度上赋予我的生活以其自身的道德特殊性。”因此，对于亵渎这种生活方式的人，必然对生活于其中的民众是一种冒犯。道德保守主义有两种立场，一种是强硬的道德保守主义，这种立场认为，只要未按照一定社会的生活方式行为，无论是公然还是私下为之都应该受到惩罚；另一种则是缓和的道德保守主义，这种立场认为，只有公然践踏这种生活方式才是对此群体成员的不尊重，影响了他们实实在在的利益。显然，根据道德保守主义，用刑法来打击淫秽物品犯罪是合理的。

　　严格的道德主义以道德本身为目的，而不仅仅因为道德在群体传统生活方式中的核心地位，这种立场希望以法律推行真正的道德。严格的道德主义也分为纯正和不纯正两类。前者认为真正道德上的恶即使与人无涉，也可由刑法予以禁止，使道德不法者受到处罚就是目的。很少有人采取这种纯正的立场，大部分道德主义的学者往往采取了不纯正的立场。这种立场认为不道德的行为会对公共福祉和人类更长远的利益和情感带来影响，因此刑法制裁是合理的。其中最典型的是德富林所提出的社会瓦解理论，“社会不是物理意义上的拼接产物，而是由看不见的公共思想凝结而成。如果这些结合太过松散，社会成员就会相互疏离。公共道德是束缚的一部分，束缚是社会代价的一部分。人类如果需要社会，就必须付出代价。”“个人可能因堕落而无限制地放任自己，弱化自己，从而不再成为社会中有用的一员。如果足够多的人弱化自己，那么社会也将因此而弱化……一个满是纵欲者的国家，无法在1940年（二战期间）回应丘吉尔有关鲜血、勤劳、汗水和泪水的号召。”因此，为了避免社会瓦解，应当对堕落的个人进行惩罚。所谓淫秽物品败坏社会道德风尚，所以要受到刑事处罚，这种说辞主要就来源于社会瓦解理论。

　　至于个人道德，则主要来源于康德哲学有关人是目的而非纯粹手段的论断，“你的行动，要把你自己人身中的人性，和他人人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，永远不能只看作手段”，因此，有学者认为刑法有必要捍卫人的尊严，“刑法的主要目的应当是维护每一个人独特的道德价值”。一方面，刑法要体现对他人的尊重，禁止物化他人。在康德看来，对他人的责任既包括对他人的完全责任，又包括对他人的非完全责任。前者如禁止欺骗，后者如不能漠视他人的痛苦。刑法分则中的侵犯人身权利和财产权利的犯罪之根据，其实都可以归结为对他人的尊重。同理，不少支持惩罚淫秽物品的学者也认为淫秽物品亵渎人性尊严，将人物化，尤其是物化女性。另一方面，刑法也要体现对自己的尊重，禁止物化自己。康德把对自己的责任也区分为完全责任和非完全责任。前者如禁止自杀，自杀把自己作为了纯粹的工具。我国《刑法》第232条关于故意杀人罪的表述并未限定为故意杀害他人。因此在文理上，自杀也符合故意杀人罪的构成要件，无论是教唆自杀，还是帮助自杀都可以解释为故意杀人罪。后者的适例则是人不能荒废自己的才干，“人性之中有获得更大完善的能力，这种完善也就是在我们主体之中，人之本性的目的，如若忽视这种目的，虽然没有妨碍把人性作为目的而保存，但却不能促进这一目的的实现。”按照这种观念，沉溺于淫秽物品这种低级趣味正是对自我尊严的亵渎。

　　根据康德的哲学概念，有两种派生的惩罚观念：一是禁止剥削，二是道德完美主义。刑法应该禁止剥削，因为剥削是对他人的物化与利用。但剥削可以分为被迫受剥削和自愿受剥削。前者属于对他人的完全责任，人不能物化他人，亵渎他人尊严，将他人作为纯粹的工具。后者则属于对他人的不完全责任。在自愿受剥削情况下，虽然被剥削者是同意的，但剥削者利用了他人的困境。以传播淫秽物品为例，淫秽物品的接收者虽然是自愿的，但是传播行为是对他人道德缺陷的利用。被诱惑者屈从诱惑而未选择洁身自好，行为人也不关心被利用者的品格，他利用了对方不太谨慎的欲望和已经崩塌的品位。在某种意义上，这种剥削的邪恶性在于利用了他人的弱点获取不当利益，是对他人困境的漠视和利用，对于这类严重的剥削获利，刑法应当予以惩罚。

　　道德完美主义则立足于对自己的尊重，刑法有必要避免个人的自甘堕落，荒废自身。道德完美主义认为，刑法的目标应是完善公民的性格及提升公民的品位，使公民成为更好的人可以作为刑事禁止的一个正当理由。首先，完美的人应该在自己身上看到对他人的责任，比如立法上规定见危不救罪。其次，完美的人也不应该沉溺于低级趣味，因为这是对自己的不负责任。道德完美主义者认为可以通过立法提升民众的道德水平。按照这种立场，不用说传播淫秽物品，即使是阅读这种物品本身也是一种道德过错，具有惩罚的正当性。

（二）功利主义的立场

　　功利主义则认为刑法的目的在于保护利益，它也可以区分为对社会利益的保护和对个人自由的保障。前者的代表人物是边沁，他认为道德的最高原则就是使幸福最大化，使快乐总体上超过痛苦。法律的根本目的在于追求“最大多数人的最大幸福”，多数利益的集中体现就是社会利益。但是这种功利主义的缺陷在于对个人自由的忽视，很容易导致多数对少数的欺凌，也就是多数暴政，所以穆勒用个人自由对此功利主义进行修正。穆勒认为，从长远来看，尊重个体自由会导向最大的人类幸福。“无论身体、思想还是精神的健康上，每个人都是他自己最好的监护人。”“人们若要干涉群体中任何个体的行动自由，无论干涉出自个人，还是出自集体，其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害。”根据穆勒的观点，在刑法领域中发展出了损害原则，即没有损害就没有刑罚，同时其反对以维护最高境界道德为名行过度犯罪化之实，促进刑法反思以拔高道德标准的方式实现入罪化的做法，并推进刑法的人道化。

　　在大陆法系，损害原则最早体现为权利侵犯说。权利侵犯说由贝卡利亚提出，经费尔巴哈发扬光大，该说认为犯罪是侵犯他人权利的行为，如果没有侵犯权利，那就不是犯罪。然而，权利侵犯说无法解释法定犯、宗教犯和风俗犯等没有侵犯权利，却依然被刑法规定为犯罪的现象。为了批判权利侵犯说，法益理论应运而生，法益理论借助社会利益、国家利益等超个人法益的概念为实然法提供全面的辩护。可见，法益理论的诞生，并非为了限制刑罚权，而是为了扩张刑罚权。按照传统的法益理论，诸如淫秽物品犯罪这类风俗犯可以被归结为侵犯了某种社会法益，比如社会管理秩序。法益理论自然也是边沁式功利主义的体现，按照多数表决通过的刑法在程序上也体现了最大多数的最大利益。然而，这种来源于边沁式功利主义的传统法益理论，其实只是对立法无条件的认可。但按照穆勒对功利主义的修正，有关淫秽物品犯罪的立法规定是否正当就非常值得讨论。根据权利侵犯说，如果无法证明淫秽物品侵犯他人的权利，那就不宜以犯罪论处。穆勒特别批评了所谓的“社会权利”的观点，认为社会权利无非是在主张每个个体都能要求其他个体事事做得合其心意，哪怕在最细微之处不合其意，都是侵犯了他的社会权利。社会权利的主张会使得任何侵犯个人自由的事情都变得言之凿凿。显然，法益理论中的超个人法益其实就是穆勒所担心的社会权利。鉴于法益理论的国家主义色彩，它不可避免地被纳粹所利用。二战之后，德国学界开始检讨法益理论中的反自由主义，试图通过法益还原理论来拥抱个人自由，超个人的法益只有能够还原为个人法益才值得刑法保护，单纯的违反道德、社会禁忌和意识形态都因为欠缺个人法益的连接点，因此不宜认定为犯罪，而在这种观念下，淫秽物品本身对于道德、社会禁忌的影响在实际上缺乏准确的个人法益的连接点，不宜认为其构成犯罪，在某种意义上，法益还原理论就是在重回穆勒的损害原则以及权利侵犯说。

二、淫秽物品犯罪中刑事惩罚根据的合一

　　在刑法学界，很少有人会主张强硬的道德保守主义和纯正的严格道德主义，这两种立场将所有的道德瑕疵都视为犯罪，混淆了法律和道德的界限。缓和的道德保守主义和不纯正的严格道德主义则有不少追随者。前者认为公然践踏群体生活方式是对群体成员的冒犯，侵犯了他们的利益，后者则认为不道德的行为会导致社会瓦解。显然，这些观点其实与传统的法益理论没有太大区别，也完全能以侵犯社会利益之名得到边沁式功利主义者的支持。

　　至于关注个人尊严，禁止对人对己物化的个人道德主义，则主要应该作为一种道德自律，而不能作为法律他律的依据。以法律惩罚的他律的形式来推行自律的道德，其实也是对康德哲学的背离。康德将责任区分为合乎责任与出于责任两种。为了某种利益而遵循道德，这是合乎责任的。但行好事莫问前程，则是出于责任的。虽然从外表来看，出于责任和合乎责任完全一样，但是两者的内在动机不同。因为畏惧惩罚而遵守道德合乎责任，但并不一定出于责任。相反，如果没有任何世俗惩罚的威胁仍然愿意遵守道德，或者即便面临惩罚，仍愿坚守道德，这才是出于责任的自律自由。如果因为刑罚的威慑而遵守道德，行为人的动机并不纯粹，在康德看来，这种出于恐惧、而非出于责任的行为不具有道德价值，而是他律下的不自由。需要说明的是，与康德一样，穆勒同样是一位注重个人品格的“伦理自由主义者”，他认为没有品格，“个人自由就会退化为纯粹的动物放纵”。在本质上，穆勒对自由的追求与他将个人视为一个在道德和智力上都可进步、可完善的存在这种乐观主义理念一致。在他看来，只有具备坚定美德的人才是完全自由的。自由是实现自我完善的手段，人们最终渴望的正是自我完善。但是，自我完善的前提是自由而非被迫，法律不应该强迫人们成为一个有品格的人。

　　更为重要的是，如果以单纯的道德主义作为惩罚的依据，则很容易导致泛道德主义的司法，“欲加之罪，何患无辞”就会成为司法常态，当司法权挥舞道德大棒，权力滥用无法避免，立法对道德的追求反而会导致司法的无道德，这在历史上屡见不鲜，也是现代法治社会无法承受之重，而立法实际上应该将自由、正义、法治、秩序等价值理念作为衡量标准和逻辑起点，而非仅机械且单一地追求道德。刑法是一种极其严厉的最后手段，它应该兼顾道德主义和功利主义，在两种哲学立场中取得最大公约数的支持。因此，刑法的目的既应该是道德主义的，也应该是功利主义的。这也是为什么当前德国刑法学界主流立场开始认为刑法的目的不应是单一的法益保护，而应该转变为既保护法益又维护社会道德，这其实就是所谓的二元论立场，即以法益作为入罪的基础，但以道德作为出罪的依据。

（一）功利主义的法益入罪

　　在入罪层面，法益理论的主导性地位无法撼动，但法益的前提是道德权利，不能无视道德规范的要求。利益、法益和权利其实都是利益，不过利益是模糊的，法益则是相对确定的类型化利益，但仍然具有模糊性，而权利是更为确定的类型化利益。穆勒认为：每个人在事关他人的行为上要遵守一定的界限。个人行为不得损害彼此的利益，更确切地说，不得损害法律明确规定或公众默示应予视作权利的正当利益。可见，穆勒将权利（right）和利益（interest）相区别，他认为法律要保护的利益是一种基于权利基础上的利益，而不是什么利益都保护。

　　在学说史上，学者对于权利，有自然权利、道德权利和法律权利三种立场。不少自由主义者认为，人拥有某些天赋的基本权利，所谓天赋人权，这些基本权利通常包括生命权、思想与言论自由权、自由集会权、迁徙自由权等等。这些权利被称为自然权利，政府不得侵犯。边沁不承认自然权利的概念，他认为权利只是一个法律概念，“权利是法律的孩子，自然权利是一个没有父亲的儿子”。边沁的功利主义很有可能导致个人权利的萎缩和社会权利的扩张，因为一切社会权利都可由立法者代表的“最大多数人的最大幸福”来进行确定。立法者完全可以基于所谓的“最大多数的最大幸福”来随意剥夺某种个人权利，或者随意增设某种社会权利（法益）来侵夺个人自由。虽然穆勒也拒绝“自然权利”的观念，他认为“对于任何与功利无关的抽象权利概念，即便有利于我的论点，我也一概弃之不用”。在穆勒看来，天赋人权的说法不是一个经验概念，而是先验的，因此缺乏说服力。但是，他也不同意边沁所谓的权利只来源于法律的立场（法律权利说），他认为在法律权利之上还存在道德权利。穆勒认为应该从功利主义的角度来理解权利，“但这里的功利是最广义的，是基于作为不断进步之物的长远利益而言的”。“拥有一项权利就是拥有某种东西，且我对这种东西的占有应该受到社会的保护。假如反对者接着问，为什么应该受到社会的保护？那么除了说为了普遍功利以外，我给不出其他理由。”

　　道德权利可谓自然权利和法律权利的中间立场。穆勒的功利主义其实也不是完全经验主义的。与边沁不同，穆勒认为，快乐有质的区别，功利主义应当区别高级快乐和低级快乐，越能体现人的尊严的快乐就越是一种高级的快乐。显然，穆勒接受了先验的人类尊严概念。道德权利的前提是道德义务，这其实就打通了道德主义与功利主义的隔阂。在百年前，父母对未成年人子女的抚养只是道德义务，法律没有强制抚养，父母把孩子丢掉卖掉，这不算犯罪。孩子只拥有让父母抚养这一道德上的权利，但随后道德义务上升为法律义务，孩子也就拥有了让父母抚养的法律上的权利。因此，义务一定在权利之前，只有在道德义务的基础上才有道德权利，进而转变为法定权利。事实上，康德的义务论尤其是完全责任大都可以通过权利理论得以彰显与捍卫。

　　总之，无论是法益还是权利，这种概念都不能只在实然法的框架内进行闭路循环，法律为什么要去保护一种权利或利益，不是因为法律的规定，而是因为法律之上的道德权利（义务）的期待。如果要维持法益的概念，作为一种类型化的个人法益，其实就是个人权利的同义语，超个人的法益，无论是使用社会、国家法益的概念还是使用社会权利的概念，都必须在经验意义上还原为个人法益（权利）。所有的个人法益（权利）都必须在实然法以外存在基于道德义务的道德权利。损害原则其实相当于道德主义的过滤器，立法者通过损害原则将严重亵渎人性尊严违背道德的行为规定为犯罪。无论是社会道德还是个人道德都必须经由类型化的个人法益也就是个人权利才能作为刑法的入罪基础，而在此过程中，立法者应当努力将法律的、政策的、道德的价值准则融为一体，避免法律内部价值体系出现冲突。

（二）道德主义的消极出罪

　　道德主义可分为发动惩罚的积极道德主义和弱化惩罚的消极道德主义。积极道德主义以道德作为刑罚的前提，凡是不道德的行为都可能论以犯罪。因为道德标准有一定的模糊性，所以很容易导致罪刑擅断。高标准的道德要求很容易导致普遍性违法，从而引发选择性执法。因此，道德不能直接作为入罪的依据，必须接受损害原则的筛选，转化为确定性的个人法益（权利）。但是消极道德主义认为刚性的法律可以因为道德而弱化。既然法律是对人最低的道德要求，那么如果一种行为是道德所鼓励的，就肯定不是犯罪。如果该行为是道德所容忍的，那一般也是可得宽恕事由，没有必要适用刑罚。

　　消极道德主义也和穆勒的消极自由观相契合。如果说康德对个人尊严的捍卫倡导的是一种积极自由，那穆勒所提倡的自由就是消极自由。这种自由不是积极地去做什么，而是消极地可以不去做什么。消极自由是一种免于干涉的自由，不受干涉的领域越大，自由也越多。康德的积极自由源于个体试图成为他自己的主人的愿望。在康德看来，如果我受制于自我的欲望和激情，没有按照道德律生活，这种看似的自由其实是一种被欲望和激情驱使的奴役。消极自由与积极自由有根本性的分歧，自由不是积极地去做什么，而是消极地可以不去做什么。在消极自由看来，积极自由希望人成为一种理性的自我，往往导致人去过一种既定的生活。康德的积极自由只是一种道德自律，并不必然导致对个体的强迫，但卢梭所推崇的是以法律形式强迫民众履行的积极自由，这种自由常常成为残酷暴政的华丽伪装。因为这种积极自由所强调的理性自我很容易膨胀为超越个体的宏大概念，如民族、社会和国家，你以为你是自由的，其实也不过在一种自欺欺人的奴役之中。卢梭要求每一个个体将自己的权利毫无保留地完全转让给共同体，人们在服从共同体的时候，实质上只是在服从他们自己，并且仍然像以往一样地自由。卢梭认为，服从主权者制定的法律就是自由，因为你只是在服从你自己。如果你违背法律，你就陷入被奴役的不自由状态，为了让你恢复自由，必须对你进行惩罚。卢梭很乐意以为你好的名义来强行让你恢复自由。相反，康德从未主张用强力来纠正他人的不自由，因为道德只是一种自律，法律则是一种他律。需要说明的是，在当代德国刑法理论中，康德有关人性尊严的主张往往是用来限制淫秽物品犯罪的处罚范围。在20世纪70年代初期，虽然当时的德国刑法将商业性销售色情作品规定为犯罪，但德国法院在认定作品是否属于色情作品时并不考虑其内容在客观上是否存在露骨的性描写，也不考虑作品在主观上是否会冒犯读者，而是从个人尊严的角度看作品是否把人塑造为本身具有真正价值的人。如果作品做到了这点，那么对于性的直白描述就可以接受，因为性本来就是人类生活的自然组成部分。如果一种作品彻底否定人物的个性与人格，将人纯粹作为性刺激的对象，才能解释为色情作品。这其实就是以宪法对人格尊严的保护来限制色情作品的范围，缩小刑法的打击范围。

（三）不可忽视的家长主义

　　家长主义背后的哲学根据主要就是卢梭式的积极自由观。家长主义有许多种分类，其中比较重要的有两种：一是强家长主义和软家长主义；二是人身家长主义和道德家长主义。强家长主义认为，为了保护个人免受自愿选择的损害，刑事立法即使违背某人的意愿，也是必要的。这种立场认为，国家可以作为民众的监护人，以“为了他们好”为由而将己见强加于人。软家长主义则认为，国家有权防止自我损害行为，但仅当该行为是非自愿的。如果行为人还未成年，缺乏完全的理性能力，其选择并非出自真实意愿，那么法律就要帮助行为人做出真实的选择，避免其受到损害。我国刑法中的奸淫幼女型强奸罪、引诱幼女卖淫罪等都可以用软家长主义加以解释。软家长主义并非真正的家长主义，它和损害原则没有太大区别。显然，根据软家长主义，法律应该禁止向未成年人传播淫秽物品。

　　人身家长主义即自愿的人身受损也应受到刑法的禁止，道德家长主义则顺此逻辑，认为既然刑法可以禁止行为人自愿的身体损害，那么为什么不能禁止行为人自愿的道德损害呢？事实上，家长主义的提出正是为了解决刑法为什么要禁止自愿的人身受损行为。在哈特与德富林关于同性恋和卖淫是否应该犯罪化的论战中，由于哈特赞同人身家长主义，德富林就顺此逻辑提出了道德家长主义。但如果接受道德家长主义这个概念，那么家长主义和道德主义几乎是无法区分的，对于淫秽物品的刑事规制也就是完全合理的。在大多数国家，对生命、重大身体健康等重要个人利益的放弃，大多都是刑法所禁止的。对此，强家长主义可以提供很好的解释。如果立足于边沁式的功利主义，法益理论也可以拥抱强家长主义，因为立法者完全可以“最大多数的最大利益”，假借社会利益之名，“为了大家好”而强行推广国家意志。但因为强家长主义很有可能走向不加掩饰的国家主义，所以很难得到学界的认同。然而人身家长主义与软家长主义并不完全矛盾，其核心内容也可以和损害原则兼容。在穆勒看来，自由不意味着拥有放弃自由的自由，所以穆勒反对自愿卖身为奴合同的正当性。行为人放弃生命或重大的身体健康，这其实就相当于放弃自由本身，实施这种行为本身就可以推定行为人并不理性，其放弃行为并非出于自愿。法律不应该赋予人放弃自由的自由，否则就会出现自由的悖论。但是对于道德家长主义不能遵循同样的逻辑，不能认为人实施了不道德的行为，就陷入了非理性。道德律和自然律的一个重要区别在于前者是可以违反的，但人们不可避免地受制于自然律。只有给人违反道德律的意志自由，坚守道德才有意义。从某种意义上来说，如果法律禁止人们违反道德，那么因为害怕受到惩罚而被迫遵守道德其实并不具备真正的道德价值。可见，损害原则可以兼容软家长主义以及人身家长主义的主要内容，但是对于强家长主义和道德家长主义持反对态度。

　　总之，刑法的目的不是单一的法益保护，而应兼顾法益与道德。在入罪层面，需要通过损害原则对道德主义进行过滤，法益的实质是权利，而权利的前提是体现人性尊严的道德义务。软家长主义和人身家长主义的核心内容（对生命或重大身体健康的处分）也是损害原则的合理内容。在出罪层面，无论是道德保守主义、严格的道德主义还是道德完美主义等都可以消极道德主义之名作为出罪的依据。因此，认为淫秽物品会败坏社会道德风尚，所以值得惩罚的观念并不符合刑法的目的，对于刑罚与否的判断应坚持实质法益的标准，避免在治理淫秽物品犯罪时出现形式化和口袋化的趋势，至于淫秽物品的其他惩罚依据，如诱发多种犯罪活动和严重危害青少年的身心健康，则值得继续思考。

三、淫秽物品物化他人与诱发犯罪之批驳

　　关于淫秽物品犯罪的惩罚依据，一个主要的观念是它会诱发犯罪。女权主义者普遍认为，淫秽物品的核心问题是对人的物化，尤其是对女性的贬低，观看淫秽物品的人很容易受到其影响，从而诱发对女性的性暴力犯罪。这种惩罚依据自然符合损害原则，但其立论是否成立，值得思考。

（一）淫秽物品物化他人与诱发犯罪的观点分析

　　根据康德的哲学观念，物化他人在道德上是错误的。但在刑法中它并不必然应该规定为犯罪。宣扬一种物化他人的思想并不等同于实施物化他人的行为，淫秽物品其实介于两者之间。首先，即便认为淫秽物品表达了将人仅仅作为客体的观念，但类似的观点表达在社会生活中颇为常见。其次，物化他人的行为虽然不道德，但也司空见惯，社会生活中各种对他人的不尊重不可能都靠刑法来加以纠正。刑法只是对人最低的道德要求，不能用刑法去推行高标准的道德要求，否则一定会导致严重的道德虚伪和普遍性违法下的选择性执法。刑法只能惩罚最严重的物化他人的行为，也就是严重侵犯了他人个人权利的行为，鉴于淫秽物品的社会危害性质往往不会直接对人们的道德观念造成强烈冲击，不宜动辄适用刑罚而损害刑法谦抑性。

　　第一，未经他人同意，传播可识别他人真实身份的淫秽视频，无论是否露脸，都损害了他人人格尊严，这属于侵害名誉权的侮辱行为，可以侮辱罪定罪。虽然侮辱罪一般属于亲告罪，“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。对于在网络上传播这种极具侮辱性的视频，被害人社会评价降低很难有效消除，可以解释为非亲告的但书条款。

　　第二，他人的私密视频只要具有可识别性，可以直接或间接识别出特定的自然人，那就属于个人信息，还可能构成侵犯公民个人信息罪。随着网络技术的发展与网络社会的逐渐形成，以网络为对象、手段与空间的各类犯罪行为不断增长，犯罪类型呈现出新的特征，其中偷摄、传播他人的私密视频的犯罪行为屡见不鲜。2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《个人信息司法解释》）将“公民个人信息”定义为：个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。同时，《个人信息司法解释》将个人信息区分为超敏信息、敏感信息和一般信息，并分别以50条、500条、5000条作为入罪标准。从任何角度来说，只要具备可识别性的私密视频就应该认定为个人信息，但是司法实践中鲜少有将偷拍行为认定为侵犯公民个人信息罪的判例，这令人费解。我国《网络安全法》第76条规定：“个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。”在此基础上，我国《民法典》第1034条将个人信息定义为“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等”。《网络安全法》所规定的个人信息仅仅强调识别自然人身份，看似不包括自然人身份以外的其他信息，比如活动情况。但是，活动情况也可以间接识别出自然人的身份。因此，《民法典》与《网络安全法》的规定并无本质区别。《民法典》增列的健康信息、行踪信息都与《网络安全法》所列举的个人信息具有等质性。《网络安全法》是公法，《民法典》是私法。无论是公法还是私法，关于个人信息的定义都如出一辙，公法和私法都强调个人信息的可识别性。司法解释的定义和《网络安全法》《民法典》这两部法律一样，都强调个人信息的可识别性。总之，无论是按照《民法典》《网络安全法》还是按照司法解释，具备可识别性的私密视频都应该认定为个人信息。《个人信息司法解释》规定“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的”属于情节严重，可以入罪。无论是出售还是提供这种私密视频，如果被他人用于侮辱犯罪，对此行为无需考虑数额就可以侵犯公民个人信息罪论处，最高可以判处七年有期徒刑。因此，即便不适用传播淫秽物品犯罪的相关条文，也可以保证罪刑相当。相反，如果以传播淫秽物品犯罪定罪量刑，这反而是以法律的形式将被害人物化。

　　第三，迫使他人拍摄淫秽图片或视频的可以构成强奸罪或强制猥亵、侮辱罪。无论是我国《刑法》第236条规定的强奸罪，还是第237条规定的强制猥亵、侮辱罪，其强制方式都包括“暴力、胁迫或者其他手段”这三种方式，因此只要以让被害人不知、不能、不敢反抗的方式拍摄淫秽物品，就可以构成相应的性侵犯罪。比如行为人以拍电影为名诱骗他人拍摄淫秽视频，拍摄前被害人发现是拍成人影片，被害人表示拒绝，但对方以“高额违约金”为由强迫被害人拍摄，这就属于以胁迫方式实施的性侵犯罪。另外，如果被害人不满十四周岁，无论行为人是否采取强制手段，拍摄儿童的性隐私视频就可以直接以猥亵儿童罪定罪处罚。

　　第四，如果所传播的淫秽物品无法识别出具体人或者得到了参与者的同意，即便这依然属于对女性的侮辱，但这种群体性的侮辱不能以侮辱罪论处。群体侮辱的概念由1934年的德国法院首创。然而，侮辱罪是侵犯个人法益的行为，对于某种群体的侮辱并不代表着对群众中具体成员的侮辱，侮辱的群体范围越大，对于个人权利的侵犯也越小。对于女性群体的侮辱并不意味着对女性个体的侮辱。如果认可群体侮辱的概念，这也将导致得到被害人承诺这种违法阻却事由的消亡。一般认为，得到被害人同意的侮辱不构成侮辱罪，个人可以随意处分自己的名誉权。但如果肯定群体侮辱的概念，那么得到参与者同意发布的私密视频也将因为侮辱了参与者所属的群体而构成侮辱罪。这是典型的强家长主义，即便你不认为自己的名誉受损，法律也以家长名义宣告你的名誉受到了损害。相当比例的女权主义者认为淫秽物品贬低女性而应该受到抵制，但如果按照这种观点，一种针对女性读者的色情作品，将男性视为性的客体，这是否属于淫秽物品，就非常可疑。当然，性保守派的辩解是，性欲满足本身就是不道德或贬低人格的，对其公开描述就是淫秽，无论是将女性还是将男性作为性客体，都是对人类尊严的亵渎。如果以此立场来支持对淫秽物品的惩罚，那么一切亵渎人类尊严的作品都应该被禁止。与淫秽物品相比，各种成功学、厚黑学，各种宣扬阴谋诡计的作品，各种以弱民、愚民、疲民、辱民、贫民、虐民为旨趣的文献是否更应该被禁止呢？这些思想的宣扬者是否更应是罪犯呢？事实上，如果不承认人的分辨能力，以国家的名义对人类的思想进行审查和限制本身可能才是对人类尊严的最大亵渎。

（二）对于淫秽物品诱发犯罪的观点质疑

　　禁止淫秽物品的主要理由在于其会诱发多种犯罪，尤其是针对女性的性暴力犯罪。作为一种抽象危险犯，立法者推定淫秽物品犯罪具备这种危险。然而，淫秽物品与诱发犯罪的因果联系如果无法用科学方法进行验证，那么对这种因果关系的认可，与其说是理性，还不如说是相信。所有的相信都要接受质疑才能走向确信而不至于成为偏见与迷信。确有不少研究对于淫秽物品与性暴力的因果关系持肯定态度，比如英国司法部2007年发布的一份独立研究报告表明：首先，极端色情内容会对部分接触者产生一些有害影响。这些影响包括形成支持性侵的态度、观念和行为以及实施性犯罪的风险增加。尽管一些未达到极端色情内容标准的色情内容也存在这种情况，但极端色情内容的影响更为严重。其次，那些有攻击性倾向，或有性侵犯及其他侵犯历史的男性更容易受到极端色情材料的影响。多项采用不同方法和不同样本的研究都证实了这一点。但该研究报告也表明，美国（1970年、1986年）、澳大利亚（1988年）、新西兰（1989年）和加拿大（1985年）进行的各种政府调查中，结论各不相同。另外，英国1990年内政部的调查报告也指出，虽然有研究表明极端色情材料是性犯罪和对女性暴力行为的一个促成因素，但“证据无法证实两者存在因果关系”。

　　并且绝大多数持肯定态度的研究报告主要进行的是文献梳理和非常有限的样本调查，但人类的心理状况非常复杂，有限的样本无法揭示普遍的人类现象。相反，许多强有力的研究表明，两者并不存在正相关关系。比如有学者指出，在爱尔兰和南非，针对女性的暴力非常普遍，但是在这两个国家并没有色情作品。与此对比，在丹麦、瑞典和荷兰，针对女性的性暴力要少的多，但是这些地方的色情作品并不少见。还有研究指出，网络色情内容的日益普及反而导致性犯罪的减少，当获取色情内容变得更为便捷，反而降低了强奸罪的发案率。日本的统计数据显示，从20世纪70年代开始，公众和官方对淫秽物品的容忍度开始发生变化，到20世纪90年代以来，法院关于淫秽物品的解释也发生了很大的变化，被指控为淫秽物品的案件越来越少，被定罪的案件更是稀少。伴随着对淫秽物品管制的放松，在这段时期，性犯罪的数量，无论是强奸，还是猥褻，其发生率都有显著下降。

　　还有研究表明，易受暴力色情内容影响的人在人群中的比例很少，只有不到1%的男性可能存在观看色情内容与性侵犯的紧密联系。这些男性通常在被虐待的家庭中成长，对女性怀有敌意，欠缺社交能力，像儿童一样易受伤害。但法律不应像保护儿童一样来保护大多数正常的成年男性。即便在这类高风险群体中，也无法判断是色情导致他们对女性的攻击，还是攻击导致他们对色情的兴趣。他们不仅会受到色情文学的影响，而且会受到暴力文学、摇滚音乐、酒精烟草等各种因素的影响，总不至于将所有可能具有危险性的诱因一禁了之。另外，当前也有相当比例的色情作品的受众是女性，而没有任何研究显示这种色情作品诱发了女性对他人的暴力攻击。大量研究还指出对于同时接触暴力色情内容和支持女权主义材料的人比仅接触后者更能有效地培养对女性的尊重，减少对女性的负面态度。这也符合穆勒关于言论自由的立场。既然对包括女性在内的人的尊重是一种真理，那么只有当存在与其竞争的观点，这种真理才能永葆鲜活，而不至于沦为空洞的标语。

　　总之，对于淫秽物品具有诱发犯罪的抽象危险，这种立法推定是可以反驳的。《尚书•吕刑》曰“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”，虽然疑罪从无是一种司法原则，但在立法中，当一种立法推定的危险存在重大疑点，它也应该启动对司法的限制并推动立法的修改。比如，生产、销售、提供假药罪是抽象危险犯，立法者推定假药具有危及人身安全的抽象危险，但如果一种假药反而疗效更好，那无论如何都不应构成此罪。同时，法律关于假药的定义也需因时而变，这就是为何2019年的《药品管理法》修改了关于假药的定义。当然，这并不是说应该一律否定淫秽物品与诱发犯罪的关系，只是诱发犯罪不宜作为淫秽物品犯罪的惩罚依据，如果一种包括淫秽物品在内的作品，事无巨细地描述性侵犯罪的步骤，鼓动观看者去实施类似的行为，这其实完全可以认定为《刑法》第295条传授犯罪方法罪，其刑罚反而比淫秽物品犯罪更重，也更具有规范保护目的的关联性。

四、淫秽物品犯罪限缩认定的刑事惩罚根据

　　无论是败坏社会道德风尚，还是诱发多种犯罪活动，都不应作为淫秽物品犯罪的刑事惩罚依据，对于淫秽物品的惩罚只能限定为严重危害未成年人的身心健康。对于未成年人而言，过早的接触淫秽物品会影响其正常性道德意识的培养。淫秽物品会对未成年人带来不利影响是一种普遍性的共识。对于未成年人，无论是损害原则还是软家长主义都支持国家以家长名义对其自由进行必要的限制。因此将防止对未成年人的不利影响作为淫秽物品犯罪的规范保护目的可以获得最大范围的支持。

　　当前，无论是普通法系，还是大陆法系，都在立法和司法层面将淫秽物品犯罪的打击重点主要限定为对未成年人的不利影响。

　　首先，在普通法系的美国，虽然联邦法典中仍然存在关于淫秽物品犯罪的一般规定，但是在司法实践中基本上很少执行，尤其是纯文字性的色情作品鲜被认定为淫秽物品，在21世纪这种作品已经不再受到惩罚，而对于与未成年人有关的淫秽物品依然是法律惩罚的重点。《美国联邦法典》第1460条到第1470条规定了与淫秽物品有关的犯罪，通过无线电通信或有线电视或订阅电视广播的方式传播淫秽物品，最高可处两年监禁，并处罚金；在互联网上销售、传播淫秽物品，最高可处五年监禁并处罚金。如果向不满十六周岁的未成年人传播淫秽物品，最高可处十年监禁并处罚金。如果故意制作、分发、以传播为目的持有包含未成年人内容的淫秽物品，则可以处五年以上二十年以下的监禁。1973年，美国联邦最高法院在米勒案中确立了判断淫秽物品的三标准说，也即激发性欲、特定冒犯、缺乏严肃价值。由于激发性欲不再采取统一的国家标准，而是按照本地社区标准，不同的社区可以采取不同的道德标准，“将第一修正案解读为要求缅因州或密西西比州的民众容忍在拉斯维加斯或纽约市被认为可接受的公开行为展示，既不现实，也不符合宪法规定”。然而，在互联网时代，不同地方的社区标准不可避免地被拉齐，标准或者被拉高，或者被拉低。既可以用保守社区的标准来要求自由社区，也可以用自由社区的标准来要求保守社区，或许运营的网站内容在纽约州不属于淫秽物品，但完全可能在访问地密西西比州被认定为淫秽物品，“在互联网环境下……社区标准变成了一把剑，而非盾牌。如果一种淫秽的诉求在清教徒村庄中令人反感，那么将其发布在互联网上可能就构成犯罪”。但反过来说，如果想要出罪，则可以选择自由社区的标准。一般说来，民主党执政期间几乎不理会非儿童色情的淫秽物品犯罪，虽然在共和党执政期间可能略有收紧，但无论如何，与未成年人有关的淫秽物品依然是司法打击的重点。在英国，普通法最初区分硬色情和软色情，前者属于淫秽物品。根据1959年《淫秽物品管制法》（Obscene Publications Act 1959），传播淫秽物品最高可以判处五年监禁并处罚金。随后，1960年，检察官以传播淫秽物品罪起诉劳伦斯名著《查泰莱夫人的情人》的出版商，但最终归于失败。随着西方的性解放运动，20世纪60年代、70年代绝大多数西方国家都将硬色情合法化，英国的态度也慢慢发生变化。尤其是在互联网出现之后，因为民众可以非常便捷地获取硬色情作品。2000年，英国电影分级委员会（BBFC）出台了新的规定，硬色情作品的售卖事实上开始变得合法。英国当前对于淫秽物品的打击主要侧重两个方面：一是与未成年人有关的淫秽物品，《1978年儿童保护法》（The Protection of Children Act 1978）和《1988年刑事司法法》（Criminal Justice Act 1988）都将传播甚至持有儿童色情物品认定为刑事犯罪；二是极端的淫秽物品，这其实是在硬色情中又将其中最极端的表达挑选出来进行打击。根据2008年《刑事司法和移民法》（Criminal Justice and Immigration Act 2008）的规定，持有这种极端物品，最高可以判处三年监禁。极端物品需要以明确和现实的方式进行描述，这其实相当于传授犯罪方法的行为。

　　其次，在大陆法系的德国，对于淫秽物品的打击也主要侧重于与未成年人有关的淫秽物品。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽文书，或者让其接触到淫秽文书，最高可以处一年监禁。为了避免未成年人接触淫秽文书，销售此类商品的商店须禁止未成年人进入，也不得在其交易场所外发布宣传广告。德国《刑法典》第184条d款还曾规定通过网络让他人或公众获取色情文书内容构成犯罪，但在2020年这条规定被废止。在德国境内，提供色情内容的网站必须严格遵守验证浏览者是否年满十八周岁的规定。如果传播、获取、持有不满十四周岁的儿童色情文书，最高可处五年监禁。如果传播、获取、持有十四周岁以上不满十八周岁的少年色情文书，最高可处三年监禁。同时，德国也在《青少年保护法》中建立了未成年人有害媒体清单制度，严格禁止进入该名单的媒体服务提供者继续从事涉及未成年人的内容传播和广告活动。如果媒体服务本身含有淫秽色情、美化战争、暴力描写等严重危害未成年人健康发展内容的，对此类服务提供者的行为限制则无须以列入清单为必要。此外，德国刑法也认为传播以暴力或兽交为内容的极端色情文书构成犯罪，最高可以处三年监禁。在日本，虽然其刑法规定散发、贩卖或在公共场所展示淫秽文件、图画或其他物品的最高可以处两年监禁，但在当前，该法条很少被适用。1951年日本最高法院认为淫秽物品是“过度刺激或激发人的性欲、侮辱正常人的性羞耻感并损害一般性道德的物品”。1957年在著名的《查泰莱夫人的情人》案中，最高法院认为宪法保障的言论自由并非绝对概念，有时会因公共利益而受到限制，法院重申了1951年关于淫秽物品的定义。20世纪70年代，著名导演大岛渚拍摄了一部备受争议的影片，该片存在大量暴露镜头，还未在日本上映，导演先期出版了一本限量版的书籍，书中包含了电影的剧照和剧本说明。该书因违反《日本刑法》第175条而被起诉，但法院最后宣判大岛渚无罪。当前，日本的娱乐制品以包含色情和暴力内容而闻名，日本的成人影片（Adult Video）只要对生殖器官进行打码就可以合法发行。日本学界对刑法的相关规定一直有过批评，认为这种规定与时代严重脱节。2008年，在罗伯特•梅普尔索普摄影集案中，法院认为即便该摄影集的某些页面包含生殖器的真实图像，但也不会污染整个文件，因此不属于淫秽物品。总之，从20世纪90年代起，因为《日本刑法》第175条规定被定罪的很少。然而，对于与未成年人有关的淫秽物品仍然是法律打击的重点。1996年日本地方法院的判例认为，设立向不特定多数人提供猥亵或淫秽文件的网站符合“散布、贩卖或公然陈列”的条件，因为“在日本，互联网用户数量不断增加，包括儿童在内的许多用户可以轻松从任何地方访问该网站并浏览淫秽图像”。同时，1999年5月日本通过了《儿童卖淫和儿童色情制品相关行为的管制和惩治法》，对于持有、提供不满十八周岁的儿童色情制品及其他相关行为，最高可以判处三年有期徒刑。

由上观之，当前在相当多的国家和地区，法律对于淫秽物品的惩治主要是为了实现对未成年人的特殊保护，并在保护时不囿于淫秽物品对未成年人的身体或精神状态造成的即时性损害，更重视淫秽物品对未成年人成长造成的长期性、潜伏性危害。我国刑法也应该根据这个规范保护目的对现行规定进行合理的解释。

　　其一，牟利并非加重处罚情节。我国《刑法》第364条传播淫秽物品罪，其最高刑为两年有期徒刑。然而，《刑法》第363条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，最高可以判处无期徒刑，对于淫秽物品犯罪，规定这么重的刑罚在世界各国比较罕见。在司法实践中，牟利性的淫秽物品犯罪发案数远超非牟利性淫秽物品的犯罪。以牟利为目的是一种主观超过要素，并不需要实际兑现。刑法对于牟利型犯罪的打击力度极为严厉。然而，从对未成年人特殊保护的角度来看，牟利不宜作为加重要素。当前，大多数淫秽物品都通过网络传播，具有牟利性质的网站通常会通过会员注册、信用卡验证等诸多方式限制未成年人的浏览。相反，如果网站不以牟利为目的，任何人可以随意接触，反而会让未成年人更为便捷地接触到淫秽物品。因此，以牟利作为法定刑升格条件是一种典型的主观主义刑法，应被淘汰。牟利在客观上并不足以升高对未成年人的不利影响，将牟利作为刑罚加重事由与对未成年人特殊保护的规范保护目的不合。《刑法》第363条第1款的相关规定应当暂停适用。值得一提的是，《刑法》第152条走私淫秽物品罪也存在类似问题，该罪刑罚和传播淫秽物品牟利罪一样，最高也可以判处无期徒刑。成立走私淫秽物品罪需要以牟利或传播为目的，非牟利性的传播淫秽物品最高只能判处两年有期徒刑，但牟利性的传播最高可以判处无期徒刑，在走私犯罪中将两种目的并列并配以相同的法定刑，从立法论上来看违反罪刑相当原则。鉴于牟利与对未成年人特殊保护没有关系，走私淫秽物品犯罪的法益只应该限定为海关监管秩序，因此走私淫秽物品罪也没有存在的必要。对于走私淫秽物品的行为，如果确有打击必要，完全可以认定为走私普通货物、物品罪或走私国家禁止进出口的货物、物品罪。至于行为人走私之后，又实施了可能腐蚀未成年人的传播行为，自然还可以评价为传播淫秽物品罪。

　　其二，《刑法》第374条组织播放淫秽音像制品罪和第365条组织淫秽表演罪在网络时代已经失去存在的意义。组织播放淫秽音像制品罪和传播淫秽物品罪属于特别法与普通法的法条竞合关系，前罪主要采取的是线下播放行为，它所传播的范围远小于通过网络的线上播放方式，而线上的组织播放则属于传播淫秽物品罪打击的范围。从法律规定来看，无论是传播淫秽物品罪，还是组织播放淫秽音像制品罪，都不需要以牟利为目的，但前罪的最高刑为两年，而后罪的最高刑可达十年。然而，组织他人在线上观看淫秽物品的社会危害性更大，其刑罚却更低，这不符合罪刑相当原则。这也是为什么在司法实践中，对于线下组织播放淫秽音像制品的行为，适用的刑罚都比较低。虽然法律规定了情节严重的加重法定刑（3年至10年），但在司法实践中很少适用。至于组织淫秽表演和传播淫秽物品的关系则比较混乱，有判例认为以牟利为目的，与多人进行网络视频裸聊的行为，应该以传播淫秽物品牟利罪定罪量刑，但也有判例认为，借助网络视频组织人员进行“视频面对面式”的淫秽表演，构成组织淫秽表演罪。然而，通过裸聊方式挑逗他人暴露身体也是一种表演。表演有静态表演，也有动态表演，比如在董某某组织淫秽表演案中，组织者招募模特和摄影者，要求模特摆出淫秽姿势供摄影者拍摄，法院认为模特在不特定的摄影者面前暴露生殖器、摆出淫秽姿势供其拍摄，属于刑法意义上的淫秽表演，拍摄活动的组织者构成组织淫秽表演罪。2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》将淫秽信息解释为淫秽物品，因此，无论是动态还是静态表演，淫秽表演在本质上都属于淫秽信息的一种，将组织淫秽表演统一论以传播淫秽物品罪更为合适。立法者之所以对组织播放淫秽音像制品罪和组织淫秽表演罪配以重刑，其实还是考虑到成立上述犯罪一般都有牟利的目的。然而，主观上的牟利目的与对未成年人的不利影响并无关联。因此，上述犯罪都应暂停适用。

　　总之，现行刑法只应该保留传播淫秽物品罪，该罪的规范保护目的应该限定为对未成年人的特殊保护。因此，有两类淫秽物品值得打击。一是淫秽物品在传播内容上与未成年人有关。未成年人应该和《未成年人保护法》保持一致，即未满十八周岁的人。通过文字、图片、视频等方式以未成年人作为性对象的物品都属于刑法应该规制的淫秽物品。不满十八周岁的未成年人也没有传播其私密视频的同意能力。二是在传播方式上让未成年人易于接触的淫秽物品。所有提供淫秽物品的机构，无论是线上还是线下机构都必须采取有效措施（如通过查验身份证件、信用卡信息验证等方式）避免未成年人接触到淫秽物品，尤其是网络平台应该对淫秽作品进行引导和治理，遏制与预防通过深度伪造技术生成的淫秽物品，如果没有采取防范措施，放任未成年人接触到淫秽物品，也可以以传播淫秽物品罪加以打击。对于直接向未成年人发送淫秽物品的，也应以传播淫秽物品罪论处，并要在网络空间中避免这类传播淫秽物品的行为演化为网络欺凌。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合《刑法》第237条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。”这种规定比较合理。单纯向未成年人发送淫秽物品不宜认定为猥亵行为，它其实属于一种具有性动机的侮辱行为。《刑法》第237条规定了强制猥亵、侮辱罪，这也表明强制猥亵和强制侮辱是两种不同的行为，如果强迫女性观看淫秽视频，这自然可以构成强制侮辱罪。但由于《刑法》第237条规定的强制侮辱罪的对象只是女性，不包括男性，如果强迫男性观看淫秽物品，情节严重的，只能由被害人以《刑法》第246条的侮辱罪提起亲告。另外，由于刑法只规定了猥亵儿童罪，而未规定猥亵、侮辱儿童罪，因此无论是采取强迫手段还是平和手段向未成年人发送淫秽物品的行为都应该论以猥亵儿童罪，情节严重的，也可构成猥亵儿童罪和传播淫秽物品罪的想象竞合。还有，如果没有采取强迫手段，向成年人发送淫秽物品，虽然侵犯了他们不想看不想听的自由，但因为成年人有离开的自由，所以一般不宜以犯罪论处。但根据《治安管理处罚法》的规定，对于多次发送淫秽、侮辱、恐吓等信息或者采取滋扰、纠缠、跟踪等方法，干扰他人正常生活的，可以进行治安处罚。

五、结语

　　现代社会，刑法应当谨守其最后法的地位，不到万不得已不应轻易发动。因此，刑法必须兼顾道德主义和功利主义，在两种哲学立场上获得最大公约数的支持。如果道德主义不接受功利主义的限制，那么追求道德的良好动机可能会放纵权力的滥用，导致极不道德的后果，欲加之罪何患无辞的历史惨剧就会不断重演。现行刑法关于淫秽物品的惩罚根据主要来源于道德主义，认为淫秽物品会败坏社会道德风尚。但是，道德主义必须经由损害原则的过滤才能成为惩罚的依据，无论是社会道德还是个人道德都需转化为类型化的个人法益也就是个人权利才能作为刑法的入罪基础。至于淫秽物品可能诱发犯罪，属于对人物化，这种观点即便成立，也与淫秽物品犯罪无关。对于侵犯他人名誉权或个人信息权的行为，可以侮辱罪或侵犯公民个人信息罪进行打击，刑法不应该承认群体侮辱的概念，否则会导致处罚范围的无限扩大。事实上，只有承认人的分辨能力，而非以国家的名义对人类的思想进行限制，才是对人之尊严的最大尊重。淫秽物品是否会诱发犯罪，尤其是针对女性的性暴力犯罪，目前依然无法得出肯定性的一致结论，有限的研究难以揭示普遍的人类现象。对于宣扬性暴力的极端淫秽物品，其实属于传授犯罪方法罪的打击范围。

　　淫秽物品的惩罚根据应该限定为对未成年人的不利影响。根据该规范保护目的，现行刑法只应保留传播淫秽物品罪，其他与淫秽物品有关的犯罪都应随着时代和社会观念的变化而停止适用。只有在内容上与未成年人有关和让未成年人易于接触的淫秽物品，才属于传播淫秽物品罪应该规制的内容。刑法对淫秽物品的打击是为了保护未成年人，而不是把成年人当作未成年人对待。俗语虽言“万恶淫为首”，但它是典型的断章取义，原文表述是“万恶淫为首，论迹不论心，论心终古少完人”。刑法是对人最低的道德要求，论大迹而非论内心，只有当淫秽物品可能造成严重的损害后果，才可归于刑法打击的范围，让法治成为良法善治，避免法律过度介入社会，阻碍社会的正常有序发展。