被害人自陷风险的归责原理与类型分析

一、问题的提出：被害人自陷风险如何归责

　　被害人自陷风险（以下简称：自陷风险）是我国刑法学中一个并不陌生的概念，在刑法总论知识体系及案件研讨活动中，自陷风险概念时常被提及。但是我国刑法学对自陷风险概念缺乏精确界定，对自陷风险的归责原理缺乏深刻理解，导致其容易被误读误用。介入被害人或受害人的行为而导致结果发生的案件，时常面临如下疑问：案件是否属于被害人自陷风险？行为人与结果的事实因果关系固然难以否定，但在规范评价上结果到底该由谁负责或答责，换言之结果归责或归属（Erfolgszurechnung）于谁？可否由被害人自我答责或自己答责（Eigenverantwortlichkeit）？对此，我国刑法理论和实务界的分歧很大，个案认定中一直存在争论。以下是我国的几个真实案例，由此可略见一斑。

　　例1“妻子跳车案”：2020年9月28日，被告人额某某驾驶小轿车搭载妻子朝某某去看望女儿。夫妻在行车途中发生争执。坐在后排的朝某某突然打开车门跳车，落地后因严重颅脑损伤而死亡。法院判决被告人额某某犯过失致人死亡罪。本案判决不乏支持者。但是有社会舆论和刑法学人认为，不应追究被告人刑事责任，理由各有不同：有的认为本案是被害人自陷风险，应由其自我答责；有的认为本案是意外事件，被告人没有犯罪过失。

　　例2“货拉拉案”：2021年2月6日21时许，货拉拉司机被告人周某某（男）运送被害人车某某（女）的行李搬家。周某某未按平台推荐路线行驶，自行选择一条相对省时但人车稀少、灯光昏暗的偏僻路线。车某某四次提示偏航。周某某态度恶劣，与车某某发生争吵。车某某心生恐惧，从副驾驶的车窗探出上身，后从车窗坠地身亡。一审法院判决被告人周某某犯过失致人死亡罪。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。本案是否成立犯罪曾引发热议，其中，本案是否被害人自陷风险，死亡结果如何归责，是一个争论焦点。

　　例3“民警搭乘案”：2002年10月16日，民警余某等人在公路上进行交通检查。被告人邓某某无证驾驶无牌照摩托车路经，被余某等人扣留。余某责令邓某某驾驶该车搭载自己前往派出所接受处理。途中邓某某驾车操作不当，致余某受重伤。重庆市巫溪县人民法院判决被告人邓某某成立交通肇事罪。重庆市第二中级人民法院改判被告人成立过失致人重伤罪。本案是否被害人自陷风险，民警重伤结果应否归责于被告人，值得讨论。

　　从以上案例及其分歧状况可知，被害人自陷风险及其归责是刑法教义学中的重要、疑难问题，我国刑法学界有必要对其深入探究。本文的写作思路如下。首先界定研究对象，阐明被害人自陷风险的含义，辨析其与危险接受、被害人承诺和自我实害等的异同，归纳被害人自陷风险的具体情形。随后，为解决被害人自陷风险时如何归责这一核心任务，从法哲学层面探寻自我答责的基本原理，以此指导设定自我答责的成立条件。最后，鉴于被害人自陷风险案情多样，在被害人自我答责与行为人答责这两种总体框架下，根据案件特征进行类型化区分，围绕具体案例展开分析。

二、被害人自陷风险的界定、意义与排除情形

（一）被害人自陷风险的含义及范畴辨析

1.被害人自陷风险的含义

关于风险与危险这两个概念，德国学者金德霍伊泽尔（Kindhäuser）认为，风险（Risiko）与危险（Gefahr）是一个意思，可以互换使用。风险与危险尽管使用语境和含义略有不同，风险更有社会学的色彩，但在刑法层面，区分二者的意义不大，可以在相同意义上使用风险与危险概念以及相应词组，例如自陷风险与自陷危险、行为风险与行为危险。需要强调的是，某种行为在一般情况下可能谈不上危险（或只具有较小危险），但在具体情形中可能具有危险（或具有重大危险）。例如，打人一拳、踢人一脚或者割破手指，一般情况下不至于致人轻伤，但如果暴力对象是特殊身体条件的人（例如孱弱的婴幼儿、年老多病之人或者脾肿大、血友病患者），则该暴力行为可能致人死亡，即具有死亡危险。在讨论具体案件的结果归责时，必须结合案件的具体情形来认定行为的危险。

　　自陷是被害人的一种行为（或举止、举动），是实现风险的必要条件。行为人制造或创设了不容许的法益风险，被害人通过自己的行为而陷入危险，由此使自己承受现实危险的，才属于自陷风险。例如，行为人对无被害人在内的房屋放火，被害人进入火灾房屋中救人的，属于自陷风险。又如，醉驾行为制造了不容许的风险，被害人明知行为人醉驾，仍要求搭乘的，是被害人自陷风险。相反，如果行为人制造了不容许的风险，不需要被害人自陷的行为，就可以直接实现危险的，则不属于自陷风险。例如，行为人对有被害人在内的房屋放火，被害人来不及逃跑而导致死伤的，不属于自陷风险。

　　关于自陷风险的含义，德国刑法通说区分被害人自我答责的自陷风险与被害人同意或合意的行为人危险。例如，金德霍伊泽尔区分自我答责的自危意义上的“自担风险”与“对外来危险的合意”，在因果关系与客观归责部分讨论前者，在被害人承诺部分讨论后者（其教科书将被害人承诺置于犯罪客观构成要件一章）。他认为，自我答责的自危意义上的“自担风险”，是被害人对自己利益以共同正犯方式决定性地创设风险，或者说被害人将自己置于某个已经存在的危险中，行为人仅是参与，因而不存在可以归属于他的不法。“对外来危险的合意”是第三者具有犯罪行为支配，被害人作为帮助者或教唆者参与其中。我国学者王皇玉认为，自陷风险的概念是，一个具有正常理解能力而具备自我负责性的人，自我决定让自己陷入风险中，一旦结果发生，则结果归属于法益所有人的责任范围；相应的，行为人即便对风险实现给予助力，使之可能或是共同作用，仍应排除客观归责。根据该区分框架和思路，说某个案件是被害人自陷风险，就意味着结果由被害人自我答责，该案就是被害人自我答责的自陷风险。以上观点是限定于被害人自我答责的自陷风险概念（笔者称之为狭义的自陷风险）。此时，行为人是犯罪参与角色，但被害人不符合构成要件，因此结果不可归责于行为人。而被害人同意的行为人造成危险，是行为人支配犯罪，被害人是犯罪参与角色，结果归责于行为人。这种分析固然对被害人陷入危险案件的区分和处理提供了一种视角，但是，认为自陷风险就意味着自我答责、行为人造成危险就归责于行为人，这种结论不无疑问。德国和我国刑法学者不约而同地提出，被害人自我答责的自陷风险存在一些限制条件，有的自陷风险情形不能自我答责而是归责于行为人。这说明自陷风险就自我答责的逻辑结论不能贯彻到底。并且也不排除在有的情形下，结果是行为人所制造危险的现实化，却应由被害人自我答责（后文详述）。所以，将自陷风险概念限定于自我答责的自陷风险，等于将评价对象与规范评价结论相混同，这未必妥当。

　　基于以上分析，笔者倾向于将被害人自愿陷入风险的所有情形，统称为被害人自陷风险（笔者称之为广义的自陷风险）。至于归责结论如何，需根据自我答责的成立条件，结合自陷风险的具体情形加以认定。据此可知以下几点。其一，行为人制造了危险，被害人陷入该危险，最后危险现实化的，是自陷风险的典型形态。自陷风险还包括被害人与行为人共同制造危险，或者被害人升高了行为人行为的危险，或者被害人在行为人危险的基础上为自己制造了另一种危险。具体来说（承上第一种典型形态，启下）：其二，行为人与被害人共同实施某种危险行为，最后危险现实化。例如，行为人与被害人比赛飙车或喝酒，被害人发生交通事故死亡或者喝酒过度而死。其三，行为人制造了不容许的危险，被害人通过自己行为升高了该危险，并陷入升高危险中。例如，行为人轻伤了被害人，被害人有意贻误救治，使伤情恶化为重伤或死亡。其四，行为人制造了不容许的危险，被害人制造了另一种危险，并陷入新危险或者并合（或叠加）危险。例如，行为人拘禁、殴打被害人，被害人乘隙逃跑，跌入山涧或者闯入公路，导致死亡。又如，行为人对无人在内的建筑物放火，被害人进入建筑物而被烧死。

2.自陷风险与危险接受的关系

　　被害人“危险接受”是日本刑法学流行的概念，在我国刑法学中也逐步推广。日本的危险接受（危険の引き受け）概念继受自德国的“风险接受”（Risikoübernahme），但是风险接受概念在德国的使用并不普遍。德国刑法界研究该问题时直接使用“自己危险化”（Selbstgefährdung）与“合意的他者危险化”（Einverständliche Fremdgefährdung）这两个范畴。前者又译为自危、自我危害、自己危殆化等，指被害人造成的危险导致了自己的损害；后者又译为同意他人危害、同意他人的危险行为、同意他人造成的危险等，指他人造成的危险导致了被害人的损害，但该危险是被害人同意的。刑法理论上，危险接受有没有必要区分类型、如何确定区分标准、不同类型的归责结论以及危险接受的体系位置等问题，都存在繁复争议。

　　日本不少学者讨论危险接受时以千叶赛车案为对象，仅指行为人实施危险行为、被害人接受危险的类型（笔者称之为狭义的危险接受）。关于危险接受的领域，存在违法阻却问题、被害人正犯性问题、因果关系或客观归责问题、包含过失在内的责任问题等见解。有力观点是将危险接受看作违法阻却事由，常将其置于被害人承诺部分讨论（并不是指当作被害人承诺处理）。对危险接受的讨论囿于千叶赛车案的范围，这存在很大局限，并且该案具有特殊性（后文详述），故由此形成的危险接受的含义和结论，难言具有一般性。还有不少学者采用德国刑法学的分类，将危险接受分为“自己危险化的参与”与“基于合意的他者危险化”（广义的危险接受）。盐谷毅认为，前者是被害人实施了将自己法益置于危险的行为，后者是被害人认识并允许行为人实施对自己法益造成危险的行为。它们的共同点是，结果发生是由双方不注意的态度相互作用而共同引起；双方都不希望结果发生，毋宁说都相信、期待结果不发生；被害人过失地参与了结果发生，对行为人来说主要是过失犯的可罚性问题。他提出危险接受中被害人自我答责的条件是，被害人对危险有完全认识，意思决定没有瑕疵；被害人正确认识了结果发生的可能性，并且具有控制自己的能力（自我答责能力）；被害人对事态发展并非委托给行为人听其自然，而是对结果发生显示出与行为人至少同等程度以上的积极态度。被害人自我答责在自己危险化的参与场合不成为问题，在基于合意的他者危险化场合需要具备特别情况，即被害人具有“对结果发生的积极性”，在事态中明显展现出占据主动。此时被害人可以说是利用行为人行为的“间接正犯”，而行为人的行为充其量评价为“帮助”性质。盐谷毅提出基于合意的他者危险化也有可能与自我危险化的参与进行同样处理，即由被害人自我答责，笔者认为该结论存在进一步讨论的价值；他提出的被害人自我答责的认定条件和标准，具有一定合理性，但是过于偏重被害人的主观态度，可能会有损司法认定的客观明确性；以被害人对结果积极和占据主动作为认定标准，未必合理。井田良在违法阻却事由部分讨论危险接受，将危险接受分为“对危险的同意”与“对自己危险化的共犯性参与”，二者相当于“基于合意的他者危险化”与“自己危险化的参与”。他认为在前一种情形中，个人知道并同意使其法益置于危险，就否定了与行为相关的被害人法益的刑法保护，反过来就是对具有法益危险性的行为解除了刑法禁止，从而否定了行为不法，因此该情形阻却违法性，后一种情形考虑到处理的平衡性，也应阻却违法性。针对该观点的疑问是，被害人同意他人对自己实施危险行为，顶多意味着他接受危险，但这是否意味着否定行为人的行为不法以及阻却违法性，还不能遽然断定。井田良的观点属于行为无价值论。但是，刑法最终否定的是法益损失的状态，而非导致该事态的行为。行为之所以违法，是由于它具备法益侵害的危险性，禁止行为本身不是刑法的目的。另外对被害人来说，他关心的是自己的法益被保全还是被侵害，而非行为人是否违反注意义务。危险接受不同于被害人承诺。要阻却违法性，承诺对象仅是行为本身是不够的，而必须是结果。

　　我国学者张明楷教授采用广义的危险接受概念，认可危险接受基本是过失犯罪问题，并在教科书的违法阻却事由部分讨论危险接受。他在与正犯论相关联的意义上区分两种类型，区分标准在于是自己侵害还是他者侵害。被害人自己支配了结果发生时，被告人的行为属于自己危险化的参与，此时被告人是共犯、被害人是正犯，不能将结果归责于行为人，行为人不成立犯罪；被告人的行为支配了结果发生时，则是基于合意的他者危险化，此时被告人是正犯、被害人是共犯，结果归责于行为人，行为人成立犯罪。笔者认为，以上观点中根据对结果发生的支配来确定归责，具有合理性。但是，正犯与共犯的视角存在疑问：第一，当被害人与行为人互动或共同作用导致结果发生时（例如发生性行为、共骑二人式自行车、约定飙车等情形），难以区分正犯与共犯。该情形是属于自己危险化的参与还是基于合意的他者危险化，以及如何归责，刑法学说也各执一词、争论不清。第二，正犯与共犯的视角存在逻辑缺陷。在自己危险化的参与情形中，将被害人认定为正犯，然后又认为被害人不符合构成要件，由此再根据共犯从属性原理，得出行为人（参与人）无罪的结论。这在论证逻辑上似乎存在问题，即事先假定一种情形（被害人是正犯），然后又否定这种情形（被害人不符合构成要件），那么这种事先假定本身就有问题。只能说在自己危险化的参与情形中，被害人是危险现实化的决定性实施者，不能说他是正犯。既然不能把被害人假定为正犯，因为其行为根本不符合构成要件，那么也就不能依据共犯从属性原理，来论证行为人（参与人）无罪。第三，有的危险接受情况下行为人对被害人有教唆或帮助行为，即教唆或帮助被害人陷入危险，也有的情况下二人不存在意思联络，行为人只是单方面制造了危险，被害人认识到危险而独自陷入风险，行为人与被害人之间不存在教唆与被教唆或者帮助与被帮助的关系。因此，正犯与共犯的视角不能解决所有的危险接受情形。第四，归根结底，共同犯罪与被害人自陷风险要解决的是完全不同的问题。共同犯罪中的参与和被害人自陷风险中的“参与”，从现象看似乎都是多人共同作用于某个法益侵害事实，但二者在规范上有着实质差异。共同犯罪涉及的是他损行为，是在已经确定受损法益值得保护的前提下，解决如何在行为人之间合理划分刑事责任的问题，而被害人自陷风险涉及的是权利主体的自危行为，要解决的是被害人的法益是否以及在多大范围内值得保护的问题。

　　综上分析，刑法学界对危险接受存在广义与狭义两种理解，广义危险接受下两种类型的区分标准仍不十分明确，两种类型是否都阻却结果归责（或阻却违法、阻却犯罪成立）也无定论。有学者认为自陷风险与危险接受同义或者把它们同等看待，我们暂且不论这种认识是否成立，至少可以肯定，自陷风险与广义危险接受所探讨的情形大体相似，均解决被害人自愿将自己置于危险事态的结果归责和犯罪成立等问题，是指被害人陷入危险的案件情形而不是归责结论，都需要区分情形和适用条件才能得出妥当的归责结论。如果说二者存在差异，则表现在危险接受被很多人认为是过失犯问题（或者主要应用于过失犯），影响犯罪成立与否，而自陷风险不限于过失犯情形，也包括故意犯情形，既可能影响犯罪成立，也可能影响犯罪形态。

3.自陷风险不同于被害人承诺和自我损害

　　其一，尽管存在类比被害人承诺来处理自陷风险的学说，认为被害人自陷风险时对结果有承诺，也有个别学者反其道而行之，提出被害人同意的对象是行为而非结果，自陷风险可以适用被害人同意理论，但是中外刑法学的主流见解是自陷风险与被害人承诺不同。这表现在如下几个方面。第一，自陷风险是被害人仅认识和接受危险，不意味着接受法益侵害结果和放弃自己法益。甚至可以说被害人排斥结果，不希望结果发生。与此不同，被害人承诺是被害人放弃被侵害的个人法益，同意侵害结果发生。第二，自陷风险与被害人承诺虽然在体现被害人自己决定这一点上具有共通的一面，但两种情形中自己决定的内容和程度存在差别。由此导致在归责结论上，自陷风险未必意味着被害人自我答责，不排除需要行为人答责并成立犯罪的情形，而被害人承诺具有阻却犯罪的效果。第三，在体系地位上，自陷风险影响结果归责，属于构成要件符合性问题，而被害人承诺的通说是违法阻却事由。

　　其二，自我损害是被害人认识和接受结果，并自己实现结果。认识和接受结果使其与自陷风险相区别，自己实现结果使其与被害人承诺相区别。自陷风险与自我损害是被害人自己决定的不同体现，具有被害人自己决定的相同根基。典型的自我损害，例如法益主体自行实施的自杀、自伤、自毁财物，中外刑法学对其性质和意义没什么争议，而自陷风险问题复杂得多，理论和实务上争议很大。

（二）被害人自陷风险的意义

　　被害人自陷风险情形影响结果归责。结果归责就是将某种危害结果当作某人的“作品”而归责于他（“把结果算在某人的头上”）。结果归责于被害人时，就是被害人自我答责。结果归责的结论不同，影响犯罪成立或犯罪形态。被害人自陷风险并自我答责时，对行为人阻却结果归责，这意味着：如果案件是过失犯或者不可罚的故意未遂犯，则行为人不成立犯罪；如果案件是故意犯并且未遂犯可罚，则行为人成立故意的未遂犯；如果行为人成立犯罪，被害人自我答责地造成加重结果，则行为人成立基本犯而不成立加重犯。反之，被害人不能自我答责时，则由行为人对结果答责。

　　我国学者冯军教授分类归纳了被害人“自己故意实施危险行为”“同意他人实施风险行为”“参与并且强化危险行为”情形，主张都由被害人自我答责。关于自陷风险案件的处理，该观点将被害人自我答责的结论彻底化了，这未免绝对。尽管被害人自陷风险体现了自我决定，但该自我决定的内容是接受危险，不及于对结果的决定和接受，所以该自我决定并不能产生完全阻断行为人归责的法律效果。换言之，被害人自陷风险并不意味着都由被害人自我答责。例如，被害人参与打架斗殴的，不能否定行为人故意伤害罪或聚众斗殴罪的刑事责任。因此，被害人自陷风险需要以自我答责原理为基础，结合一定条件并区分具体情形，以决定如何结果归责。

　（三）被害人自陷风险的排除情形

　　刑法上自陷风险讨论的是，被害人与行为人在行为交互中，双方的行为与法益侵害结果均有事实上的因果关系（条件关系）时，认定谁对结果负责，即解决不法层面的结果归责问题。以下情形不属于自陷风险的范畴，或者没必要纳入自陷风险的讨论范围。

1.纯粹是一方的行为单方面制造危险并实现危险

　　在此种情形下，没有争议地由实施行为的一方答责，不属于或没必要讨论自陷风险。其包括如下情形。第一，纯粹是行为人的单方面行为导致结果的，不属于自陷风险。例如，行为人开枪击中被害人，导致被害人当场毙命。第二，纯粹是被害人的独自行为导致结果的，尽管在日常生活上可谓自陷风险，但没必要纳入刑法中的自陷风险。例如，被害人冬泳时溺死；登山过程中遇难；爬树采摘果实时摔成重伤。

2.行为人没有制造不容许的风险

　　在刑事归责逻辑上，行为判断优先于结果判断和结果归责判断。行为人没有制造不容许的风险，即使客观上发生了结果，由于不存在对行为人归责的行为基础，也可直接排除行为人的归责问题，此时不必讨论自陷风险问题。其包括如下情形。第一，行为人与被害人开展某项交往，符合一般社会生活交往法则，有的情形甚至可以说是积极有益的社会生活需要和组成部分，那么，被害人在参与交往时自己造成结果的，对结果自我答责。例如“青团案”：亲朋邻里馈赠青团，被害人品尝时不小心堵塞气管而噎死。促使他人进行正常的、在法律上没有重要意义的生活领域活动，即使行为在罕见情况下导致不幸，与该行为相联系的在社会适当性方面的最小风险将被法律忽略，从一开始就是不可归责的。“不计任何代价来避免损害，这不是刑法的任务，因为那样会使得社会生活僵化而无法发展。在（某些）特定的条件下，社会交往必须不受制于刑法上的结果答责，而自由地向前发展。”第二，行为人的举止欠妥当，但没有制造风险。例如“大学生跳楼案”：老师责罚违反课堂纪律的大学生站在教室外，大学生羞愤跳楼而造成伤亡。老师没有刑事责任，因为其行为本身没有制造伤亡风险。第三，行为人虽然制造了风险，但属于法律上“容许/允许的风险”（Erlaubtes Risiko）。允许的风险是指行为创设了在法律上具有重要意义的风险，但这种风险一般是允许的（与具体事例无关）。典型例子是，在遵守所有道路交通规则的情况下驾驶机动车。与正当化事由不同，创设允许风险的行为阻却对客观构成要件的归责，这对过失犯罪与故意犯罪都同样适用。只有超越了允许风险而创设一种危险，并且危险实现了，结果才可归责于行为人。因此，乘客从正常行驶的汽车中突然跳车，导致死亡的，由乘客自我答责。尽管驾驶行为制造了一般的生活风险，但属于法律上容许的风险，况且驾驶行为中不包含乘客跳车的风险。又如“歹徒溺水案”：群众见义勇为，追赶歹徒，歹徒跳入水中逃跑，导致溺死。由于群众没有制造不容许的风险，结果由歹徒自我答责。

三、自我答责基本原理与被害人自陷风险并自我答责条件

　（一）自我答责的基本原理

　　欲解答被害人自陷风险的归责条件和结论，必先探究自我答责的基本原理。自我答责简言之，即对自己的行为和结果负责。理论上有种分类是个人的自我答责与法秩序的自我答责，前者是指个人基于自我决定的答责，后者是指个人服从法秩序命令的答责。个人的自我答责，既包括行为人自我答责，最终表现是承担刑事责任；也包括被害人自我答责，最终表现是不追究或者减轻行为人的刑事责任。因此，被害人自我答责是限定刑事责任的一个原则。被害人自我答责有诸多类型，例如：自我损害；不法侵害时被防卫而遭受防卫限度内的损害；部分自陷风险；等等。

　　自我答责的根据是人的尊严、自由和自我决定（或自己决定）。自我答责表明一个人的人格和尊严受到了尊重，肯定其是适格的法律主体。唯有自由和能够自我决定的人，才能够自我答责。自我决定（Selbstbestimmung）是自由的核心，个人通过自我决定而感受并实现自由。人之所以能够自我决定是因为人具有意志自由，自我决定是意志自由的客观表现。自己决定是近代自由主义社会的普遍原理。被害人行使自己决定权，否定了对行为人行为的结果归属，或者否定了行为人的正犯性（或共犯性）。被害人自身对结果发生有决定性贡献时，被害人的自己答责（性）被认可，该结果属于被害人的答责领域，而将行为人从罪责中解放出来。

　　自我答责的体现是责任自负。一个人应该对其作为或不作为负责，这无非是说其在行动中不是完全被决定的，而是一个自我决定的主体。每个具备自我决定能力的人都是自己生活和人生的主宰，应该对自己负责，包括对自己的行为及其结果负责。每个人只对自己的行为负责，不对他人的行为负责，同样也不能由他人替自己的行为负责。一个人享受自我决定的利益，同时理应承担自我决定的不利益。一个人基于自我决定，通过自己行为实现了结果的，自己对结果负责，而不能归责于他人。每个人在规范上都有其应有的负责范围或者说风险管辖范围，对自己管辖范围内的风险应该妥善管控。一方面不能损害他人，否则要对造成他人损害负责；另一方面如果对自我造成损害，则应自我答责，而不能归咎于他人。自我答责的本质是法规范在行为人与被害人之间进行（刑事）责任分配。在大陆法系刑法理论中，自我答责已然被提升为法哲学的基本原则。

　　刑法目的或任务是保护法益。什么样的法益值得刑法保护，法益对主体到底有何种意义，值得思考。法益是自由的具体化，是实现自由的条件。日本学者曾根威彦指出，刑法具有保护法益的任务，是因为法益是达成“人的自由的自己实现”这一目的所不可欠缺的要素，法益可以理解为实现该目的的必要条件。在此意义上，法益限于对人的自己实现有用才值得被法律保护。其反面就是，如果保护法益对人的自己实现来说使人感受到桎梏，那就没必要被法律保护。此时，尊重主体对法益的自由处分可能性即“个人的自己决定的自由”，有助于人的自己实现。岛田聪一郎指出，法益是主体将来继续实现自己的基础，而不是“博物馆的陈列物”，它在现实社会中发挥作用并实现机能。被害人如何使用法益来实现自我，这是他的自由。应该承认甘愿承受风险、享受更优越的利益的自由。被害人认识危险后，一定意义上认可危险行为的实行，这就是被害人行动自由的实现。从被害人的角度看，行动的自由比陷入危险的法益更加优越。具有自我决定权的独立人格体是自身利益的最佳判断者。　“个人的自己决定权的内容不仅是允许自己利益被侵害的自由，还包括将自己利益置于危险的自由，换言之，甘受风险从而享受某种其他利益的自由。”一个人有权选择自己所要成为的状态，这是其最基本的人性尊严的一部分。在此原则下，被害人自主是被害人的重大利益。正因为“被害人自主”是一项对被害人而言重大的利益，被害人自陷风险就成为被害人行使自由与自我实现的方式，即便这属于“非理性”地行使自由。

（二）被害人自陷风险并自我答责的条件

　　只有以自我答责的基本原理为指导，创设被害人自我答责的具体条件，才有助于对被害人自陷风险案件进行归责判断。条件创设需满足的根本要求是，被害人陷入风险具有自主性，被害人对造成结果具有支配性，从而其陷入风险并造成结果体现出自己决定和自我实现。

1.被害人具有责任能力

　　这是被害人自陷风险并自我答责的能力前提。责任能力包括认识能力和控制能力，被害人具有责任能力表明其有能力决定和陷入风险并且有能力承担后果。如果被害人因生理或心理因素，对风险欠缺完整成熟的评估能力，例如未成年人或身心障碍者自陷风险，不能认为具有自我答责性。另外，行为人创设了危险，被害人是在精神恍惚、抑郁、醉酒、中毒等状态下陷入危险的，不能由被害人自我答责。例如“坠崖案”：行为人在山崖边致被害人重伤昏迷后即离去。被害人醒来后精神恍惚，刚迈出两步就坠崖摔死。又如，行为人向吸毒后丧失了认识和行为能力的人提供毒品，被害人吸毒过量而死，行为人对死亡结果答责。反之，被害人虽然饮酒，但量不多，仍具备完全责任能力的，不排除自陷风险并自我答责的适用。

2.被害人对危险有明确、真实的认识

　　这是保障被害人陷入风险的自愿性并自我答责的主观前提条件。被害人对危险缺乏认识时，不能自我答责。例如“肺炎案”：非法行医者让肺炎病人服用感冒药治病，导致病人贻误治疗而死亡。因为行为人是处于优势地位的行医者，被害人缺乏关于疾病和治疗的专门知识，对自己的生命危险没有认识，完全遵照行为人的指示而为，所以不符合自陷风险条件，应由行为人对结果答责。合法行医者在开展诊疗时，未对患者履行风险告知义务，导致患者在对风险缺乏认识的情况下同意诊疗，发生实害结果的，归责于行为人。该结论可推广适用于行为人对行为风险负有法定或职业规定的说明告知义务的其他情形。

　　被害人对危险没有充分认识时，其自陷风险的决定在本质上是不自由的，结果应归责于行为人。例如，因被骗而给出财产交付或投资决定的，不成立被害人自我答责，行为人成立诈骗罪既遂。如果被害人识破骗局而自愿交付财物，财产损失结果应自我答责，行为人实施了诈骗行为但不对结果负责，成立诈骗罪未遂。被害人对危险认识不全面，尤其是仅认识到低度危险而没认识到真实存在的高度危险的，其充其量对低度危险是自陷风险，但对高风险不成立自陷风险。

3.被害人自愿陷入危险

　　这是体现被害人陷入风险的自主性并自我答责的主观核心条件。被害人对是否陷入危险具有选择余地，而自愿陷入危险的，才能由被害人自我答责。被害人面临侵害或危险的紧急情况下，被动地退避、逃跑且举动几乎没有选择性的，由此造成的结果归责于行为人。例如，行为人在楼梯上对被害人实施暴力，被害人下楼逃跑时摔倒受伤的；行为人开枪射击小船上的被害人，被害人侧身落水后溺死的。

　　如果被害人陷入危险、实现危险受到行为人完全强制，则行为人成立间接正犯，自然应该对结果答责。例如“保险金案”：被告人与被害女性假结婚，为得到以被害人为被保险人的巨额保险金，对被害人轮番实施暴行和胁迫，迫使被害人驾车坠海自杀，伪造意外死亡的保险事故。被害人极度畏惧，被迫驾车从悬崖上坠入海中，但幸免于死。日本最高裁判所认可杀人未遂罪的原审判决。本案被告人成立间接正犯。被告人行为与被害人生命高度危险化之间虽然介入了被害人行为，但被害人处在除了坠海别无选择的精神状态下，而这不外乎是由被告人的暴行和胁迫造成的。被告人行为与生命危险化之间具有刑法上的因果关系，因此被告人应被追究杀人未遂罪。

4.被害人单独地或与他人同等地支配了危险现实化的因果流程

　　这是证明被害人自己决定且能够自我答责的客观核心条件。该条件指的是，在结果是否发生仍可能加以改变的最后阶段，事态处在被害人的自主控制、支配下。在最后阶段，被害人可以自己决定实施或不实施某个决定性行为的话，其就能保证结果不发生（或者说，实施或不实施某个行为就能避免结果发生）。因此，被害人支配因果流程的重点或关键是支配最后阶段的因果流程，而不要求是支配行为人与被害人行为的整个阶段，更不是支配了前一阶段而没有支配最后阶段。关于被害人支配因果流程，金德霍伊泽尔如是表述：“仅当受害人独立地或者至少起同等作用地将风险操控于自己手中，他人才因受害人的自危而不需对风险负责。”

　　自我答责的自陷风险之所以强调被害人对危险现实化的支配，是因为它存在有别于被害人承诺的特殊性，即自陷风险只是对危险的接受，而不是对结果的承诺。对因果流程的支配，不只是谁在自然意义上制造或实现危险的事实判断，更重要的是刑法规范判断。在多数情况下谁在自然意义上制造或实现危险，他同时就在规范上支配了因果流程，但是有时候，表象上是某人制造或实现危险，规范评价上却是他人支配着因果流程。

（三）被害人自陷风险并自我答责的条件辨析

1.自陷风险是否理智（明智）不是被害人自我答责的条件。

　　首先，有责任能力的被害人选择陷入危险是否理智，与其是否具有自愿性，是不同的问题。被害人陷入危险在一般人看来是不理智的情形，既可能是不自愿地陷入危险，也可能是自愿地陷入危险。因此，不能以陷入危险是否理智，来直接决定自愿性的有无。自愿性要根据具体案情作出判断。其次，一个人只要有责任能力，没有受到完全强制，那么其自陷风险就具有自主性，是人格尊严和自己实现的体现。即使其自陷风险在一般人看来不算理智，也应该受到尊重。相应地，当其自陷风险并支配了危险现实化的因果流程时，就应自我答责。再次，刑法上的因果关系与客观归责，不仅是行为与结果之间事实上引起与被引起关系的判断（事实因果关系的归因），而且是法规范上将结果归责于行为的判断（法律因果关系的归责），后者融入了法规范目的、法秩序要求、一般人的价值观念和公平正义感等规范性、价值性考量。虽然被害人自陷风险是否理智，不是自我答责的成立条件，不是结果归责的决定性因素，但它可以作为自我答责判断的一个参考性因素，在一定程度上会影响结果归责的倾向。相当性因果关系说中值得借鉴的一个思考方式是，介入被害人行为而导致结果发生时，被害人介入行为越不合常理、不理智的，就越难以评价行为人行为与结果之间具有相当性、通常性，于是就增加了将结果归责于被害人的可能性。换言之，被害人自陷风险越符合一般人的正常观念、越具有通常性的，就越可能评价为行为人负责，反之就越可能评价为被害人自我答责。最后，每一个有责任能力者，其本人才是自身利益的最佳判断者和决策者。当一个人理智地行为时，固然应对其结果负责，而当一个人不理智地行为时，也应承受其盲目、冲动或愚蠢所带来的后果。总之，被害人不理智地自陷风险时，完全可能由本人对结果答责。

2.对危险的优势认知不影响自我答责

　　德国有一种判例见解是，如果行为人对危险具有“优势认知”（或优越认知），能更好地理解危害行为的后果，仍为被害人提供物质或精神帮助、支持的，尽管被害人自己实现危险，仍要归责于行为人。如“喝酒比赛案”（Wetttrinken-Fall）：被告人酒馆老板和一名16岁顾客比赛喝酒，共喝了45杯38度的烈性酒。顾客昏迷不醒，一个月后死亡。柏林地方法院判决老板成立身体伤害罪，德国联邦最高法院驳回上诉并确认一审判决生效。此后，判例对优势认知的判断又延伸出补充见解，认为行为人是否具有优势认知需要具体判断。医生对某种药物的危险未必比久病成医的病人具有优势认知，酒馆老板未必比酒鬼更能认识酒精的危险。例如“替代疗法案”：被告医生自1999年11月起照料长期吸毒的被害人，知道这类病人经常装病，试图得到含有类鸦片药物芬太尼的贴剂，提取芬太尼后静脉注射以满足毒瘾，该行为存在生命危险。2009年12月7日，被害人假装有腰椎病来诊所。医生没有对他进行身体检查，就开处了十个芬太尼贴剂，总含量75微克。此后又在未进行身体检查时开处了相同药方。2010年12月26日，被害人注射芬太尼过量而死亡。奥格斯堡地方法院认为，被告人医生拥有关于药物的优势认知，被害人自我危害不能排除对行为人归责。但是德国联邦最高法院撤销原审并指出，对被害人来说重要的仅是对其行为和法益相关风险的认知，在此之上的对药理作用方式的认识并不是必要的。本案中，长期吸毒成瘾的被害人拥有对法益相关风险的认知。这可以视为对优势认知标准的修正和限制。否则，当医生参与病人自我危害时，将始终由于自己的医学知识胜于被害人，而无法被排除归责。金德霍伊泽尔对联邦最高法院的裁判意见表达了认同，他指出，“在认定自我答责时，受害人的风险认识是否足够，并不取决于行为人的认识如何。如果受害人有足够的风险认识，那么，在客观上就阻止了行为人的风险管辖，而不管行为人的认识是否比受害人的认识更多、更少还是两者相同”。也就是说，行为人具有优势认知并不影响被害人自我答责，只要被害人对危险有足够认识。笔者认为这种观点很合理。当被害人对危险已有真实、明确的认识，并且具备认识能力和控制能力时，被害人自己实现危险时，基本满足了自我答责的条件。行为人的优势认知并不产生特别义务，并不意味着他支配了因果流程，不能成为行为人优先归责的理由。在“喝酒比赛案”中，之所以归责于被告人酒馆老板，与其说理由在于老板作为成年人比被害人未成年顾客更懂喝酒的后果，不如说理由主要是老板使用了喝酒的作弊方法，致使被害人对喝酒比赛的危险缺乏真实的认识，从而不具备自陷风险因而自我答责的成立条件。

四、被害人自陷风险的不同归责及其类型

（一）被害人自陷风险并自我答责的类型

　　总结来看，被害人自陷风险并自我答责可分为如下五种类型。

　　第一，行为人与被害人共同实施某种危险行为，双方处于同等地位，最后危险现实化。

　　在此情形中，被害人能够掌控因果流程，可以自主退出共同危险行为，从而保护自己免遭结果，但他基于自我决定共同实施危险行为，导致危险现实化，符合被害人自我答责条件。例如，被害人明知卖淫女患有严重性病，不采取预防措施与之性交，感染了严重性病。由于被害人对危险有认识，且共同实施危险行为，使得危险现实化，因此被害人对感染结果自我答责，卖淫女不成立过失致人重伤罪或故意伤害罪（卖淫女成立侵害公法益的传播性病罪则是另一回事）。德国曾发生一起“艾滋病案”（AIDS-Fall）：艾滋感染者向17岁女孩说明了艾滋感染的危险，然后在女孩恳求下没戴避孕套与之性交。女孩的感染未得到确证。行为人被以危险伤害罪未遂起诉，巴伐利亚州高等法院判定无罪。该无罪判决具有合理性，因为该案属于被害人自陷风险且自我答责的情形。但是案情不同的话，结论可能相反。在另一起“艾滋病案”（AIDS-Fall）中：被告人是同性恋，明知自己感染艾滋病，在不说明真相的情况下，与不特定多数人在不使用避孕套情况下进行肛交、口交等。同性恋伙伴是否被感染，未得到确证。纽伦堡-菲尔特地方法院判决被告人成立危险伤害罪未遂，德国联邦最高法院维持该判决。本案被害人对危险缺乏认识，不应该由被害人自我答责。又如，行为人与被害人飙车，被害人因自己过错而发生交通事故导致死亡。虽然双方的比赛行为在某种程度上刺激对方、提升了对方的危险，因而在某种程度上可以说结果是双方共同危险的现实化，但是各方对危险有明确认识，自己驾驶车辆，可以掌控自己行为，随时退出比赛，如果自己不参与飙车或者不进行到底，就不会实现结果，因此，结果应由被害人自我答责。德国发生一起“摩托车比赛案”（Wettfahrer-Fall）：甲、乙进行摩托车比赛，两人都喝了酒，但仍具有完全的归责能力，乙在比赛中由于自己的过错而死亡。德国联邦最高法院判决甲成立过失杀人罪。罗克辛批评判决认为，不能对甲归责。该案有罪判决之所以值得商榷，关键在于被害人乙仍存在完全的归责能力，并且是自己支配了因果流程，因此需要自我答责。

　　我国曾发生“试水案”：大学生周某、刘某1、刘某2相约到河边游泳。刘某2提出到水深处看看河水有多深，周某、刘某1表示同意。三人因害怕，决定手牵手试水，结果手未拉稳，一起掉了下去。刘某2被冲向岸边，刘某1被人救起，周某淹死。本案未作为刑事案件进行处理，笔者认为这是正确的。三人感到害怕并且手牵手试水，说明他们对危险都有认识，自愿地共同实施危险行为，根据前述分析，结果由被害人自我答责。

　　第二，行为人制造了不容许的危险，但仅是结果发生的条件，结果并非行为人制造危险的现实化，而是被害人介入行为所制造的另一危险的现实化。

　　这种情形下，被害人创设并实现了新的危险，理应对结果自我答责。例如“追讨被劫财物案”：被害人被抢财物后追赶抢劫者，抢劫者横穿车水马龙的马路逃跑，被害人急切地想取回财物，也涉险横穿马路追赶，结果被车撞死。抢劫行为虽然制造了不容许的危险，也是引起被害人追赶并被撞死的条件，但被害人死于交通事故，该结果是被害人横穿马路行为危险的现实化。被害人对是否涉险追赶具有行动自由，不能被评价为受到了强制和具有被迫性，其可以选择报警。被害人挽回财物的心情可以理解，但是像本案被害人这样横穿车水马龙的马路，自陷于显著的生命危险中，现实中恐怕是极少数，颇不理智。综上，本案死亡结果由被害人自我答责。日本学者佐伯仁志区分了被害人逃跑摔伤与被害人为追捕行为人而摔伤两种情形，认为前者只要被害人行为不是显著不妥当，就应肯定行为人行为与受伤之间的刑法因果关系，而后者原则上应否定刑法因果关系。因为，逃跑摔伤与犯罪行为具有直接关联，可以说是被犯罪行为支配的情形，而追捕犯罪人难以说是这种情形。以上不同的说理方式得出相同的结论，殊途同归。

　　第三，行为人的行为中包含了某种危险，但仅是抽象、潜在的危险，被害人对危险有明确认识并自愿陷入危险，从而使该危险变得直接、明确（使危险实现具有现实可能性），最终实现危险。

　　这种情形下，行为人的行为接近于没有制造不容许的风险。例如“海洛因注射器案”（Heroinspritzen-Fall）：被害人持有海洛因，向被告人借用注射器，然后使用注射器给自己注射海洛因，导致窒息和心脏循环出现障碍而死亡。德国联邦最高法院判决被告人无罪。判决指出，自我答责的自我危险行为不在杀人罪或身体伤害罪的构成要件范围内。一个人（故意或过失地）使一个自我答责的自我危险行为发生，或者使其发生成为可能，或者促进其发生，其就只是参加到一个不具有构成要件符合性因此也不可罚的事件中。

我国司法实务对过失犯认定有点宽泛，不合理地扩大了对行为人结果归责的范围，值得商榷。例如“农药案”：民警依法传唤肖某1到派出所。肖某1打算喝农药吓唬民警，让妹妹肖某2买农药送到派出所给她，并在派出所的洗手间喝了农药。民警发现她满脸通红，口有白沫，立即拨打急救电话。肖某1抢救无效死亡。法院判决被告人肖某2构成过失致人死亡罪。“农药案”与德国的“海洛因注射器案”近似。本案死者肖某1明知农药的危险性，自己喝农药导致死亡，但是判决没有考虑被害人自陷风险、自己实现风险，而将结果归责于被告人肖某2，这是不合理的。又如“捞钱案”：某年1月份，顾某和倪某等人在船上游玩。顾某提出玩游戏，他将100元钱扔到河中，倪某下水捞到钱就归其所有。倪某下水捞钱时，因河水太冷溺死。法院判决顾某成立过失致人死亡罪。笔者认为该判决存在疑问。被告人顾某的行为具有打赌取乐性质，其制造的危险非常抽象。被害人倪某对危险有认识，自愿参与游戏，其下水举动使得危险变得直接、具体，并最终现实化，应该自我答责。以上举例说明，司法实务对被害人自陷风险理论缺乏足够认识。

第四，行为人制造危险，被害人陷入危险虽然具有危险现实化的可能性，但只要被害人稍有避免危险（或止损）的意识和举动，就完全能够阻断或者避免危险现实化，但被害人不合常理地任由危险实现。

　　在此情形下，被害人虽然处在行为人制造危险的现实化过程中，但他在结果现实化之前，完全可以接管并阻断因果流程，他却不合常理地放弃为之，相当于被害人不作为地支配了最后的因果流程，实现了结果。例如，行为人对有被害人在内的房屋放火，被害人明知火灾危险，在能够容易逃离的情况下，拒不逃离，火势逐步蔓延，最终葬身火海，死亡结果由被害人自我答责。又如，行为人伤害被害人，被害人被送医后，能够得到救治但拒绝救治，导致死亡的，由被害人自我答责。金德霍伊泽尔以受伤的被害人出于宗教信仰原因而拒绝输血为例，肯定了被害人自我答责。基于信仰而给出的选择是被害人的自由决定，故应由被害人自我答责，这样处理也体现了对信仰自由的尊重。罗克辛也赞同，受伤的被害人在完全意识到风险后拒绝接受帮助，对行为人否定结果归责。例如，被害人在交通事故中受伤，由于宗教理由而拒绝在抢救中接受输血，造成死亡的，行为人只应当由于被害人身体伤害而受到刑事处罚。当被害人不顾明确的警告而拒绝住院治疗时，这个结论同样适用。例如，行为人出于政治原因暗杀被害人，仅造成了轻伤，被害人为了成为烈士而拒绝各种帮助，流血过多而死，由于被害人自我负责地对自己死亡给出了决定，行为人只能由于未遂的谋杀而受到刑事处罚。需要强调的是，拒绝治疗必须体现出被害人的自愿，才能由被害人自我答责。如果对负轻伤的被害人告知，即使治疗也会是剧烈痛苦永远持续的重伤，使其放弃治疗的，或者被害人因无法支付治疗费而不得已放弃治疗的，则需要考虑这种拒绝治疗未体现被害人的自愿和自己决定。当被害人因疾病而无法做出冷静判断时，其拒绝治疗何时能说是自愿的，也需要慎重。

　　如果行为人的行为危险很大，即使被害人接受救助，行为危险也很可能现实化，那么，虽然被害人基于自愿和自己决定而拒绝救助，最终发生了结果，该结果仍可评价为行为人的行为危险的现实化，且在这种情况下，可以说被害人并不能支配最后的因果流程，行为人支配了整个因果流程，因此应该肯定对行为人结果归责。

　　第五，表面上行为人制造的危险现实化为结果，实际上危险处于被害人的管辖领域，被害人支配了因果流程，实质上可以评价为被害人导致结果发生。

　　其一，被害人因职权等居于强制地位，因而支配因果流程。例如，民警指令行为人驾驶机动车并搭乘，发生事故导致民警死亡的，结果不能归责于行为人。关于本文第一部分的“民警搭乘案”，重庆市第二中级人民法院认为，邓某某无证驾驶摩托车是受到执法者临时授权和指令，邓某某不具有选择其他适法行为的可能性，违章驾驶行为不能归责于邓某某，其行为不符合交通肇事罪的基本构成要件。以上论断具有合理性，正确揭示了本案的因果流程。但是二审法院认为，邓某某本应尽到安全行驶的注意义务，因驾车时操作不当，对路边障碍物没有采取有效措施予以避让，主观上具有疏忽大意的过失，客观上造成一人重伤的结果，应以过失致人重伤罪定罪处罚。笔者认为，该有罪结论值得商榷。被害人行使交通检查职权、查处违章行为，明知被告人无驾驶资格仍要求其驾驶并搭载自己，应当评价为一种强制行为，被告人无法拒绝。既然如此，被害人行为支配了结果的发生。而自己侵害不符合我国《刑法》第235条过失致人重伤罪所规定的“他人”的构成要件，故被告人的行为不成立犯罪。反之，如果被告人身受重伤，被害人反而应当承担刑事责任。本案与“乘客搭乘案”中的乘客要求出租车司机违章驾驶，在双方地位关系上完全不同。二审法院仅从形式上判断重伤结果由被告人的行为引起，却没有从实质上判断该重伤结果应当归属于谁的行为，并不妥当。

　　其二，被害人因知识和技术居于指导地位，因而支配因果流程。例如“千叶赛车案”：被告人在赛车场初学越野赛车，被害人是拥有七年赛车经验的教练，要求坐车上对被告人进行技术指导。被告人按照被害人指示在练习时错误操作，撞到防护栏后翻车，导致被害人死亡。日本千叶地方裁判所认为，被害人属于危险接受，死亡结果是被害人接受危险的现实化，并且被告人行为并不缺乏社会相当性，因此阻却违法性，否定被告人成立业务上过失致死罪。该无罪判决结果得到日本学界普遍认同。笔者赞同无罪判决，但理由不是被害人接受危险所以被告人行为阻却违法性，也不是含义模糊不清的社会相当性，而是被害人虽然自陷风险，但其实际上支配了因果流程，应该对结果自我答责。被告人不对结果答责，自然不成立过失犯罪。

（二）被害人自陷风险但由行为人答责的类型

　　当被害人对风险缺乏明确认识，陷入风险不是基于自我决定，结果并非被害人所陷入风险的现实化，被害人不能支配危险现实化的最后因果流程时，结果不能由被害人自我答责，而应归责于行为人。

　　第一，行为人制造危险，被害人对危险有认识并陷入危险，行为人实现危险。

　　这是最通常的行为人答责情形。在此情形下，行为人完全支配了危险现实化的因果流程。例如“冰面驾车案”：被告人钟某驾车带被害人龙某某到某水库南侧游玩。为近距离观赏野鸭，钟某提议从冰上驾车到北岸，龙某某表示同意。钟某驾车至河道中心偏北侧时，冰破裂，车落河中，龙某某溺死。两审法院均认定钟某成立过失致人死亡罪。又如“妻子坠楼案”：被告人田某某与妻子为逃避结扎手术，对计划生育人员谎称妻子要到住院部三楼厕所洗澡。在厕所里，田某某用事先备好的尼龙绳系在妻子胸前，让妻子从窗户吊下去逃跑。结果绳子断裂，妻子坠落死亡。法院判决被告人田某某构成过失致人死亡罪。这两个有罪判决都是正确的。

　　第二，行为人在被害人要求下制造危险，被害人陷入危险，行为人实现危险。

　　在此情形下，被害人提出了要求，这一点尽管可以减轻行为人的刑罚量，但由于行为人支配了因果流程，不影响结果归责结论。例如“出租车肇事案”：乘客为了赶飞机，催促出租车司机超速、闯红灯等违章驾驶，结果发生交通事故，导致乘客死亡。在一些技术性较强的危险领域，国家在协调行动自由与法益安全的基础上制定了成文的注意规范，将典型的疏忽行为明确列为禁止对象，以督促行为主体在从事相关活动时，必须将自身能力维持在为避免法益受损所必要的水平上。一旦行为人违反这些规范，就违反了注意义务。即便被害人对该行为甘愿接受，也不能否认该行为创设了法所不容许的风险。显然，司机违章驾驶的行为创设了不容许的风险，尽管乘客对违章驾驶可能引发交通事故、导致伤亡的危险有认识，但是他对危险实现心存侥幸，对伤亡结果是反对的。出租车司机负有安全驾驶和保障乘客安全的义务，且经过了驾驶资格培训，更清楚违章驾驶的危险性，他理应排除乘客的催促干扰，独立给出符合职业要求的安全驾驶决定，并实施安全驾驶行为。但是其竟然在乘客催促下违章驾驶，并实现了危险，导致乘客死亡。因此，司机就应该对乘客死亡结果负责，成立交通肇事罪。我国学者林东茂也正确地评析道：“乘客虽然唆使司机从事危险行为，而且在因果流程的常态下发生事故，但这个因果流程的实现，属于司机的掌控，而不属于乘客。司机知道超速的危险性，可以自主决定是否超速、要如何超速。危险结果的实现，完全由被催促的司机所掌控。”因此，司机肇事致人于死，不可归责于乘客，而应由司机答责。又如“梅梅尔河案”（Memel-Fall）：在暴风雨之际，两名乘客不顾船夫的危险警告，要求船夫把自己渡过梅梅尔河。船夫只好冒险，结果船翻了，两名乘客淹死。德国帝国法院判决船夫无罪。但是不少学者认为，船夫应该成立过失致人死亡罪。因为船夫对渡河具有优越的知识，也负有使乘客安全渡河的义务。笔者持有罪观点，理由在于乘客仅接受危险而未对死亡结果给出承诺，关键是船夫的渡船行为制造并实现了危险。

　　第三，行为人制造危险，被害人对危险有认识并自愿陷入风险，使危险现实化，但在一般人看来被害人举动合乎常理。

　　在此情形下，虽然被害人使危险现实化，但行为人负有排除危险、阻止危险现实化的义务。例如“河豚案”：歌舞伎艺人到某料理店食用河豚肝料理，中河豚毒死亡。该艺人曾多次光顾该店食用河豚肝料理，清楚该料理的危险。被告人拥有河豚处理士资格，该店此前未发生过河豚中毒事件，当天其他客人食用河豚肝后安然无恙。日本最高裁判所判决被告人成立业务上过失致死罪。笔者赞同有罪判决。被告人制作河豚肝料理，负有清理河豚毒、提供安全食品的义务，但他向客人提供没有清理干净的河豚肝料理，制造了危险。虽然艺人对河豚毒的危险有认识并自愿食用河豚肝料理，但凭借此前多次食用的经历，信赖被告人能妥善处理河豚毒，其食用河豚肝料理是合乎常理的生活举动。因此，死亡结果不能由被害人自我答责，应该归责于被告人。又如“火灾救援案”：行为人对他人的房屋放火，他人为了抢救家中亲人，进入火灾房屋而被烧死，结果归责于放火者。以上结论几乎没有争议。“当被害人自危是为了保护本人、近亲属或者其他关系密切之人的生命、身体健康等重大法益免遭正在发生的危险时，不存在成立被害人自我答责的空间。”此时被害人欠缺意志自由，为救亲人而自陷火灾，表面上是自愿陷入危险，实际上受到了伦理情感的制约，迫不得已。行为人使救援者陷入矛盾的境地，迫使他在冒险救援与容忍亲人在大火中丧生之间抉择，“谁在这种情况下决定自陷危险，可能是个英雄且在道德意义上是自由行动的，但在法律意义上却不是自由答责的。”并且，亲人在火灾房屋中时，行为人的放火行为本来制造了生命危险，被害人为救亲人而陷入该危险中死亡的，可以评价为行为人的行为危险的现实化。不过，火灾救援情形具有多样性，一概归责于行为人失之简单和公允。有的情形下归责结论或理由需另当别论：一是被害人进入火灾房屋的举动在一般人看来不合常理的情形。例如，被害人为了挽救家中财物，进入火灾房屋而被烧死。刑法上的结果归责是在归因基础上进行的价值性、规范性判断，为了财物而冒生命危险，不符合一般人的价值观念和选择。并且，行为人原本制造的是毁损财物危险，被害人闯入火灾房屋的行为制造了生命危险，死亡是被害人行为危险的现实化。因此，结果应由被害人自我答责。二是不负有义务的第三人（无关第三人）进入火灾房屋中“自愿救援”而被烧死的情形。对此如何归责存在争议。一种观点认为，第三人由于救援行为陷入行为人所制造的风险领域，在正常情况下因救援而导致的结果可以归责于行为人。为了其他人利益而无私介入的自愿救援者得不到刑法保护，这从价值考量角度看难以成立。另一种观点认为，第三人将自己置于显著的死亡风险下，不能将该风险转嫁于无法对其加以阻止的最初引起者，应由被害人自我答责。当前德国的主流学说是折中说，即考察救助的危险性、必要性和合理性。例如萨茨格（Satzger）主张区分情形，无关第三人为了救人的，由行为人答责，但是为了挽救财物的，第三人自我答责。笔者认为，折中说立场以及区分情形认定归责，值得认同。理由在于：“谁创设了一个风险，谁就要为该风险不实现于结果而答责。因此，如果救助者为了减少或减轻损害，而采取了适当而必要的措施，那么，救助者也就是在履行本要由行为人来履行的义务。这样，行为人创设了一个风险领域，在该风险领域中活动的救助者是在为行为人而行事，因此，行为人也就需要为救助者所遭受的结果承担责任。换句话说，行为人必须为救助者遭受的伤害承担责任，就像如果他遵照自己的义务，亲自实施救助而可能也遭受到的伤害一样。所以，谁如果创设了一个风险，也就给人以采取理性的救助行为的缘由。”成功的救援行为最终会给行为人带来好处，如果行为人从成功救援行为中获利，那么只要救援努力不是完全无望、无意义且不合理的，行为人就必须承担救援失败的风险。无关第三人为挽救其他人生命而涉险遇难的，其见义勇为之举在法价值上值得褒扬，该情形如果由救助者自我答责，则法律过于冷漠无情，而归责于行为人更能为公众接受。并且，行为人制造了生命危险，死亡结果是此类危险的现实化。但是，挽救财物的情况有所不同，主人进入火灾房屋挽救财物的都需要自我答责，那么无关第三人实施这样的举动更显不理智，是明显不合比例的冒险，社会不鼓励此种救援行为。将实施财物救援的伤亡结果归责于行为人，未免苛刻。由实施救援的第三人自我答责，既符合公众观念，也有利于社会利益最大化。

　　第四，被害人制造了某种危险并实现危险，但被害人制造危险乃形势所迫，其陷入危险是行为人的危险行为导致的，在某种程度上是被行为人强制的。

　　在此情形下，被害人的自愿性存疑，因而未必能够符合被害人自我答责的条件。为了准确认定自愿性以及答责结论，列举两种情形加以讨论。

　　其一，行为人对被害人有所强制（暴力、胁迫、恐吓），使得被害人无法自由地自我决定时，结果归责于行为人。例如，行为人追打被害人，被害人涉险游泳过河而淹死；行为人绑架被害人于车上，被害人跳车逃跑而摔死；行为人对被害人房屋放火，被害人无法从安全出口逃生，跳窗逃生而摔死。德国司法实务已解决这类案件，认定被害人逃跑而导致伤亡的，由于行为人的举止中蕴藏着被害人冒险逃跑的风险，可以归责于行为人。日本判例的态度是，实行行为与介入情况近乎不可分地联结，必然引起介入情况的，认定具有刑法因果关系；介入情况能够被“容易地”预想到的案件，以及实行行为诱发了介入情况，被诱发的被害人等的不适当行为并非显著不自然、不正常的案件，原则上能够认定具有因果关系，例如“高速公路案”：数名被告人在深夜对被害人断续实施了近三小时暴行，被害人趁机逃走，由于极度恐惧而闯入高速公路，被疾驶的汽车撞死。日本最高裁判所判决被告人对死亡结果负责，成立伤害致死罪。被害人闯入高速公路的行动受到了被告人长时间暴行的强烈影响，乃形势所迫，被害人行动选择的自由受限，因此结果由被告人答责。

　　其二，在并非由被告人的暴力的物理性危险而引起被害人介入行为的场合，判断刑法因果关系时，实行行为对被害人心理的影响程度，就具有决定性意义。例如，在本文第一部分的“货拉拉案”中，从刑事判决书的认定事实和裁判理由来看，属于这一种自陷风险情形。尽管本案被告人司机周某某并非要对被害人行不轨之举，在案证据也未显示被告人对被害人有暴力、胁迫或恐吓的语言或动作，但由于两人在搬家、运输过程中闹了不愉快、发生争吵，案发当时处于特殊的时间、空间环境和互动氛围下，加之两人的性别差异等各种附随情况，使得被害人车某某心生恐惧，于是做出上身探出车外并欲跳车的举动，其自陷风险属于受到心理强制，而不是完全自愿，因此死亡结果应由被告人答责。

五、本文结论与研究展望

　　被害人自陷风险且自我答责时，体现了对被害人自由和自己决定的尊重，免除或减轻了行为人的刑事负担（不成立犯罪或仅成立犯罪未遂、基本犯），符合刑法的目的与谦抑精神。本文将广义的自陷风险设定为研究对象，区分了刑法中被害人自陷风险的含义，列举了被害人自陷风险的具体情形和大量案例，类型化分析自陷风险的归责结论。本文得出被害人自陷风险并非都自我答责（自陷风险≠自我答责），有些情形应归责于行为人。

　　被害人自陷风险中的“自愿性”“风险”等具体问题，需要加强精细化研究。在现实生活中，被害人对危险的认识程度以及是否陷入危险的选择余地（行动选项、选择时间、自愿程度等）千差万别，界限模糊之处在所难免，本文尽力进行了类型化、列举性的界定和分析，未尽之处留待今后研究。

　　被害人自陷风险的问题，与因果关系和客观归责、违法阻却事由、过失犯等领域有交叉或关联。另外，行为人参与被害人自我答责的自陷风险时，如果参与行为不具有作为的刑事可罚性，可否将参与行为认定为“先行行为”，从而追究行为人的不作为的刑事责任，只能留待另外撰文讨论。总之，被害人自陷风险的问题重要、复杂且充满理论魅力和实践价值，拙文抛砖引玉，期待学界同仁推进研究。