电信网络诈骗案中专门取款人取款行为的性质——兼与张明楷教授商榷

近些年来，电信网络诈骗犯罪案件中，涉案人员从金融机构账户中取出或转移所骗取的钱款（以下简称取款）的行为应如何定性，成为刑事司法实务中的一个棘手问题，也是刑法理论界讨论和争议的热点之一。张明楷教授先后发表两文专门论述此问题，笔者读后深受启发，但不太赞成其文中的部分观点，特撰文参与讨论兼与其商榷。本文仅就专门取款人取款行为的性质发表一点意见，有关供卡人掐卡、取款行为的性质，将另撰文研讨。

一、专门取款人参与犯罪的时间

　　在电信网络诈骗案件中，仅实施取款行为者的常见行为形式，既可能是事前将自己的银行卡提供给电信网络诈骗的实施者，待被骗人或被害人将资金汇入自己的银行卡后取款；也可能是被雇佣或受托使用电信网络诈骗的共同犯罪人提供的他人的银行卡取款。如果取款人明知他人将要实施电信网络诈骗犯罪，还将自己的银行卡提供给他人，事后又为其取出所骗取的数额较大钱款的，当然属于共同犯诈骗罪的情形。但是，如果事前不知事后才知自己的银行卡被他人用来存放所骗取的资金或钱款，而为其取款的，或者事前不知事后受雇或受托为其取出他人银行卡中的钱款，且明知所取钱款为电信网络诈骗所得的，能否与电信网络诈骗的实施者一起构成共同犯罪，则是一个颇有争议的问题。

　　我国刑法理论的通说认为，电信网络诈骗案件中的取款人，若在诈骗既遂之前与诈骗犯通谋，事后从银行卡账户中取出其骗取的钱款的，可能成为诈骗罪的共犯；若在诈骗既遂之前与诈骗犯无通谋，仅在诈骗既遂后为其取款的，即使取款前明知所取的款项为诈骗犯罪所得，也不可能成为诈骗罪的共犯，而有可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。我国相关的司法解释大体上也是持此种立场。可见，在后一种情况下，按上述通说，诈骗既遂与否对认定电信网络诈骗案中取款行为的性质，具有决定性的意义。至于诈骗既遂的认定标准，我国“主要有失控说、控制说、失控加控制说三种观点。……失控说是基于被害人的立场，强调被害人失去对财物的控制；控制说则是基于行为人的立场，强调行为人取得对财物的控制；失控加控制说则是两者的叠加”。但由于“控制说”认为，行为人取得对财物的控制，是以被害人失去对财物的控制为前提的，如果被害人尚未完全失去对财物的控制，则还不能认为行为人已取得对财物的控制。也就是说，行为人控制财物就意味着被害人失去了财物，行为人控制财物而被害人尚未失去对该财物控制的情形不可能发生，可见，采取“控制说”就已无另加“失控说”的余地了。正因为如此，关于认定诈骗既遂的标准，实际上仅存在“失控说”与“控制说”的争议。就电信网络诈骗而言，争议的焦点在于，“失控说”认为，被害人被骗的款项转到行为人指定的账户，就意味着其已失去对被骗钱款的实际控制，应以此作为既遂的认定标准；但“控制说”认为，“诈骗罪的实行行为，就是虚构事实、隐瞒真相的行为和取财行为的结合，诈骗罪实行行为实施完结的终点在于被害人的财产损失。……电信诈骗犯罪中被害人财产损失的认定应以犯罪行为人是否控制财物为准”，即既遂的认定应采取“控制说”。

　　张明楷教授采取“失控说”，认为“在通常情况下，只要被害人将资金汇入行为人所指定的账户，就应当认定为诈骗既遂。……个人通过银行自动柜员机向非同名账户转账的，……在经过24小时之后，被害人不能取消转账和通过银行止付时，电信诈骗的行为人便取得了资金，因而成立诈骗既遂。”2018年11月9日最高人民检察院在《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（以下简称《办电诈案指引》）第二部分之（二）也明确指出：“电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下，诈骗款项转出后即时到账构成既遂。”但是，该文件第二部分之（四）又指出，专门取款人由于其“对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度”，因此“不宜一律认定为从犯”。这似乎又认为诈骗款项到账（即到达行为人指定的账户）还不是既遂，只有取款人取出到账的款项才是既遂。因为专门取款人在电信网络诈骗犯罪中的“专职行为”就是从账户中取款，其“对诈骗既遂”的作用也就表现在将已到账的诈骗款项取出。如果说诈骗款项到账就已既遂，那么，其取款行为“对诈骗既遂”就起不到任何作用了。可见，《办电诈案指引》前后两处对诈骗既遂的解释存在矛盾或冲突。值得特别重视的是，2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办电诈案意见》）第二部分之（四）明确指出：“实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。”这显然是采取“控制说”。笔者更倾向于这种“控制说”。

　　其一，就财产罪的类型而言，诈骗与盗窃、抢劫、抢夺等罪同属于一种类型的财产罪，即是一种以非法占有（或取得占有）他人财物为目的的取得罪。德日刑法理论的通说认为，行为人对他人财物非法取得占有，是取得罪既遂的标志。也就是说，判断取得罪是否既遂，应以是否取得财物为标准。上述以行为人事实上控制被害人被骗钱款或资金作为认定电信网络诈骗既遂的“控制说”，与作为德日刑法理论之通说的“取得说”的观念基本相同，也与我国传统的认定取得罪既遂的标准相符。一般认为，虽然我国刑法没有明文要求诈骗罪发生财产损失结果，但从犯罪的本质而论，诈骗罪的成立无疑应有这种结果（含可能造成这种结果）发生。众所周知，在侵犯财产的犯罪中，行为人取得被害人的财产，与被害人遭受财产损失的含义基本相同。“至少在通常情况下，只要行为人或第三者基于受骗者的处分行为取得了财产，就造成了被害人的财产损失。”正因为如此，我国过去的相关司法解释如最高人民法院1996年12月发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》也明确规定，已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。

　　其二，就方法论而言，控制说立足于行为人一方，即以行为人是否在事实上控制财物为标准，这比失控说立足于被害人一方，也就是以被害人是否失去对财物的控制为标准，来判断电信网络诈骗的既未遂，更为科学合理。因为行为人既然是行为或犯罪的主体，认定犯罪乃至确定犯罪既遂与否，当然应当从行为人及其所实施的行为来做判断。诈骗犯罪也不应当例外。以财物的所有者或占有者是否遭受财产损失或是否失去对财物的控制（或占有），作为既遂的标准，在方法论上是有缺陷的。况且，从我国《刑法》第23条的规定来看，区分既遂与未遂的总标准是犯罪得逞与否，犯罪已得逞者是既遂，未得逞者是未遂。得逞与未得逞都是相对于行为人（而不是被害人或第三者）而言的。对诈骗犯罪来说，行为人的主观目的是取得他人财物，取得（或控制）了他人的财物才可能认为诈骗犯罪已得逞，未取得（或控制）他人财物，即便是他人已失去对财物的控制，仍然只能视为诈骗犯罪未得逞。正如上文所述，诈骗犯罪既然是一种非法取得他人财物的取得罪，理应以行为人是否取得（或控制）意图取得的财物作为认定既遂的标准。具体到利用电信网络这种形式的诈骗，行为人的主观意图是骗取被害人的钱款或资金，当然应以其事实上已得到（或控制）被骗的钱款，作为认定既遂的标准。

　　其三，就电信网络诈骗的特点而言，被害人将被骗资金汇（存）入行为人指定的账户，与被害人将被骗现金直接交给行为人不应同样看待。行为人直接拿到被骗者交付给自己的现金，这无疑是已取得被害人财物，当然应认定为既遂。但是，行为人指定的账户收到被害人汇入的资金，与行为人直接拿到被害人交付的现金有重大差异，根本不可能相等同。因为个人在银行开设的账户是由银行管理着的，账户的所有者仅对账户内的资金享有存款债权，若要提取、使用或转移账户内的资金，必须由账户的所有者或名义人提出申请，经银行核实确认有效后予以转账或支付，才能实现既定目的。并且，根据《反电信网络诈骗法》第18条第3款的规定，“对监测识别的异常账户和可疑交易，银行业金融机构和非银行支付机构应当根据风险情况，采取核实交易情况、重新核验身份、延迟支付结算、限制或者中止有关业务等必要的防范措施。”另外，在司法实践中，对诱骗（盗取）被害人资金汇（存）入行为人控制的银行账户的，公安机关通常会依法冻结账户的涉案资金，银行也会协助执行。由此可见，银行账户内的资金是由银行控制掌握着，并不在账户的所有者或名义人的直接控制掌握之下。

　　或许有人会认为，银行账户的所有者或名义人就账户内的资金对银行享有存款债权，被害人资金一旦汇（存）入其账户，在法律上他就当然对该资金享有存款债权，而包含存款债权在内的财产性利益，可以成为诈骗罪的侵害对象，那就意味着行为人相对于所骗取的存款债权，已达到既遂状态。但是，这种认识忽视了电信网络诈骗者意欲骗取的并非一种无形的法律上的权利，而是实实在在的钱款。况且，电信网络诈骗大多是诱骗被害人将资金汇（存）入通过非法手段获取的他人银行卡账户内，在法律形式上银行账户的名义人对账户内的资金享有存款债权，行为人并不享有存款债权。银行卡账户的名义人还可以通过挂失补办新卡（即掐卡），而使行为人无法获取账户内的资金，当然不能认为其已成立相对于存款债权的诈骗既遂。

　　其四，从司法实务的情况来看，电信网络诈骗案中的被害人将资金汇（存）入行为人所指定的账户后，犯罪行为人往往会在很短的时间内将被害人钱款划转至多个分散的账户，且会在很短时间内将钱款取出，被害人往往无法通过挂失等手段避免损失。但行为人因故未取出现金或未转移资金的现象毕竟还是存在，在这种情况下，被害人汇出的钱款通常能被如数返还。这同行为人已取出或转移钱款，司法机关无法查清钱款去向，未能追回赃款的诈骗既遂案件相比，社会危害性程度明显要低一些，作为诈骗未遂处理无疑更为合理。例如，“资金虽然到达行为人账户，但被害人意识到被骗并报警后，侦查机关通知银行对该账户采取冻结等措施的”；“被害人的资金虽然已经到达行为人账户，但是行为人在取款途中被抓获的”，如此等等情形就“应认定为犯罪未遂”。若认定为诈骗既遂，不仅与前述财产罪既未遂的区分理论相悖，而且与前述《办电诈案意见》所确定的，以行为人“实际骗得财物”作为电信网络诈骗犯罪既遂的认定标准不符。

　　其五，根据“控制说”处理相关案件，可以避免出现“失控说”所带来的不合理现象。例如，行为人与委托或吩咐其取款的同案犯罪人事前无通谋，在明知卡内所存的钱款为电信诈骗所得的情况下，按照对方提供的银行卡和密码，到自动取款机上一次性取出卡内所存的5千元现金，刚离开不久即被抓获。事后查明，卡内所存的5千元中，有2.5千元是委托者交给其银行卡时，一个被害人已汇入该卡账户的；另有2.5千元则是在其拿到该银行卡后，另一个被害人汇入的。但委托人仅吩咐其尽快全部取出，并未说明其他情况。那么，按“失控说”，对取款人一次取出的这两部分共5千元钱款的行为，应分开来定性。其中一部分，“由于帮助取款人持有银行卡的行为发生于电信诈骗犯罪行为实施之前或实施过程中，在时间节点上处于电信诈骗犯罪实行行为实施完毕即犯罪既遂之前，……应视为电信诈骗实行行为，进而以诈骗罪共同犯罪论处”。另一部分“帮助取款人取款时持有银行卡的时间节点发生于电信诈骗犯罪行为人控制被害人的钱款（被害人将钱款汇至行为人控制的账户）之后，……本质上是电信诈骗犯罪实行行为实施完毕、犯罪既遂之后的赃物处理行为，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处”。但是，由于这样分开评价的两部分行为都没有分别达到构成两罪的数额标准，又不能将某一部分行为的数额累计到另一部分行为的数额之中去，从而也就只能作无罪处理。况且，将取款人基于同样的心理状态实施的同一个取款行为，即便数额较大，分开评价为成立两个不同性质的犯罪，其合理性也令人质疑。然而，按“控制说”，由于被害人汇（存）入取款人所持银行卡账户的钱款，在尚未被取款人取出之前，都属于诈骗犯罪的结果没有发生（即诈骗未既遂）的情形，取款人明知是诈骗犯罪所得而为诈骗犯取出钱款的，属于既遂前参与犯罪，应按诈骗罪的共犯定罪处罚。因而，上述按“失控说”可能出现的定罪处罚漏洞，按“控制说”完全可能得到弥补，并且其解释更为科学合理。

　　如前所述，在他人实施电信网络诈骗犯罪既遂之前，知情并应约待被害人将资金汇入银行卡账户时为其取款的，取款者可构成诈骗罪的共犯，这在理论和实务界毫无争议。至于被害人已将款项汇（存）入诈骗犯指定的账户后，取款者才知银行卡账户中的资金来源于电信网络诈骗犯罪，而应约为其取款的，能否成立诈骗罪的共犯？张明楷教授认为，在这种事前无通谋的情况下，取款人的取款行为，不能成立诈骗罪的共犯，只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但若取款人连续为同一特定电信网络诈骗的实行犯取款的，前面的取款行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后面的取款行为构成诈骗罪的共犯。另有论者认为，在电信网络诈骗的实行犯既遂后实质性终了之前为其取款的，即便事前无通谋，只要取款时明知银行账户的资金来源于电信网络诈骗犯罪，即可构成诈骗罪的共犯。我国台湾地区就有学者认为，“行为人以诈术骗得被害人将存款转入指定的人头账户内，再指示此时加入的车手（即专门取款人——笔者注）前往取款机取款。由于行为人施行诈术，让被害人陷于错误并处分财产，只是对他人财产制造危险，直到领出款项时才实现终局的损害，车手的行为是对实现终局目的提供助益。”因此，实质性终了前参与取款，也构成电信网络诈骗犯罪的共犯。按这种“实质性终了”说，由于电信网络诈骗犯罪，只有在取款人将被害人汇入行为人指定账户的资金或钱款取出时才算终了，在此之前参与取款，即便认为犯罪已既遂，也同样能成立诈骗罪的共犯。

　　问题在于，先行为人的行为已既遂之后，后行为人是否还可能加入而成为共同犯罪人（承继的共犯）？一般认为，继续犯（或持续犯）既遂之后，由于不法行为和不法状态仍继续存在，后行为人仍可参与进去与先行为人共同实施不法侵害行为，因而可成为承继的共犯。但对于即成犯既遂之后，还能否成立承继的共犯，则存在肯定说与否定说的对立。“德国判例与在学说上受到广泛支持的观点认为，在法律上既遂而没有实质性终了时，仍然可能成立共同正犯（承继的帮助犯）。”例如，先行为人放火之后，建筑物有部分已燃烧还未全部燃烧时，后行为人路过看到这种状况，帮助先行为人拧开汽油桶，在离已着火很近的建筑物上撒汽油，以增强火势，最终致建筑物全部被烧毁。这就属于先行为人放火既遂后、行为还未完全终了之前，后行为人参与进去，而成为承继的共犯的情形。在日本刑法学界，支持肯定说的学者占多数，但否定说也很有影响。在我国，张明楷教授持否定说，笔者赞成肯定说。

　　第一，行为既遂之后犯罪尚未终了或实质上还未完全终结的现象是客观存在的，行为人往往还可以继续实施行为以扩大损害的程度或范围，除了这里所述的放火既遂后又在建筑物上撒汽油以增强火势的情形外，司法实践中更为常见的伤害案件中，轻伤结果出现后伤害罪即已既遂，但行为人还可以继续予以伤害，以扩大对被害人身体的伤害范围和伤害程度。后行为人在先行为人已造成被害人轻伤即伤害既遂后加入，双方继续对被害人进一步施加伤害的，无论最终的结果仍在轻伤范围内，还是加重成为重伤或引起死亡结果发生，后行为人无疑均可以成为承继的共犯，即与先行为人构成故意伤害的共同犯罪。否定后行为人可与先行为人构成共犯，显然不可能对后行为人行为的性质做出科学的评价，也不可能使先后行为人对最终造成的危害结果合理分担责任。

　　第二，就电信网络诈骗犯罪而言，由于行为人从欺骗行为开始实施，到实际上得到受骗者交付的钱款或现金，有较长的时间间隔，最先实施欺骗行为者（先行为人）事前未与后面的参与者（后行为人）通谋，后行为人中途知情而参与是很常见的现象，也是大家公认的承继的共犯的情形。如先行为人对被害人实施完欺骗行为后，才告知后行为人诈骗的真相，后行为人应约提供自己的银行卡账户接收被害人汇入的资金，后行为人当然构成诈骗罪的共犯，这属于参与先行为人未既遂之犯罪的承继的共犯。对这种后行为者所实施行为的定性，理论和实务上都不会有不同意见。与此相似的是，受骗者将资金汇入行为人指定的账户后，才知情参与进去取款的，如果按前述“失控说”，受骗者将资金汇入行为人指定的账户，犯罪即为既遂，若不认可犯罪既遂后实质性终了前仍能构成承继的共犯，则这种取款者的行为就不可能定性为诈骗。

　　第三，这里所述的取款者与提供银行账户者都是在电信网络诈骗的最终结果（即得到钱款或现金）之前，也就是这种犯罪实质性终了之前参与进去的，并且都对最终结果的发生有重要意义，甚至很难说提供账户的行为比取款行为对最终结果的发生所起的作用更大。正因为如此，前述《办电诈案指引》第二部分之（四）明确指出：“对于专门取款人，由于其可在短时间内将被骗款项异地转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃难度，因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定，不宜一律认定为从犯。”既然如此，也就没有理由将提供账户者认定为诈骗罪的共犯，而将取款者认定为比诈骗罪共犯还轻的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。事实上，二者都可能是在电信网络诈骗案件中的欺骗行为者实行完欺骗行为之后，才知情而参与进去的，所实施的行为都对最终结果的发生有重要作用，理应同样对待。而要将取款者与提供银行账户者一样，定为诈骗罪的共犯，如果采取前述“失控说”，那就只有同时采取前述“实质性终了说”，即认可犯罪已既遂实质性终了之前的参与者仍可成为承继的共犯，才可能产生同样的处理效果，也才能避免上述定罪处罚不合理现象的发生。

　　第四，按前述“控制说”，对电信网络诈骗案件中的取款人以诈骗罪的共犯论处，不必同时采取“实质性终了说”。因为按“控制说”，在通常情况下，只要被害人的钱款还在行为人控制的账户内（尚未取出），就仍处在未既遂的状态，取款人将这种钱款取出，认定为诈骗罪的共犯，不存在解释论上的障碍。但是，也可能存在特殊的即便按“控制说”同样难以认定为诈骗未遂、或者认定既未遂存在争议，而又有必要将取款人的取款行为以诈骗罪共犯论处的情形。例如，行为人骗取的钱款，已被同案犯从其指定被害人汇（存）的银行卡账户（非其本人名义的账户），转汇至行为人本人名义下的银行卡账户，因行为人在国境外，就委托取款人帮助将钱款取出，交其父母保存使用。关于这种已被转汇至诈骗犯本人银行卡账户内的诈骗所得，是属于诈骗既遂后的赃款，还是仍处在未既遂状态的钱款，持“控制说”的论者也可能会有不同意见。但从取款人实施的取款行为的主客观特征来看，与从行为人指定的他人银行卡账户取出被害人直接汇（存）入的钱款，似乎并无多大差异，其危害性程度也大体相当，以诈骗罪的共犯论处，可能更为合理。为避免出现定性争议，同时采取“实质性终了说”，有利于将这种难以认定既未遂或认定既未遂存在较大争议的案件，按诈骗罪的共犯论处，以保证执法的统一性和处罚的公平合理性。

二、专门取款人取款行为的定性争议观点剖析

　　在电信网络诈骗犯罪案件中，专门取款人大多不参与犯罪的谋划，也不实施欺骗被害人行为，只是从委托或吩咐其取款的犯罪人手中拿到银行卡及取款密码后，将明知是诈骗所得的钱款取出，并按约定获取报酬后，将取出钱款交给委托或吩咐其取款的犯罪人。由于这种取款人往往只是与委托或吩咐其取款的犯罪人单线联系，并不与同案中的其他电信网络诈骗犯罪人员联系或沟通，如果按前述“失控说”，这种取款人是在他人实行的诈骗犯罪既遂的条件下，而仅实施取款行为的，如果又不认可诈骗犯罪实质性终了前参与者还可能成为共同犯罪人（以下简称“实质性终了否定说”），那就只可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。又由于这种专门取款人有向专业化、职业化发展的趋向，对于那种以此为业，长期连续实施此种犯罪行为，并且所获取的报酬总数额巨大的，仅按掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚明显过轻，不利于有效防控电信网络诈骗犯罪的发生。或许是基于此种考虑，张明楷教授提出了一种充满智慧的对专门取款人以诈骗罪的共犯定罪处罚的新方案，即“取款人连续为同一特定电信诈骗正犯者取款，前面的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后面的行为构成诈骗罪的共犯的，应当作为包括一罪处理，认定为诈骗罪（但不能将掩饰、隐瞒犯罪所得的数额计入诈骗数额），不实行数罪并罚。”在笔者看来，这是为避免同时采取上述两说（即“失控说”和“实质性终了否定说”）所带来的定罪处罚不合理的后果，而被迫选择的一种处理方案，虽然可在一定程度上弥补其定罪处罚的缺陷，但并不能从根本上解决问题，并且还会带来解释论上的新问题。

　　第一，张明楷教授认为，连续为同一诈骗犯取款的人，“后面的行为构成诈骗罪的共犯”的理由在于，“当电信诈骗的正犯者第一次在犯罪既遂后让取款人套现、取款，取款人明知是电信诈骗所得仍然帮助正犯者套现、取款的，虽然此次实施的是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，但只要取款人没有表示以后不再帮助套现、取款的，该行为同时就是对下一次套现、取款行为的承诺。……就给正犯者增强了进一步实施电信诈骗的信心与决心”。“即使第一次帮助套现或者取款的行为还难以起到这种作用，第二次再次帮助套现或者取款的行为，无疑是对第三次以及此后套现或者取款行为的承诺，因而形成了事前通谋。”并且，“取款人不仅认识到了正犯者下次会实施电信诈骗行为，而且认识到了自己的套现、取款行为是对正犯者下一次电信诈骗行为的鼓励或者促进”。可见，取款人后面实施取款行为时，不仅明知所取款项为诈骗犯罪所得、并与诈骗正犯有事前通谋，而且其先前实施的取款行为对正犯后面实施的诈骗行为有鼓励或促进作用，两者之间有因果关系。因此，取款人构成诈骗罪的共犯。但笔者认为，由于电信网络诈骗犯罪大多是有组织的集团性的犯罪，其核心成员有许多在国外，国内专门取款人也可能很多，每个取款人的行为分别而论，对组织实行诈骗犯罪者并无多大激励或促进作用，以此作为对取款人第一次取款之后的行为，认定为诈骗罪共犯的主要依据，并不合理；将第一次取款之后没有表示不再取款，视为对下次还会帮助取款的“承诺”，是一种主观推定，可能与客观事实不符。

　　第二，按张明楷教授的主张，“如果第一次让人帮助套现、取款，对方就欣然应允，这对正犯者下一次的诈骗行为就是明显的鼓励。如同盗窃犯窃取了下水道井盖后送到废品回收站变卖一样，倘若废品回收站根本不收购井盖，盗窃犯就不会再次盗窃井盖；反之，如果废品回收站收购井盖，没有任何拒绝的表示，盗窃犯下次就会继续盗窃井盖”。既然如此，在笔者看来，那就没有理由要求取款人“连续为同一特定电信诈骗正犯者取款”，才认定“后面的行为构成诈骗罪的共犯”。因为第一次实施取款行为时，只要不告诉对方不会再为其取款，客观上就是“承诺”还会为其取款，无疑对其后面实施的诈骗犯罪有鼓励或促进作用，主观上取款人对此也是明知的。那么，电信诈骗的正犯在取款人第一次为其取款后接着实施的诈骗犯罪行为，就应该被认定为与取款人一起实施的共同犯罪行为，而不论该取款人是否再次或继续为其取款。如同上述盗窃下水道井盖的情形，由于前一个收购其窃取井盖的行为，已经含有会再次收购的承诺，且事实上有鼓励、促进其再次窃取井盖的作用，收购者对此也是明知的。只要盗窃者此后又第二次盗窃了井盖，收购者与其第二次盗窃井盖就构成共同犯罪。至于盗窃者将所窃取的井盖是卖给上一次的收购者，还是卖给另一个收购者，对认定上一个收购者成立盗窃的共犯，并无决定性的作用或影响。可见，将取款人构成诈骗罪的共犯，限定在“连续为同一特定电信诈骗正犯者取款”，并且还只能是第二次之后取款的范围内，似乎并不合理。但如果说取款人第一次取款行为，对正犯以后的所有电信诈骗犯罪均有鼓励或促进作用，以此为根据认定其与正犯此后的所有电信诈骗活动都构成共同犯罪，则又可能出现共同诈骗犯罪数额难以确定或所确定的数额很大，因而对取款人难以定罪处罚或处罚不公平合理的问题。这也在一定程度上表明，张明楷教授对电信网络诈骗犯罪案件中，专门取款人取款行为定性的上述解释路径，不具有合理性。

　　第三，若将张明楷教授上述认定专门取款人取款行为成立诈骗罪共犯的方法，在司法实践中予以推广，会导致所认定的共同犯罪的范围扩大化，同时，会使掩饰、隐瞒犯罪所得罪的范围极度缩小。因为在掩饰、隐瞒犯罪所得的案件中，行为人连续多次掩饰、隐瞒同一犯罪人的犯罪所得（如在明知为犯罪所得的情况下，多次收购同一犯人的盗窃赃物、贪污受贿赃物等）案件时有发生，第一次收购之后未表示下次不再收购了（也未告知其下次还收购的），其第一次收购赃物的行为当然也会对其下次实施同类犯罪行为有鼓励或促进作用。如果以此为根据将此后收购行为，视为与对方共同犯罪的行为，即认定为盗窃罪、贪污罪等罪的共犯，这显然是将掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，升格认定为相关罪的共犯，明显不具有合理性。并且，也与司法实务的做法不一。2021年4月13日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款第2项规定，“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上，或者3次以上且价值总额达到5万元以上的”，“应当认定为刑法第312条第1款规定的‘情节严重’情形之一”。这一规定表明，10次以上掩饰、隐瞒犯罪所得，完全有可能是对同一犯罪人实施掩饰、隐瞒行为，只要不属于该解释第5条规定的事前与犯罪分子通谋的情形，仍然只能按该罪定性，而不能以盗窃罪、诈骗罪等罪的共犯论处。

　　第四，根据张明楷教授的主张，“取款人连续为同一特定电信诈骗正犯者取款，前面的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后面的行为构成诈骗罪的共犯”，但是，取款人所取钱款的状态相同，即都是在正犯所骗取的钱款到达银行卡账户后才拿到银行卡去取钱的，其主观上都是明知银行卡账户的钱款为电信网络诈骗所得，取款所得的报酬都是按所取出钱款总额的一定比例扣留，其余钱款均交给委托或吩咐其取款的犯罪人，也就是说从取款人的主观心理和行为的客观表现来看完全相同，但对前后行为却要定不同的罪，这当然是违反定罪的基本规则的。并且，对两罪不实行数罪并罚，而按包括的一罪处理，结果是前面第一次取款构成的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对案件的实际处理并未产生任何影响，最终定的是诈骗罪，且第一次取款的数额不计入诈骗数额，对处罚也毫无影响。如果第一次取款的数额特别大，后面几次取款（参与犯罪）的数额，累计刚达到诈骗“数额较大”的标准，仅对后面的取款行为以诈骗定罪，适用诈骗罪最低档次的法定刑处罚，明显是对危害性更大的第一次取款行为，在实际处理结果上既未定罪也未处罚，存在处罚过轻、罪刑不相适应的缺陷。

　　第五，根据张明楷教授的主张，“事前没有与不同的电信诈骗正犯者相通谋，事后明知是电信诈骗所得，而帮助不同的电信诈骗正犯者套现、取款的，也不成立电信诈骗罪共犯，仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪”。由于这是同种的数罪而不并罚，处罚结果通常会比以诈骗罪共犯处罚要轻，这又会带来新的处罚不合理的问题。假设在同样的事前无通谋、事后明知是电信诈骗所得的情况下，为同一电信诈骗正犯者取款，取款次数与分别为不同电信诈骗正犯者取款的总次数相同，取款的总数额也完全相同，这种为同一个电信诈骗正犯者取款，只可能对同一个正犯者此后的犯罪起到鼓励或促进作用，而为多个正犯者取款，则会对多个正犯者未来的犯罪起到鼓励或促进作用，在取款的总次数和总数额相同的情况下，无疑是为多个电信诈骗的正犯者取款，在社会危害性和危险性的程度上更严重，但在处罚上反而会更轻，其不合理性不言而喻。

三、专门取款人取款行为时的主观心态

　　在电信网络诈骗犯罪案件中，专门取款人是构成诈骗罪的共犯，还是成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪或其他罪，关键在于其是否具备共同犯诈骗罪的主客观要件。

　　根据我国《刑法》第25条的规定和刑法理论的通说，成立共同犯罪除了必须有两个以上符合犯罪主体条件的参与人之外，客观上必须有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，在发生犯罪结果的情况下，每一共同犯罪人的行为都与犯罪结果之间存在因果关系；主观上还必须有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生。电信网络诈骗的共同犯罪也不例外，参与者客观上必须有与他人共同实施诈骗犯罪的行为，主观上必须有与他人共同实施诈骗犯罪的故意。

　　一般来说，专门取款人客观上虽然没有实行电信网络诈骗的欺骗被害人的行为，并且大多是在被害人已将钱款汇（存）入诈骗行为人指定的账户后，才参与进去取款的。但是，其参与犯罪的时间节点，是在组织实行诈骗者的行为完成或目的实现（即取得被害人财物或给被害人造成财产损失）之前，属于中途参与他人的犯罪（或承继的共犯）的情形。众所周知，“诈骗犯罪最为核心的实际上是虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为和基于诈骗行为的取财行为。……因此，诈骗罪的实行行为，就是虚构事实、隐瞒真相的行为和取财行为的结合，诈骗罪实行行为实施完结的终点在于被害人的财产损失”。取款人“持银行卡收取（保管）被害人钱款的行为无疑是电信诈骗犯罪行为的组成部分，应视为电信诈骗实行行为”，因此，不能将取款人视为电信网络诈骗犯罪的帮助犯。因为其实施的行为是这类诈骗犯罪实行行为的一个重要组成部分。只不过就整体的诈骗犯罪行为而言，前面的欺骗行为无疑是最核心的部分，比后面的取财行为更为重要。并且，从形式上看专门取款人的行为，有帮助组织实行者达到取得被害人财产之既定目的的意义，且取款人只得到了取出现金的很少一部分，大部分都上交给了组织实行诈骗犯罪者，因而，被普通民众和许多专业人士认为是帮助组织实行者取款的帮助犯。在司法实践中，其也通常被当作从犯处罚，大多认为其只是帮助主犯实施取款行为，这固然有一定道理，但忽视了其具有不同于一般的帮助犯的特性，即取款人的取款行为是在诈骗行为已实行完了一部分，而实质上未完结（尚未发生取得财物的结果）前中途参与进去，实行了行为（即取财行为）一部分的情形，并非是一般的帮助行为。正因为如此，最高人民检察院才在前述《办电诈案指引》第二部分之（四）中明确指出，“对于专门取款人，……不宜一律认定为从犯”。总之，只要专门取款人按与同案委托人的约定，将取出的钱款按比例扣留作为“报酬”之外，其余大部分均上交的，那就表明其取款行为是电信网络诈骗犯罪的有机组成部分，完全具备客观的共同犯罪行为特征。但如果欺骗对方，谎称会将取出的钱款“上交”，实际上据为己有的，则此种行为明显不是电信网络诈骗的共同犯罪行为，而有可能单独构成诈骗罪。对此，在司法实践中并不难判断或认定。

　　难以判断或认定的是，专门取款人主观上是否与同案犯罪人有诈骗的共同犯罪故意。现在的电信网络诈骗犯罪有向专业化、集团化发展的趋势，许多案件的组织者和实行者等核心成员在国境外，专门取款人在国内往往仅与委托或吩咐其取款的犯罪人单线联系，专门取款人之间大多也不联系。在这种多人参与、多层次分别单线联络的共同犯罪案件中，认定参与人有无共同犯罪故意，绝对不能要求所有参与人之间均有联系或犯意联络，甚至不能要求参与者必须与同案的核心成员有联络或沟通，而只要参与者对多人所参与的是何种犯罪有认识，即便自己仅与其中的某个低层次参与者（如帮助犯）有联系沟通，并用行动表明自己愿意参与的意思，就能认定其有该种犯罪的共同故意。就专门取款人有无诈骗犯罪的共同故意而言，认定的关键在于其主观上是否明知所取款项来源于诈骗犯罪，与委托或吩咐其取款的同案犯的交往沟通，是否已形成“通谋”即约定共同犯罪。如果回答是肯定的，那就表明取款人通过与委托或吩咐其取款的同案犯的交往沟通或意思联络，认识到他人在实施电信网络诈骗犯罪，自己的取款行为是帮助他人将所骗取的被害人的款项取出，使被害人遭受财产损失，而又希望或放任这种危害结果发生，这也就完全具备了与他人共同犯诈骗罪的主观上的共同故意要件。

（一）明知他人实施诈骗犯罪的理解

　　如前所述，专门取款人往往与电信网络诈骗的组织者或实行者并无联系或沟通，通常只与委托或吩咐其取款的同案犯单线联系。委托者只是将银行卡和密码交给取款人，委托其取款，约定按取出钱款总额的一定比例给其付“报酬”，余额全部上交。对银行卡账户钱款来源，委托者有时会向取款人如实说明是来源于电信网络诈骗；有时并不说明来源情况；有时谎称是赌博等其他违法犯罪所得。另外，有的案件中，委托者本来事前已如实告知钱款来源于电信网络诈骗，但取款人为了减轻自己的罪责，谎称委托者告知其为赌博或其他违法犯罪所得，如此等等情形，给司法实践中认定取款人是否明知所取款项来源于诈骗犯罪带来困难。针对这一问题，理论界和实务界的人士，试图通过对传统共同犯罪理论中作为共同故意要件的明知的内容及其范围进行扩大解释的方式来解决。

1.明知的内容

　　关于专门取款人对存款账户中钱款来源的认识或“明知”，大致可分为三种情形：一是知道自已所取钱款来源于电信网络诈骗犯罪，并且知道犯罪活动的具体细节；二是知道自己所取钱款来源于电信网络诈骗犯罪，但不知道犯罪活动的具体细节；三是知道自己所取钱款来源于违法犯罪活动，但不知道是来源于电信网络诈骗犯罪。对于第一种情形，认定为符合诈骗罪共同故意的明知内容的要求，在理论界和实务界均不存在争议。对于第二种情形，尽管按传统的严格解释共同故意的明知内容的主张，有可能得出否定的结论，即不认为符合诈骗罪共同故意的明知内容的要求，但理论通说认为，判断参与者有无共同故意，只能要求其对自己参与的是何种犯罪，会与他人一起引起何种危害结果的发生有认识（即明知）即可，不能要求参与者对所参与的犯罪活动的具体细节均有认识。尤其是在参与者众多的集团性或团伙性犯罪案件中，即便是案件的组织指挥者，也不可能对每个参与者作案的具体情况均有了解。有组织的电信网络诈骗犯罪就是典型实例，其组织化、专业化程度很高，分工明确且很精细，有指挥组、信息组、技术组、话务组、账户组等，相互之间通过互联网联系，除了组织组的成员对整个电信网络诈骗犯罪活动的具体细节较为清楚外，其他组的成员对不同组别的活动并不了解。如果要求每个参与者对整个电信网络诈骗犯罪活动的具体细节均有了解，才认定其有诈骗罪的共同故意，才可能构成诈骗罪的共犯，势必会将许多有必要作为诈骗罪共犯处理的参与者排除在外，不利于恰当处理这类犯罪案件。对于上述第三种情形，有论者持肯定态度，认为“电信诈骗帮助犯的认定，只要求帮助取款者认识到自己所取钱款可能来源于犯罪活动即可，而不要求其认识到犯罪的种类和具体细节”。这是为应对电信网络诈骗这类集团性或团伙性犯罪案件参与者的定罪处罚，而对共同故意明知内容予以扩大化解释的主张。但笔者并不赞成。因为共同故意是以参与者对自己参与的是何种犯罪、会引起哪类结果发生为前提条件的，如果仅知道他人即将实施或正在实施的可能是犯罪，而不知是何种犯罪，也就意味着参与者对所参与行为的性质及其结果缺乏认识，当然不能认定其有与他人一起犯罪的共同故意，从而不能成为对方最终实施之犯罪的共犯。就专门取款人而言，如果仅认识到自己所取钱款可能来源于犯罪活动，但不知是来源于何种犯罪，最终以所取钱款实际来源于电信网络诈骗犯罪，就认定其有诈骗罪的共同故意，成立诈骗罪的共犯，明显存在客观归罪的问题。最高人民检察院的《办电诈案指引》第二部分之（五）也明确指出：“对于帮助者明知的内容和程度，并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节，其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。”但如果未“认识到对方实施诈骗犯罪行为”，仅认识到对方可能犯罪即自己所取钱款可能来源于犯罪，甚至误认为来源于赌博等其他犯罪，则由于其不具有共同故意所要求的“明知”内容，即不具备与对方共同犯诈骗罪的主观要件，应否定成立诈骗罪的共犯。

2.明知的程度

　　需要进一步考察的是，如果委托人未告知取款人钱款的来源或者谎称是赌博等其他违法犯罪所得，取款人认识到自己所取钱款可能来源于诈骗犯罪，也可能来源于其他违法犯罪，实际上是来源于电信网络诈骗犯罪的，能否认定取款人具备与他人共同犯诈骗罪的共同故意的“明知”要件？这涉及共同犯罪的共同故意要件中的明知程度的问题。对此，刑法理论的通说认为，作为犯罪故意要件的“明知”，只要达到“知道可能”（即知道具有可能性）的程度即可，不要求达到“明确知道”或“确切知道”（即知道具有肯定性）的程度。应注意的是，不能把“知道可能”理解为“可能知道”。因为“可能知道”意味着行为人基于行为时的客观条件还可能不知道，这就容易造成客观归罪。就取款人对所取钱款来源的认识而言，如果其意识到所取钱款可能来源于诈骗犯罪，还为对方取款，那就意味着其概括地认识到自己是在帮助诈骗犯完成犯罪（达到骗得财物的目的），当然具备了与对方共同犯诈骗罪之故意的“明知”要件。如果“将主观明知程度把握为确切知道，而不是概括地知道‘他人实施电信诈骗’，共犯的主观明知极难证明”。正如张明楷教授所述，“根据《刑法》第14条的规定，下列几种情形均具备诈骗罪共犯的故意的认识因素：（1）明知他人必然或肯定实施诈骗犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（2）明知他人可能实施诈骗犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗犯罪的；（3）明知他人必然或肯定实施诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的；（4）明知他人可能实施诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助，他人实施了诈骗罪的。……在具备上述认识因素的前提下，提供帮助的行为人不是希望就是放任诈骗犯罪结果的发生，因而具备诈骗罪共犯的故意”。

3.明知的认定

　　在电信网络诈骗犯罪案件中，专门取款人为了逃避或减轻罪责，往往会否定自己明知所取钱款来源于诈骗犯罪，特别是在委托或吩咐其取款者没有告知钱款来源或谎称是赌博等违法犯罪所得的场合，给司法机关认定其是否构成诈骗罪共犯带来了困难。司法实践中通常的做法是，从以下方面考察认定取款人是否“明知”所取钱款来源于诈骗犯罪：（1）是否大量持有非本人名下的银行卡；（2）是否短时间内大量取款，并分别从多台ATM机上取款；（3）支取大额款项是否不选择柜台办理；（4）取款时是否采取伪装、遮挡面部等手段；（5）与委托取款人之间是否存在亲属或者朋友关系；（6）取款行为是否收取超出正常范围的费用等。此外，还会特别注重考察取款行为地的特定环境背景和取款行为本身的特殊性。如果取款地电信网络诈骗犯罪多发，许多人从事其中的相关犯罪活动，帮助取诈骗所得钱款几乎成为当地部分无业人员的一种职业，“对于所取款项的来源、性质已形成某种地方性‘共识’”，长期生活在当地的专门取款人，辩称自己不知所取钱款来源于诈骗犯罪，这当然不具有可信性。

　　值得研究的是，有论者提出，“对于电信网络诈骗共同犯罪人主观明知的证明方式是推定”。“‘明知’作为行为人的主观内容，需要采取推定的方式进行证明。……在被告人没有提出相反的证据反驳推定的情况下，就可以认定这种主观心态的成立。”但是，在笔者看来，司法机关对作为犯罪故意要素的“明知”，只能根据行为人实施的行为及其主客观事实来予以证明或认定，而不能加以简单的主观推定。尽管司法人员在分析案件时，必定会对案件事实或相关证据进行分析判断，难免要运用形式逻辑的推定规则或思维路径，然而，这种思维逻辑上的推定与刑事诉讼及证据法上的推定不同，后者是一种举证责任的转移，即“在被告人没有提出相反的证据反驳推定的情况下”，就肯定相关的主客观事实或犯罪成立。从我国刑事法律的规定来看，我国刑法中只有极少数犯罪的判定可采取这种举证责任转移的推定方式。如《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪，就可以采取举证责任转移的推定方式认定，即国家工作人员对其收支差额巨大的财产，“不能说明来源的”，即可推定为“非法所得”。但是，对于法律没有类似明文规定的犯罪主客观事实，不能采取这种“推定”的方式来认定，而必须由司法机关用充足的证据来予以证明。以电信网络诈骗犯罪案件中的取款人对所取钱款来源于诈骗犯罪是否“明知”为例，由于这种“明知”决定其有无诈骗犯罪的共同故意，显然不能以客观上钱款来源于诈骗犯罪，就推定其主观上“明知”，在其没有提出相反的证据反驳时，就肯定其“明知”。这虽然可以减轻司法人员的办案压力，加速案件的处理进程，但是，有可能导致客观归罪、违反罪刑法定原则的不良后果发生。正因为如此，最高人民检察院的《办电诈案指引》第二部分之（五）明确指出，“对于帮助者（含帮助取款者——笔者注）明知的内容和程度，要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定”，而不能采取举证责任转移的“推定”方式来认定。

（二）事前通谋的理解

　　传统刑法理论认为，共同犯罪故意的形成以参与人之间“事前通谋”为条件。但是，“电信诈骗等新类型犯罪，主犯与外围帮助犯往往没有通谋环节，操纵实施诈骗活动的主犯隐匿于网络、通讯工具之后进行调度，雇佣人员替其完成发送诈骗信息、专款提现等活动，双方之间不曾谋面，更不会有整体犯意交流。以‘通谋’标准来认定诈骗共犯，实难做出肯定认定”。为此，前述《办电诈案意见》第四部分之（三）的规定，对此进行了模糊处理，虽然强调参与者（含帮助套现、取现者）构成诈骗罪的共犯，以“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”为条件，但并未注明应“事前通谋”。一些理论和实务界的人士以此为根据，认为这表明该司法解释实际上是“将‘明知’上升为犯意联络”（或事前通谋），也就是将“明知”等同于“通谋”，只要参与者“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”而提供相关的帮助，就意味着其与对方事前有通谋或犯意联络，因而应以诈骗罪的共犯论处。但笔者不赞成这种主张。

　　首先，从上述司法解释的规定来看，并不能得出已将“明知”上升或等同于事前通谋的结论。上述《办电诈案意见》第四部分之（三）规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外”，该处具体列举了8种应“以共同犯罪论处”的情形，从中不难看出，大多都是为他人“将要实施”的电信网络诈骗犯罪提供帮助或为其犯罪做准备的情形，如第1种“提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的”；第2种“非法获取、出售、提供公民个人信息的”，等等。提供者提供的这些东西都是电信网络诈骗犯实行犯罪时要用的，诈骗犯罪既遂或实质性终了之后，除再次实行犯罪之外，通常就不需要这类东西了。既然行为人是事前（即犯罪既遂或实质性终了前）提供相应的帮助，而又明知对方“将要实施”电信网络诈骗，若对方接受其提供的帮助，就表明双方存在犯意的联络或沟通，并且达成了合意，完全具备共同犯诈骗罪的主客观要件，当然应“以共同犯罪论处”。但如果是事后（即犯罪既遂或实质性终了后）提供帮助，即便明知对方“实施了”（或实行完了）电信网络诈骗犯罪，仍然提供上述规定列举的第7种帮助，即“提供资金、场所、交通、生活保障等”，帮助其逃匿、隐藏的，或者提供第8种帮助，即帮助其“转移诈骗犯罪所得及其产生的收益”的，均不能以诈骗罪的共同犯罪论处，而有可能单独构成窝藏、包庇或掩饰、隐瞒犯罪所得等罪。因为该项规定明确指出，虽然“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，而又具有所列8种情形之一的，通常应以共同犯罪论处，“但法律和司法解释另有规定的除外”。

　　众所周知，《刑法》第310条关于窝藏、包庇罪，有“事前通谋的，以共同犯罪论处”的规定。该规定表明对实施窝藏、包庇杀人犯等帮助行为者，以杀人等罪的共同犯罪论处，仅限于与杀人等实行犯“事前通谋”的情形，事前无通谋事后提供窝藏、包庇之类的帮助行为的，只可能构成窝藏、包庇罪。这就是对上述司法解释规定列举的第7种帮助行为，如果是事前无通谋事后为诈骗犯逃匿、隐藏而实施的，不能以共同犯罪论处（即应“除外”）的法律根据。此外，上述《办电诈案意见》第三部分之（五）规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照《刑法》第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。”紧接该规定之后又明确指出，“实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。”该项前后规定表明，事前无通谋事后“帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的”，即便明知他人“实施了”（即实行完了）电信网络诈骗犯罪，行为人帮助转移的是诈骗犯罪所得及其产生的收益，仍然不能以诈骗罪的共同犯罪论处，而只可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。从《办电诈案意见》第三部分之（五）和第四部分之（三）的规定来看，在电信网络诈骗犯罪案件中，对实施相关帮助行为者，以电信网络诈骗的共同犯罪论处，同样应以“事前通谋”为前提条件。这在一定程度上表明，对后项规定中的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应理解为“明知他人‘将要实施’电信网络诈骗犯罪”，而不能理解为包含“明知他人‘实施了’（即实行完了）电信网络诈骗犯罪”的情形。因为如果他人已将电信网络诈骗犯罪实行完结（即不再继续实行了），该项规定所列举的8种提供帮助的行为，有的（如提供“伪基站”设备等）已不可能发挥作用，有的（如提供资金、场所、交通、生活保障等）虽能发挥作用，但仅属于“事后帮助”的情形，有可能单独构成其他犯罪，均不应当“以共同犯罪论处”。

　　其次，从刑法理论而言，“事前通谋”是共同犯罪故意成立必须具备的条件。一般认为，“事前”往往是指参与者所参与的犯罪完成或实质性终了之前。“通谋”通常是指各参与人就实施犯罪的目标、方法、时间、地点等进行了策划、商议或沟通。犯罪参与者之间之所以在事前必须“通谋”，是因为只有互相交流、沟通或商议，才能达成犯罪的合意（即共同故意），并按这种合意去犯罪，以实现既定的目的。共同故意犯罪主要有以下几种情形：一是一方知道对方有犯某罪之意，自己向其表示愿意一起去实施或用行动表明一起实施，对方接受的；二是一方唆使或邀约对方实施某种犯罪，对方接受并实施了约定犯罪的；三是一方要求对方帮助自己犯罪，对方愿意并给予帮助、或明知对方实行某种犯罪而主动提出予以帮助，对方乐于接受的。这些情形都必定存在双方之间的事前通谋，即事先必须有犯意的联络或沟通，否则，就不可能形成犯罪的合意（或共同故意），从而不能成立共同犯罪。

　　对上述传统观念，张明楷教授提出如下质疑：“刑法理论公认，共同犯罪分为事前通谋的犯罪与事前无通谋的犯罪，既然存在无通谋的共犯，那么，要求……成立共犯以通谋为前提，就不合适。况且，‘通谋’有不同含义，但一般来说‘明知’就是通谋。”但笔者认为，我国传统刑法理论将共同犯罪分为事前通谋与事前无通谋两种类型，并不是认为存在无通谋的共同犯罪，而是根据参与者实施犯罪前（事前）有无通谋所做的区分。实施犯罪前参与者无通谋，而是在实施犯罪的现场才形成通谋或在先行为人实行犯罪的过程中，后行为人参与进去共同完成犯罪（即承继的共犯）的情形。这种在现场临时起意犯罪和承继的共犯，参与者虽无事前通谋，但实际上是在事中通谋，仍属于有通谋的情形。

　　至于“‘明知’就是通谋”之说，笔者认为也不合适。因为“通谋”是“双方行为人之间的意思联络”，而“明知”可能是单方面知晓。例如，某人明知他人实施电信网络诈骗犯罪并将骗取的钱款储存在银行卡账户中，拾得该银行卡知晓密码后，将其中所存钱款取出据为己有的。取款者虽然对他人犯罪的性质及其危害结果均“明知”，但由于没有与对方的意思联络或沟通（即无通谋），也没有与对方共同犯罪的合意（或共同故意），其实施的并非是帮助诈骗者取款而是为自己取款的行为，当然不能以其“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”为由，认为其与对方有“通谋”，从而认定其成立诈骗罪的共犯。

　　张明楷教授提出上述主张，可能缘于其认为我国刑法采取的犯罪参与体系是区分正犯与共犯的区分制体系，在这种体系下，“从因果共犯论的角度来说，只要认定帮助者的行为对正犯结果的发生起到了作用，主观上对之有故意，就成立共犯。双方是否有共同商量、策划等情节，对共犯的认定都是多余的”。日本多数刑法学者持此种主张，日本的理论界和实务界普遍认可“片面共犯”，即只有一方明知对方将要实行或正在实行犯罪，在对方不知道的情况下，暗中帮助或参与实行犯罪的情形。这种“片面共犯”就是双方无犯意联络或商议（即无通谋）的共犯。但是，我国《刑法》采取的是不同于德日的犯罪参与体系，即不区分正犯与共犯的单一正犯体系。根据我国《刑法》第25条的规定，共同犯罪仅限于二人以上共同故意犯罪的情形，双方之间若无意思联络或通谋，就不可能有共同故意，因而不能成立共同犯罪。据此，德日刑法理论承认的“片面共犯”，不在我国刑法规定的共同犯罪之列。

　　最后，就专门取款人的取款行为而论，认定为诈骗罪的共同犯罪，同样必须具有与他人共同犯诈骗罪的故意，除了要具备前述“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的条件之外，还必须与他人“事前通谋”。那么，怎样对其进行认定呢？在笔者看来，这种多人参与的集团性或团伙性犯罪案件中，不能要求参与者必须与核心成员有意思联络或通谋，更不能要求其与所有成员均有意思联络或通谋，而是只要其与同案参与人中的个别成员甚至是边缘角色（如帮助犯）有意思联络或通谋即可。并且，意思联络或通谋的形式，并不限于语言文字声音，还可以是动作表情或者网络上使用的符号信息等。在明知他人将要实施（含正在实施）特定犯罪的基础上，达成参与（含帮助）犯罪的合意，就表明其与参与犯罪的“他人”有通谋，具备共同犯罪的故意要件。以专门取款人为例，其明知对方委托从银行卡账户中取出的钱款来源于电信网络诈骗犯罪，而与对方达成接受委托的合意，表明其与对方有通谋，并形成了参与诈骗犯罪的决意，其取出数额较大的钱款后，又按约将取出的钱款交给对方，完成了自己按约分担的任务，这就完全具备了与他人共同犯诈骗罪的主客观要件，当然应以诈骗罪的共犯论处。如果取款人虽然明知对方委托其所取钱款来源于诈骗犯罪，但只是虚假同意为对方取款，而实际上将取出钱款据为己有的，这就属于具备“明知”条件，而实际上未达成参与犯罪的合意（即无通谋）的情形，无疑不能成立诈骗罪的共犯（有可能单独构成诈骗罪或其他罪）。