侵犯商业秘密罪“重大损失”的计算方法研究

2020年12月26日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法修正案（十一）》”）降低了侵犯商业秘密罪的入罪门槛，明确将“给商业秘密权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，这似乎意味着本罪已经由结果犯转变为情节犯。然而，情节犯包含了超出构成要件基本不法量域的加重结果要求，是否造成严重损害依然是判断行为是否属于“情节严重”的重要依据。此外，根据2025年4月23日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《知识产权刑事解释》”）第17条也可知，罪状中被删除的“重大损失”仍然是“情节严重”的重要组成部分。虽然《刑法修正案（十一）》已经将侵犯商业秘密罪罪状中的“重大损失”修改为“情节严重”，但“重大损失”在司法实践中的具体认定路径依旧值得探讨。例如， “重大损失”是否包括非物质损失，许可使用费是否可以作为“重大损失”数额的计算标准，以及计算“重大损失”是否需要考虑密点分割、技术贡献率、模块剥离因素等问题，在理论界和实务界还存在争议，有必要予以厘清。

一、侵犯商业秘密罪“重大损失”的基本认定规则

对侵犯商业秘密罪“重大损失”数额的认定，首先需要重点解决的问题是：此处“重大损失”的具体内涵是什么？在厘定了“重大损失”的意涵范围的基础上，还需要探讨“重大损失”数额的具体计算方法以及不同计算方法之间的位阶关系。

（一）侵犯商业秘密罪“重大损失”的意涵范围

根据《知识产权刑事解释》第17条规定，造成损失30万元或违法所得30万元为侵犯商业秘密罪的起刑点，造成损失300万元或违法所得300万元为刑期升格点。然而，司法解释只是为本罪设定了数额标准，并未明确“重大损失”的具体含义及其构成范围。不同地区司法实践中的做法也各不相同。因此，有必要对本罪“重大损失”的意涵范围进行厘定。

1. 本罪“重大损失”应指必然损失

关于本罪中的“重大损失”，理论界长期存在直接损失与间接损失的区分法。直接损失是指权利人已遭受的财产损失或多支出的费用损失；间接损失是指权利人所失去的未来可预期收益。笔者认为，商业秘密的损失与一般财物的损失不同。通常财物的损失均表现为直接损失，例如，甲盗窃了乙价值2万元的首饰，乙所遭受的损失即为2万元。但是，商业秘密所遭受的损失并非由其本身的价值所决定，而是由侵权行为对权利人的市场竞争优势的损害所体现。在通常情况下，这种损害并不会在行为实施后即刻发生，而往往是在经过市场反应发酵后逐步表现。因此，依笔者之见，商业秘密的直接损失是指权利人已经遭受的损失，商业秘密的间接损失则是指权利人未来必然遭受的损失。分析两者的定义不难发现，区别仅仅在于损失产生的时点不同，相对于权利人而言，其实两者都是实实在在遭受的损失。因此，无论是商业秘密的直接损失还是间接损失，都应当计算在商业秘密权利人所遭受的损失之列，属于必然损失的范畴。

最高人民检察院、公安部于2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 65条规定，侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 50万元以上的；（2）致使权利人破产或造成其他严重后果的。需要注意的是，此处最高人民检察院和公安部使用了“直接经济损失”一词。但是，在最高人民法院、最高人民检察院于2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第7条的规定中，并未使用“直接经济损失”这一用语，而是使用了“给商业秘密的权利人造成重大损失” 的表达方式。另外，《知识产权刑事解释》第17 条依旧延续了《解释》中“给商业秘密的权利人造成重大损失”的表达方式，只是将本罪的追诉标准从50万元降为30万元。由此可见，最高司法机关对间接损失是否属于“重大损失”的意涵范围实际上由否定论转向肯定论。因此，正如有学者指出的，侵犯商业秘密行为所造成的损失不应限于直接损失，只要是权利人必然会受到的损失，都应当被归入本罪的客观构成要件的认定范围内。

2. 本罪“重大损失”应指物质损失

关于本罪“重大损失”的类型范围，理论上有不同观点。有学者提出，刑法上损失的涵盖类型范围较民法上损失更为宽广，不应局限于物质损失。笔者对此不能认同。该观点放在整个刑法的语境下是合适的，但用来表明本罪的损失范围则并不妥当。应当说，法律解释必须立足于法律文本，在结合立法目的以及罪名的法益的基础上展开。刑法上的“重大损失”通常可以分为人身利益的重大损失以及财产利益的重大损失，根据保护法益的不同，分则不同罪名中的“重大损失”的内涵也不同。例如，《刑法》第397条保护的法益是国家工作人员职务的正当性，只要是造成了人民的人身利益受损或是国家、人民、公共财产利益受损都可以作为其违法性的表征。因此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条明确将上述情形都列入“重大损失”的范围内。但是，笔者认为，刑法上不同罪名“重大损失”的类型范围理应由具体犯罪行为所侵犯的法益决定。一般认为，侵犯商业秘密罪侵犯的法益是复合法益，包含商业竞争秩序与商业秘密权。对商业竞争秩序的侵犯更多体现在行为人的非法获取、使用、披露商业秘密的行为导致权利人优势竞争地位的减损，这并不能将人身利益涵盖其中。而商业秘密权虽然需要依附权利人存在，但其主要内容是权利人对商业秘密占有、使用、处分、收益的权利等，本质上还是一种财产性利益。此外，通过体系解释也可以看出，刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中具体个罪中的“重大损失”必须体现出其经济性，故该类犯罪具体个罪中的“重大损失”当然只能是具有经济性的损害后果。就此而言，侵犯商业秘密罪中的“重大损失”仅指财产利益的重大损失，并不包括人身利益的重大损失。如果因侵权人的行为导致权利人的业务经营遇到困难，权利人无法忍受而自杀或自残的，不能被认定为本罪中的“重大损失”。

（二）侵犯商业秘密罪“重大损失”数额的基本计算方法

侵犯商业秘密罪中的“重大损失”数额的基本计算方法在理论和实践中通常包含许可使用费法、损失法、利润法与成本法等。所谓许可使用费法，是指根据商业秘密的实际许可使用费或通过相关评估方法计算得出的虚拟许可使用费，确定权利人“重大损失”数额的计算方法。所谓损失法，是指根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润，确定权利人“重大损失”数额的计算方法。所谓利润法，是指以侵权产品销售量乘以每件产品的合理利润或每件侵权产品的合理利润，确定权利人“重大损失”数额的计算方法。所谓成本法，是指根据权利人商业秘密的研发成本，确定权利人“重大损失”数额的计算方法。

《知识产权刑事解释》第18条第1款第1项与第2项的规定，许可使用费法通常在行为人存在非法获取商业秘密行为时适用。这是因为行为人非法获取权利人商业秘密，相当于减少向权利人支付了正常获取商业秘密时所需支付的许可使用费。通常而言，权利人与相对方签订合同后，有权取得约定的许可使用费，而相对方有权获取相关商业秘密并在约定范围内使用，后续相对方是否在生产中实际使用了权利人的商业秘密则在所不问。因此，即便行为人非法获取了权利人的商业秘密后尚未使用，依旧造成了权利人许可使用费的损失。根据知识产权法的规定，许可使用费可通过技术的使用权限划分为以下五种：独占许可、排他许可、普通许可、可转让许可、交叉许可。而在多种许可使用费中，只有普通许可作为“重大损失”数额的计算标准最符合侵犯商业秘密罪的特性。因为权利人的商业秘密被侵犯后，权利人依然具有将商业秘密许可给他人使用的权利。也正是基于这样的考虑，在司法实践中，法官往往以普通许可使用费作为非法获取行为“重大损失”数额的计算标准。有学者反对以许可使用费作为“重大损失”数额的计算标准。其认为，在非法获取行为中，实质上不存在权利人对侵权人的许可，侵权人也并未使用该商业秘密，自然也没有现实存在的许可使用费。因此，若要将许可使用费作为“重大损失”的计算标准，则需要参照权利人许可他人使用该商业秘密的许可使用费，但现实中存在商业秘密从未许可他人使用过的情形，此时许可使用费难以计算。诚然，并不是所有商业秘密都存在实际的许可使用费。司法实践中不仅存在没有客观实际的许可使用费标准的情形，还存在特定利益主体诸如关联公司、母子公司之间，双方约定对商业秘密免费许可使用的情形。在这些情况下，许可使用费的价值标准往往难以确认。因此，此时有必要引入虚拟许可使用费作为“重大损失”数额的计算标准。虚拟许可使用费，是指因为不存在客观真实的许可使用费标准，而由有资质的鉴定评估机构以诸如原始凭证、财务资料等客观证据为依据，评估得出的许可使用费标准。虚拟许可使用费可以很好地解决不存在现实的许可使用费或现实的许可使用费真实性存疑的问题，其在司法实践中已有适用。例如，在宁波市中级人民法院审理的一起侵犯商业秘密罪的案件中，由于不存在客观真实的许可使用费标准，法院委托了国内有资质的鉴定评估机构出具资产评估意见。鉴定人员通过了解鉴定权利人公司所持的最佳压缩器技术信息以及卡迪克调音台三项技术信息的主要作用，分析相关技术对于侵权人公司生产的紧凑型数字调音台的价值，并以企业研发成本为基础，综合考虑使用次数、代工收益、技术贡献率等，最终计算出了虚拟许可使用费的标准。需要指出的是，实际许可使用费和虚拟许可使用费不能任选其一适用，应首先考虑适用更符合市场实际情况的实际许可使用费。只有在实际许可使用费未发生或者实际费用与正常市场交易习惯不符且商业秘密确实具有许可使用价值时，才需要考虑使用虚拟许可使用费作为“重大损失”的计算标准。

根据《知识产权刑事解释》第18条第1款第2项、第3项、第4项的规定，损失法与利润法均系非法使用、披露商业秘密行为“重大损失”的计算方法。根据《知识产权刑事解释》第18条第2款的规定，损失法的适用位阶高于利润法。应该说，上述司法解释的观点具有合理性。因为本罪“重大损失”是指权利人所遭受的必然经济损失，而销售量的减少能最直观体现出其损失的大小。由于经营者的具体规模、经营能力不同，侵权人的销售利润只能从侧面反映权利人的损失。相关司法解释的制定者也是在无法直接计算权利人实际损失的情况下，通过推定的方式将侵权人所获利润算作权利人的损失。因此，通常只有在权利人的销售量减少值无法确定时，才能够使用其他方法计算“重大损失”的数额。

根据《知识产权刑事解释》第18条第1款第5项的规定，因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或灭失的，损失数额可以根据该商业秘密的商业价值确定。商业秘密的价值可以根据该商业秘密的研究开发成本、实施该商业秘密的收益综合确定。《知识产权刑事解释》第18条第1款第5项规定，既适用于侵权人非法使用导致商业秘密为公众所知悉或者灭失的情形，也适用于侵权人非法披露导致商业秘密为公众所知悉或者灭失的情形。在该种情况下，如果权利人存在实际的销售利润损失，或者侵权人具有实际销售获利的，可以以损失法或利润法计算“重大损失”数额。如果该商业秘密的研发成本高于实际的销售利润损失或销售获利的，应当以成本法作为权利人“重大损失”的计算方法。如果上述方法无法计算权利人“重大损失”的，也可以实施该商业秘密的综合收益进行确定。

笔者认为，这里应当进一步明确的，并不是侵权人的所有非法获利都可以作为销售利润被认定为权利人的“重大损失”。理由如下。

首先，如前文所述，权利人的“重大损失”只能是必然损失，即已经因侵权人的侵权行为所遭受的损失，或者因侵权人的侵权行为，权利人将来必然会遭受的损失。如果不是必然的损失，而只是可能遭受的损失，则不能被视为是权利人的“重大损失”。当然，这里的必然损失不能单纯从权利人的账面上判断。在某些情况下，侵权人虽然侵犯了权利人的商业秘密，并且通过销售侵权产品获取了非法利益，但权利人的账面利润并没有减少甚至还有增加。在这种情况下，权利人利润的增加可能是自身的积极经营行为导致的，如经营决策的改进、经营成本的降低等，也可能是宏观经济环境的改善导致的，如国际市场改善导致出口额增加等。因此，在这种情况下，侵权人的销售利润实际增加仍应当被视为权利人的“重大损失”。因为侵权人必然会挤占权利人的利润空间，如果没有侵权人的侵犯商业秘密行为，权利人的利润一定会更高。就此而言，笔者认为，侵犯商业秘密罪中侵权人的非法获利就是权利人的“必然损失”。

其次，权利人所遭受的损失和侵权人的侵犯商业秘密行为之间必须存在因果关系。如果权利人虽然遭受损失，但是这一损失不是侵权人的侵权行为造成的，不能被认定为侵犯商业秘密罪中权利人的“重大损失”。例如，因为权利人经营决策的错误、整体经济环境的恶化，以及其他经营对手正常的竞争行为，导致权利人营业利润较上一年减少甚至亏损，则不能将这种损失视为侵犯商业秘密罪中的“重大损失”。换个角度说，侵犯商业秘密罪中权利人的“重大损失”与侵权人的非法获利之间必须存在对应关系，即侵权人的非法“所得”（获利）就是权利人的“所失”，侵权人就是通过侵犯权利人商业秘密的行为抢占权利人的市场份额和利润空间，从而获取自己的非法利润，两者之间应该是一种此消彼长的零和关系。除此以外，侵权人的非法获利都不能被认定为权利人的“重大损失”。需要指出的是，《知识产权刑事解释》第18条第2款对“重大损失”的计算是存在位阶的，应当优先计算权利人因侵权人的侵权行为造成销售利润的减少，在权利人因为客观原因如财务制度不完善等导致销售利润的减少无法计算时，才能以侵权人的侵权利润计算。司法解释之所以如此规定，实际上是将侵权人的非法获利推定为权利人的“重大损失”。当然，这只是权利人“重大损失”已经发生或者必然发生而又无法直接计算时的一种替代方法，所以不能无限制使用。

最后，如前文所述，权利人的“重大损失”只能是物质损失，而不能包括权利人商誉的降低等非物质损失，如“被告人徐某某等被控侵犯商业秘密罪案”。2019年3月至2020年12月，被告人徐某某伙同崔某某等人为牟取非法利益，与承运雅思试题的物流公司相关人员串通，由物流人员在雅思考试前将试卷密封箱从物流网点窃出，徐某某、崔某某等在临时租用的民宿内以拆除试卷密封箱袋后拍照的方式获取试卷题目，然后以仿制或原装密封袋重新包装试卷后装箱，再由物流人员带回网点。之后，徐某某将试卷中的听力、阅读部分发送给同案其他被告人制作答案，同时就试卷中的作文部分，安排崔某某等人雇佣写手制作范文。汇总答案及范文后，徐某某等人单独或者通过同案其他被告人在全国招募学员，开设考前面授培训班并收取相应费用。在考试前一晚，将提前准备好的当次雅思考试试题及答案提供给面授学员。经审计，上述期间，徐某某等人组织的雅思中国大陆地区考前面授培训，收取学员费用共计人民币1500余万元。检察机关以侵犯商业秘密罪对徐某某等人提起公诉。检察机关认为，本案被告人的非法获利1500 余万元即为商业秘密权利人的“重大损失”。笔者认为，这种观点值得商榷。雅思的权利人通过雅思考试获取的经济收入就是考生的报名费。本案被告人系考试培训机构人员和快递物流人员，被告人的行为非但没有导致雅思考试报名人数的减少，反而可能增加了报名人数。权利人收取的报名费不会减少甚至可能增加，因此权利人并没有因为被告人的行为而遭受经济损失。在这种情况下，被告人的非法获利不能被认定为侵犯商业秘密罪中权利人的“重大损失”。检察院认为，退一步讲，即使不将上述被告人非法获利的1500余万元视为权利人的“重大损失”，但被告人的行为可能会导致雅思考试信誉的降低，从而造成权利人将来潜在的经济损失，这种损失也可以被视为权利人的“重大损失”。这种观点没有被法院采纳。笔者认为，法院的观点是正确的，理由如前所述。因为侵犯商业秘密罪中的“重大损失”只能是物质损失，权利人的信誉等非物质损失不能被视为“重大损失”；侵犯商业秘密罪中的“重大损失”只能是必然损失，可能的损失也不能被视为“重大损失”。

二、“重大损失”与商业秘密的形态

商业秘密在市场中所处的形态包括两个方面，即商业秘密的权利形态和地域形态。商业秘密的权利形态是指商业秘密由权利人独家所有还是由不同的权利人分别所有；商业秘密的地域形态是指权利人利用其商业秘密生产和销售产品、创造利润的地域范围。商业秘密在市场中所处的这两种形态，对“重大损失”的具体认定均有影响。

（一）“重大损失”与商业秘密的权利形态

商业秘密权不同于专利权，不具有排他性。众所周知，专利权属于绝对垄断权。国家根据发明人的申请，以向社会公开发明创造的内容，以及发明创造对社会具有符合法律规定的利益为前提，根据法定程序在一定期限内授予了发明人一种排他性权利。换言之，在国家通过了发明人的专利申请后，专利权人就其发明获得了排他性的制造、使用、销售、许诺销售和进口的权利，其他市场竞争者使用该专利需要受到专利权人权利的限制。但是，商业秘密权只禁止他人以非法手段获取商业秘密以及非法或违约披露、使用或允许他人使用的行为。对于他人以独立开发及通过反向工程获得的相同技术或工艺，商业秘密权利人无权禁止他人披露与使用，即商业秘密不具有排他性。因此，商业秘密的非排他性决定了“重大损失”不能简单通过计算权利人的损失或侵权人的利润来决定。

当某一商业秘密在市场中并非处于独占形态时，计算权利人损失数额不能简单通过权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润来确定。“被告人只因自己实施的犯罪而受处罚。”由于市场竞争存在不确定性，销售额的增减受到诸多因素的影响。因此在侵权行为发生后，不能将权利人销售量的减少完全归结于侵权行为。例如，甲公司是咖啡配方商业秘密的所有者，乙公司通过反向工程合法获取了甲公司的商业秘密并将其投入生产，其销售额逐月稳步上升（后文将通过反向工程或独立研发获取相同商业秘密的经营者称为合法竞争者），之后丙通过窃取的方式非法获取了甲公司的商业秘密并使用。此时，甲公司生产咖啡的销售额减少不仅是因为丙非法使用了其商业秘密，还包含了乙公司合法占领其商业市场的因素。因此，若欲使用损失法计算甲的损失数额，则需要将乙公司的合法销售量增值予以剔除。也只有将合法竞争者的销售额的因素予以剔除，其余损失才与侵权人的行为具有刑法上的因果关系。通常情况下，短期内某一产品的市场需求总量不会发生巨大变化。因此若假设市场需求总量为定值，则可得公式：权利人损失=（权利人销售量减少值-合法竞争者销售量增加值）×权利人每件产品合理利润。若按此公式无法完全体现侵权行为的法益侵害性，也可以用利润法或许可使用费法计算“重大损失”的数额。

同样，当某一商业秘密在市场中并非处于独占形态，且权利人销售量减少值无法确定时，权利人损失数额也不能简单通过侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。此时，侵权人非法使用商业秘密不仅会影响权利人的正常经营，也会对合法竞争者的销售量造成影响。因此，需要考虑的是合法竞争者产品销售量的减少值是否也属于“重大损失”的范畴。笔者认为，合法竞争者的产品销售量的减少值应当排除在“重大损失”的范畴外。这是因为，虽然侵权人的非法使用行为破坏了商业竞争秩序，但其行为指向的对象仅为权利人的商业秘密。换言之，侵权人仅侵害了权利人的商业秘密权，并未侵害他人的商业秘密权，因此不宜将其他合法竞争者产品销售量的减少值也纳入“重大损失”的范围内。以上述咖啡案为例，甲公司与乙公司产品销售量的比例需要被考量，以此确定丙所导致的“重大损失”的数额。

总结此类模型可以得出以下公式：权利人损失=侵权产品销量×权利人每件产品合理利润×权利人销售量/（权利人销售量+合法竞争者销售量）。需要指出的是，侵犯商业秘密的案件与侵犯商标的案件不同。多数情况下侵犯商标犯罪的侵权人的产品价格会远低于商标权人的价格，而侵犯商业秘密的侵权人销售的产品与权利人销售的产品价格通常不会有太大差距。因此以权利人产品销售量占据市场总产品销售量的比值计算“重大损失”的数额，兼顾了合法竞争者的因素，最终能够得出恰当的结论。在权利人每件产品的合理利润无法查明时，也可以使用侵权产品的合理利润计算“重大损失”的数额。当然，实践中的情况可能比本文所举例子更复杂，需要考虑的因素也更多，此公式也需根据实际情况进行调整变更。若公式无法完全体现侵权行为的法益侵害性的，也可用许可使用费法计算“重大损失”的数额。

（二）“重大损失”与商业秘密的地域形态

通常情况下，侵权人非法使用或违约使用他人商业秘密会导致权利人销售量的减少。这是因为，侵权人非法使用权利人商业秘密制造的产品一般与权利人产品属于同一类别，针对的目标群体也相同或相似。因此，随着侵权人侵权产品的不断增多，必定会挤占部分原本属于权利人的市场，两者属于此消彼长的关系。此时，侵权人所获利润就可以推定为权利人所受的损失。但如果侵权人与权利人所处的地域不同，其所占领的市场也必定不同，此时难言可用使用损失法或利润法计算“重大损失”的数额。例如，甲以祖传秘方在上海开了数家煎饼店，乙违反了与甲之间的保密要求，使用甲的商业秘密在北京开了数家煎饼店。由于甲乙所处的市场不同，乙的非法使用行为实际并不会导致甲的销售额下降，抑或说此时甲的商业竞争优势地位尚未受到影响。那么，需要通过分析乙非法使用商业秘密的行为是否具有法益侵害性，进而判断该行为是否可罚。

笔者认为，该类行为具有法益侵害性，理应归入刑法的规制范围内。因为乙未经甲许可擅自使用其商业秘密的行为已经侵犯了甲对于其商业秘密的处分权。虽然此时乙还未实际侵害商业竞争秩序，但已造成了侵害商业竞争秩序的危险。因为甲虽然目前并未在北京营业，但其具有日后在北京营业的可能。乙的非法使用行为实际上提前抢占了甲日后可能在北京营业时所具有的市场份额，具有损害甲优势竞争地位的危险。但由于甲乙并不处于同一市场，乙的销售量并不会直接导致甲销售量的降低，故无法使用损失法计算损失数额。按照《知识产权刑事解释》中规定的适用位阶，在该种情况下，应当适用利润法计算“重大损失”的数额。但因所处市场不同，乙销售量的增加值无法反映出甲受到损失的大小，利润法也无使用余地。此时，应当用许可使用费作为“重大损失”数额的认定标准。尽管乙先前通过正当途径知悉了甲的商业秘密，但其在北京非法使用甲商业秘密的行为未得到甲的许可，可以认为其节省了本应交付于甲的许可使用费，而这正是其对甲造成的损失。

三、“重大损失”与商业秘密的价值体现

商业秘密是权利人所拥有的具有价值性、秘密性、保密性的技术信息和经营信息等信息的一种抽象权利的总称。侵权人侵犯权利人的商业秘密，所造成的经济损失归根到底体现在对商业秘密的价值性的破坏上，而商业秘密的价值性与商业秘密的密点、商业秘密的技术贡献率及商业秘密的模块剥离密切相关。因此，讨论侵犯商业秘密罪中的“重大损失”，当然需要研究商业秘密的密点分割、技术贡献率及模块剥离等问题。

密点，又称秘密点，是司法实践中对于商业秘密具体内容的一种称谓，包括技术信息（如产品的配方、结构、尺寸、工艺等）、经营信息（如客户的独特需求、交易频率、交易习惯、交易底价等）和其他信息。可以认为，商业秘密是广义的法律概念，密点则是个案中具体的商业秘密。在理论和实务中，商业秘密的密点容易和商业秘密的载体相混淆。商业秘密的载体是指体现商业秘密具体内容的承载物，如承载技术信息、经营信息等的产品、图纸、实验记录、交易合同、标书、内部文件等。商业秘密载体所承载的信息中，除了密点外，还包括公有领域信息。技术贡献率是指商业秘密技术在具体产品中所占的贡献比重，即该商业秘密在整体技术方案、整个产品中所起作用的大小，该商业秘密对于实现整体技术效果的贡献率。模块剥离则是指把某一产品划分成多个在市场流通意义上具有独立价值的部分，将不包含被侵权商业秘密的模块剥离的损失计算方法。

笔者试举一例说明密点分割、技术贡献率与模块剥离之间的关系。甲公司具有关于制造高端发动机的商业秘密，该商业秘密可以分为材料使用、焊接方法等多个密点。乙公司非法获取了甲公司商业秘密中关于焊接方法密点的信息并将其投入生产，模仿甲公司制造了多台发动机，最后将发动机与其自产的汽车相结合并出售。出售一辆汽车可以盈利10万元，其中可以分为发动机、轮胎、车载音响等多个模块，发动机模块盈利额为5000元，其余模块盈利额为9.5万元。在出售发动机的盈利额中，商业秘密所属的无形资产价值1000元，其商业秘密的技术贡献率为20%。

总结而言，一个产品可以拆分为很多具有独立价值且可以在市场上流通的部分，即模块。而一个模块中又可以根据商业秘密价值所占的比重计算出其贡献率，即技术贡献率。在该商业秘密内部，又可以划分为多个密点。对于行为人所造成的“重大损失”计算，是否需要进行密点分割？是否需要考虑技术贡献率的大小？是否需要进行模块剥离？理论界与实务界均尚无定论。

（一）“重大损失”的数额应限定于被侵犯的密点所对应的价值部分

对于“重大损失”的计算是否需要考虑密点分割的因素，司法实践中存在两种截然相反的观点。在“伊特某某惰性气体系统（北京）有限公司、郭某某、杜某某侵犯商业秘密罪案”中，法院最终认为，商业秘密的价值一般与其秘点相对应，秘点具有独立价值的，应当单独计算；秘点与整件不可分割的，应当按照秘点在整件中的作用或比重予以计算。而在“中某科技有限公司、陆某昌等三人侵犯商业秘密罪案”中，检察机关认为，被侵犯的“凹面砖”相关技术信息系烧成炉的核心技术，关乎使用过程中炉顶是否会坍塌或变形，直接影响产品的烧结效果。权利人经反复实验，在研发过程最后阶段才取得相关技术参数，该技术信息在整体技术方案中起决定性作用，并且被侵犯技术信息与整体技术方案不可拆分。无论是掌握烧成炉制造技术的国外企业还是汇某设备公司，均进行整炉制造销售、售后维修。在此情况下，应当按整体技术方案所产生的利润计算权利人损失数额。最终法院也采纳了检察机关指控的事实与量刑建议对被告人定罪量刑。

笔者认为，若相关密点可分，在计算“重大损失”数额时应当考虑密点分割的因素。如果行为人仅侵犯商业秘密所包含的数个密点中的部分密点的，只应当以行为人侵犯的密点所对应的价值计算权利人的“重大损失”，行为人没有侵犯的密点所对应的价值不应计入“重大损失”的范围。理由如下。

首先，商业秘密受保护的前提是具有秘密性、保密性与价值性，其价值的大小应由具体的密点所决定。一个产品的商业秘密如果包含若干个密点，则每个密点对产品的价值都有贡献，如果行为人所侵犯的只是商业秘密全部密点中的部分密点，则其对权利人商业秘密权利的侵犯程度显然低于侵犯商业秘密全部密点的行为，没有侵犯的密点所包含的价值显然不应当计入权利人“重大损失”的范围。因为法律所保护的只是商业秘密，而不是商业秘密所对应的产品。比如，法律准许商业秘密权利人甲生产汽车轮胎，也准许其他人生产汽车轮胎。如果乙非法获取甲汽车轮胎的商业秘密生产汽车轮胎，法律要对乙进行处罚，处罚的不是乙生产汽车轮胎本身，而是处罚其非法获取甲的商业秘密生产汽车轮胎这一不法行为。如果甲的汽车轮胎的商业秘密包含数个密点，而乙只是非法获取其中部分密点并用于自己生产的汽车轮胎上，则其对甲造成损害的大小就只是体现在其所侵害的密点所对应的价值上。

其次，只有行为人非法使用密点信息的行为才属于本罪中的危害行为，也只有该行为与损害结果之间存在刑法上的因果关系。如果行为人在合法获取并使用了部分密点信息的同时，又非法获取使用了其余密点的信息，此时只有后者属于《刑法》第219条中的危害行为，而前者属于合法的民事行为。正如有学者所指出的，反对密点分割的观点忽略了不同密点之间存在的性质差异，进而没有从危害行为可分性的角度认识到权利人经济损失的可分性。反对进行密点分割的观点不恰当地扩大了刑法中的因果关系，这无疑也不合理地增大了行为人的刑事责任，违反了责任主义的要求。

最后，既然在部分商业秘密侵权的民事判决中都考虑了密点分割对于损害金额的认定，那么相关刑事案件自然不应忽略此因素。在司法实践中，同样存在民事判例认为密点分割因涉及因果关系而应当被考虑的情况。例如，在最高人民法院审理的一起商业秘密侵权案件中，法院认为侵权获利应与侵权行为之间具有因果关系，因其他权利及生产要素产生的利润应合理扣减，即确定赔偿数额时应考虑密点分割问题。该案技术秘密包括两部分：一是工艺部分；二是配方部分。被告的配方没有被认定构成侵权，因此该案中综合考虑案情确定为50%。再如，在北京知识产权法院审理的一起商业秘密侵权案件中，法院最终认定侵权人仅侵犯了被告公司的密点9、13、14、16，并以此确定了侵权人的赔偿金额。刑法是保障法，也是整个法律体系中的“最后一道防线”，其只应惩戒社会危害性最大的行为，这正是其谦抑性的体现。因此，既然民事上对于平等主体之间财产关系的调整都需要考虑密点分割的因素，那么在刑事案件中对该因素的考量自不待言。

（二）“重大损失”的数额一般仅限于被侵犯商业秘密的技术贡献率所对应的价值部分

对于商业秘密技术贡献率是否会影响“重大损失”数额的认定，各地法院所持的观点也不尽相同。在“丘某某、郑某某侵犯商业秘密罪案”中，鉴定机构所出具的评估鉴定报告认为，本案中商业秘密的技术贡献率为38.74％，被侵权人的数字调音台每台售价3736元、毛利率52.43％。法院认为，该报告既核查了销售数量、销售收入及相关成本，也核查了被侵权人的审计报告和研发成本，其鉴定意见中形成的数据客观、真实，应当予以采信。因此，郑某某、丘某某等人侵犯“最佳的压缩器”商业秘密给被侵权人造成的损失数额为：侵权数字调音台的销售量（1205）× 被侵权人产品单价（3736元）×被侵权人毛利率（52.43％）×技术贡献率（38.74％）=91.43万元。在“李某某侵犯商业秘密罪案”中，一审法院认为，在评判是否应该考虑商业秘密的技术贡献率问题时，应该结合个案的商业秘密的性质，就新颖性、价值性、成本投入、商业机会及竞争优势是否遭直接减损、侵权人的行为性质、过错、情节、后果等因素来综合确定，并没有必须考虑或不应考虑的统一标准。在该案中，侵权人的侵权行为导致了双方直接竞争时权利人商业机会的丧失及期待利益的无法获得，不应再考虑涉案技术贡献率，应该以权利人全部的可得利益作为损失数额予以认定。最高人民法院在一起侵犯商业秘密民事案件中的观点则认为，对于被诉侵权人存在明显过错且侵犯商业秘密行为直接决定了侵权人商业机会的获得或者权利人商业机会的丧失的，在计算侵权获利时原则上可以将全部获利作为侵权获利而不再考虑商业秘密对侵权利润的贡献率。与此不同的是，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合发布的《办理商业秘密刑事案件的指引》认为，被侵犯的技术秘密系整体技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件，该技术信息或零部件在整体技术方案或者整个产品中起核心作用的，可以以整体方案或者整个产品产生的利润计算。不起核心或者决定性作用的，在可以区分的情况下，应当根据该技术信息、零部件在整体技术方案、整个产品中所起的作用、对于实现整体技术效果的贡献率等因素，合理确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额。

笔者认为，商业秘密的技术贡献率一般应在计算“重大损失”数额时予以考虑。理由在于，商业秘密对于产品的贡献一般体现在两个方面：一是提高产品质量；二是提高生产效率。商业秘密的价值要么体现在其中一点上，要么两者同时兼备。而一个产品的销售利润并不是由生产该产品的商业秘密百分之百决定的，商业秘密对销售利润的贡献只占其中一部分。在现实生活中，除了极少数需要尖端技术的科技产品如高端芯片具有垄断性以外，一般产品均具有替代性，不具有垄断性，某一个公司能生产，别的公司也能生产，只是产品质量和生产效率高低有别而已。故一个掌握某个商业秘密生产某种产品的权利人，一般并不能独家垄断该产品的生产。举例来说，甲公司掌握生产汽车发动机的商业秘密生产了某款汽车发动机，乙公司没有掌握甲公司的汽车发动机的商业秘密，但其同样能生产同款汽车发动机，只是产品质量和生产效率稍逊一筹而已。乙公司如果没有侵犯甲公司的商业秘密，使用自己的技术生产与甲公司同款的汽车发动机，也同样会挤占甲公司的部分销售市场，对甲公司的销售利润造成影响，这种影响是正常的市场竞争，是完全合法的。假设此种情况下乙公司对甲公司销售利润的影响为10%，如果乙公司非法获取甲公司的商业秘密生产同款汽车发动机，因使用了甲公司的商业秘密，使乙公司的产品质量和生产效率提高，乙公司对甲公司销售利润的影响增加到30%。很显然，只有其中20%的差额部分才是乙公司侵犯甲公司的商业秘密行为导致的，才与乙公司的侵犯商业秘密行为具有因果关系，也只有这一部分利润损失才能计入甲公司的“重大损失”，即其中20%就是甲公司商业秘密的技术贡献率。此外，如果某一产品是以多个商业秘密为基础制造的，那么商业秘密的贡献率则必然要在“重大损失”的计算中得以体现，这与专利侵权案件中专利贡献率的计算如出一辙。在上海市高级人民法院审理的一起专利侵权案件中，法院认为，其技术许可使用费中的约5％为该产品所应用之专利“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”对应之收益，其技术许可使用费中的约10％为该产品所应用之两项专利对应之收益，最终以此计算得出了被告应支付的金额。笔者认为，否认技术贡献率因素的观点，其实是将被侵犯的商业秘密作为行为人盈利的唯一因素，而忽略了其他因素在利润中的价值。在侵犯商业秘密犯罪案件中，则实际上会不恰当地扩大行为人的刑事责任，从而导致罪责刑不相适应的结果。

（三）“重大损失”的数额仅对应被侵犯商业秘密所依附的最小独立产品载体

现实生活中，权利人的商业秘密既可能与整个产品不可分离，也可能与整个产品相对分离。在后一种情况下，权利人的产品可能由不同的部件组装而成，其中不同的部件可以单独计算价值，不同的部件可能包含不同的商业秘密，侵权人只侵犯了其中部分部件的商业秘密。或者不同的部件中，只有一个或者几个部件包含商业秘密，其余部件不包含商业秘密。在被侵权产品模块可分的情况下，如果侵权人只侵犯产品整体中的部分商业秘密，而以整个产品销售牟利，权利人的“重大损失”是以整个产品的价值计算，还是仅以包含被侵犯的商业秘密的部件的价值计算？对此，理论界认识并不一致，司法实务中的具体做法也并不统一。笔者认为，侵权人非法使用他人商业秘密生产产品并组装后整体出售获取不正当利润的，应当对产品整体进行模块分割，在计算“重大损失”时将不涉及商业秘密侵权的模块予以剔除，仅应以商业秘密所依附的最小独立产品载体所对应的相关利润作为计算依据。这是因为：如果侵权人不将商业秘密依托于其最小独立载体上，商业秘密就无法为其创造商业竞争优势；但如果产品模块可分，不包含商业秘密的其他模块依旧具有独立的价值性与流通性，依然可以为侵权人创造价值。不包含商业秘密的其他模块为侵权人带来的价值不是侵权人通过侵犯商业秘密获得的，故不应当被计入侵权人的犯罪数额中。如上述发动机案，尽管侵权人系通过出售汽车整体获取不正当利润，但不能将出售每辆汽车获利的10万元作为其侵权行为的利润。因为汽车可以分为方向盘、轮胎等不同的模块，而每个模块都具有独立的价值性与流通性。即使乙公司未非法使用甲公司的商业秘密制作发动机，依然可以通过销售其他模块获取利润。因此，只有仅将包含权利人商业秘密的发动机的销售利润作为“重大损失”数额的认定标准，才能体现责任主义在刑法中的限制作用。

四、“重大损失”与补救费用

补救费用是指权利人在侵权人实施侵犯商业秘密行为后所支出的维护弥补费用。通常而言，存在以下三种类型：（1）权利人为了维护自身商业信誉，所实施的发布公告澄清等补救行为所产生的费用；（2）权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失而实施的补救行为所产生的费用；（3）权利人重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而实施的补救行为所产生的费用。根据《知识产权刑事解释》第18条第3款的规定，后两种行为类型所产生的费用应当计入“重大损失”的范围。对于第一种行为类型所产生的补救费用是否应当计入“重大损失”，司法解释没有规定。在具体认定中，关于哪些补救费用应当计入“重大损失”，以及数额是否应当有所限定，理论和实务中均存在争议。

笔者认为：第一种类型的补救费用不应当纳入“重大损失”的计算范围；第二种类型的补救费用仅在实际损害无法计算时才能将其够纳入“重大损失”的计算范围；第三种类型的补救费用只有在与侵权人的侵权行为存在因果关系时才能将其纳入“重大损失”的计算范围。

（一）维护商业信誉所产生的费用不属于本罪中的“重大损失”

如前文所述，侵犯商业秘密罪的重大损失应严格限制为物质损失，而不应包括名誉、荣誉等非物质损失。因为商业秘密作为知识产权的一种，其价值在于能够给权利人带来经济上的利益，而不是给权利人带来名誉或荣誉上的提升。商业秘密的价值只有在市场竞争中才能体现。其价值系通过现在或者未来的使用，给权利人带来的经济利益。可以说，商业秘密价值的本质为增加权利人的竞争优势。因此，侵权人所造成的损失自然表现为权利人因商业秘密所带来的竞争优势的减损或丧失，其均体现了对权利人经济利益的损害，这种经济利益的损害当然表现为物质损失而非名誉、荣誉等非物质损失。这是因为，市场具有复杂性特征，权利人的名誉会受到多个因素的影响，因此通常难以判断侵权人的侵权行为是否与权利人名誉的下降之间存在因果关系。若随意将权利人名誉的减损与侵权人的侵权行为相联系，则必然违背了公正司法的要求，损害了侵权人的合法权益。在“江某侵犯商业秘密罪案”中，法院就对被侵权人公司事后支付的两笔公关费用与侵权人的侵权行为是否存在关联性作出了判断，最终认为两者之间的关联性难以证明，没有将检察院已经起诉的这两笔费用计入“重大损失”中。综上，维护商业信誉所产生的费用不属于本罪中的“重大损失”。

（二）对计入“重大损失”补救费用的具体范围和认定标准应被严格限定

《知识产权刑事解释》第18条第3款中的第一种费用系对经营信息所产生的补救费用。如果行为人在非法获取经营信息后，又实施了披露、使用或允许他人使用的行为，此时被侵权人的损失可以通过损失法或利润法进行计算，这足以反映出侵权人行为的法益侵害性。权利人对经营信息采取补救措施，实际上是为了减少其将要遭受的经济损失。因此，若将被侵权人的损失数额与其实施的补救费用的数额累计计算“重大损失”的大小，则重复评价了侵权人所实施的侵权行为造成的损害后果，违反了责任主义的要求。在行为人非法获取了该经营信息并未披露、使用或允许他人使用时，则可以通过被侵权人所实施的补救费用作为“重大损失”数额的判断标准。这是因为，经营信息不同于技术信息，其无法许可他人使用，也无法通过评估计算虚拟许可使用费的大小。因此在侵权人尚未披露、使用或允许他人使用时，只能通过权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失所采取补救费用的大小作为计算“重大损失”数额的标准。但在该种情形下，补救费用的认定需要受到严格限制。为了防止权利人为使得侵权人造成的损害数额达到本罪“重大损失”数额的范围，故意增加其实施的补救行为的费用，应当对该补救行为及其费用的合理性进行严格审查，确保其在合适的范围内。

《知识产权刑事解释》第18条第3款中涉及的第二种费用系对商业秘密保密制度的修复费用。司法解释在这里用了“重新恢复”一词。对这一词的理解要把握两点：一是“恢复”的前提是侵权人的侵权行为已经对权利人的计算机信息系统安全或者其他系统安全造成了损坏。如果权利人的计算机信息系统安全或者其他系统安全没有被破坏，自然不存在“恢复”问题。举例说明，行为人通过破坏被害人家门锁的方式入室盗窃，事后被害人将被破坏的门锁予以更换，那么，更换门锁所产生的费用可以计入盗窃行为所造成的损失范围之内。但如果被害人没有锁门即外出，行为人看到有机可乘，即推门而入，入室盗窃，事后被害人为了加强安全性，更换了防盗门，则更换防盗门产生的费用不能计入盗窃行为所造成的损失范围之内。这是因为被害人更换防盗门的行为与行为人的盗窃行为之间不存在刑法上的因果关系。二是司法解释在这里使用的是“恢复”一词，按照文意解释，“恢复”就是回复到被破坏前的状态，故对于相关补救费用应做合理的限制。对于计算机信息系统或其他系统的升级所产生的费用不能算作补救费用，其应当被排除在“重大损失”范围之外。在“蔡某侵犯商业秘密罪案”中，权利人单位在发现其生产的酒防伪溯源数据被人非法复制使用后，采购了新的防伪系统，额外支付费用87万元。法院最终将该笔费用认定为“重大损失”的一部分。笔者认为，法院的观点值得商榷。第一，如果升级系统的费用可以被认定为侵权人造成的“重大损失”，那么“重大损失”的范围就会变得毫无边际。因为在这种情况下，权利人可以通过选择所升级系统的升级程度和价格来决定侵权人造成的“重大损失”，进而决定侵权人是否构成犯罪及刑事责任的大小，这样势必会导致“重大损失”的判断标准丧失其客观性。第二，如前文所述，本罪的“重大损失”被限定在必然损失范围内。权利人的升级费用是事后由权利人决定的，具有不确定性，故不能被认为是权利人必然会受到的损失。故笔者认为，应当将《知识产权刑事解释》第18条第3款中的第二种费用限制在原系统的制造价格内，权利人以超过原系统价格升级新系统的，超出费用不应计入“重大损失”的范围。在“江某侵犯商业秘密罪案”中，江某利用其原本于权利人公司的职务便利获取了关于新冠疫苗经营信息的商业秘密，后将其披露给他人。权利人公司在事后花费一定资金聘请相关技术公司对本单位的计算机保密系统进行了升级，检察院在提起公诉时将其认定为“重大损失”。法院认为，江某系通过相关会议或者公司抄送的电子邮件中了解到商业秘密的相关信息，而非通过利用计算机软件或者系统网络漏洞，也不是通过电子入侵破解方式获取的，其行为并未导致权利人的计算机信息系统或其他系统受损。因此，权利人公司对于计算机保密系统的升级费用不属于《知识产权刑事解释》第18条第3款中的补救费用。笔者认为，法院的判决是正确的。即使侵权人系通过侵入计算机信息系统非法获取了商业秘密，只要其未对权利人公司的计算机信息系统造成破坏，就不存在对其进行修复的问题。更何况江某并未通过侵入计算机信息系统获取商业秘密，权利人公司事后的行为也并非为了将计算机保密系统恢复如初，而是为了增强其保密性对系统进行了升级，这显然已经超出了补救费用的涵摄范围。

需要注意的是，为了挽回损失、追究犯罪聘请律师的费用、调查费用、进行审计的费用等，当然不能被认定为补救费用。虽然合理的调查费用等系因不法行为而产生的，但此费用系权利人为了挽回损失而自愿选择支出的费用，并非因不法行为所导致的必然损失。因此，不能将此类费用计入“重大损失”的范围内，否则将明显有违刑法罪责刑相适应的原则。