我国刑法不承认危险损失吗——以背信犯罪为中心的考察

一、问题的提出

从形式上看，危险和损失是一组对立的概念，危险是一种具有发生实害结果可能性的状态，无论从哪个意义上讲，危险都不是现实损失。因此，在谈及诈骗罪的既遂和未遂区分时，张明楷教授指出，未遂时要求财产损失的危险性，既遂时则要求现实的财产损失。也就是说，无论是在一般的理论层面，还是在具体的问题上，（财产）危险都区别于实际（财产）损失。由此推论，我国刑法分则中诸多犯罪中的“重大损失”“财产损失”都应当仅限于实际的财产损失，而不包括危险损失。正是出于对危险损失概念潜意识之下的否定，我国立法者才在修订骗取贷款罪时，删除了“骗取金融机构贷款超过100万元”这一结果不法要件，而仅仅强调对金融机构“造成重大损失”的意义。问题在于，“‘重大损失’‘财产损失’应当限于实际的财产损失”的逻辑推论以及立法者在骗取贷款罪中的意旨无法合理解释现有的立法现象，或者说，以此为逻辑的解释或者立法会造成现有立法体系的显著不协调。这种逻辑或立法上的不协调性在诈骗类犯罪和背信类犯罪内部尤为明显。观察我国刑法中的背信类犯罪和诈骗类犯罪不难发现，如果仅从实际或终局性损失的角度来理解财产损失，那么至少在如下几点上难以得出圆满解释。

　　一是可能导致对金融机构的资金安全造成损害的破坏金融管理秩序类犯罪内部的不协调。在学理上，我国立法者所搭建的惩治贷款犯罪的罪名体系的规范目的在于，全方位保障金融机构的资金安全。这种安全法益观对于骗取贷款罪中“其他严重情节”要件的立法删除起到了重要作用。问题是，同样旨在维护金融机构资金安全的其他犯罪都还大量保留类似规定，甚至出现了与此截然相反的立法动向。例如，吸收客户资金不入账的行为当然也会侵害金融机构的资金安全，但2006年《刑法修正案（六）》将“造成重大、特别重大损失”要件修改为“数额巨大、特别巨大或者造成重大、特别重大损失”。类似的规定在违法发放贷款罪、背信运用受托财产罪、违规出具金融票证罪中也都存在。数额巨大要件不能体现对金融机构造成的实际财产损失数额，而只是给金融机构的财产带来了风险。也就是说，在这些犯罪之中，危险损失也是一种选择性构成要件结果。

　　二是无法合理解释非法经营同类营业罪的不法行为类型。在非法经营同类营业罪中，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，即可构成犯罪。然而，“自己经营或为他人经营同类营业并因此获利”并不意味着给单位带来直接经济损失。自己获利和单位受损并非对应关系。在具体的实例中，完全可能存在行为人获利但不损人（甚至利人）的情形。正因如此，违法所得并非行为入罪的唯一根据。很显然，对于此处的经营同类营业行为的犯罪化条件，无法从终局性财产损失的解读加以理解。在本文看来，必须引入危险损失这一法教义学规则才能解释此类立法现象。对于公司而言，其高级管理人员利用职务便利经营同类营业的行为，即便不会从现实上给任职公司带来直接经济损失，或者这种损失无法确切认定，但由于其利用了职务便利，也必然会给所任职公司带来财产损失风险（例如抢夺竞争性商业机会）。由此不难看出，立法者在此处运用了刑事可罚性前置的立法技术，通过处罚风险行为的方式全方位保护公司财产。

　　三是难以合理解释为何要处罚挪用类犯罪。以挪用公款罪为例，行为人使公款脱离单位控制后，尚未使用的，或者用于确定性的营利活动的，都依法构成本罪的挪用。很显然，对这一类行为的处罚，并不是因为其对国有资产造成了实际损失。之所以处罚挪用行为，主要是因为其使得单位资金处于流失（不能归还）的危险之中，危险程度的差异也是不同行为类型的设定根据。也就是说，挪用类犯罪典型的结果不法也是造成了单位财产危险损失。

　　行文至此不难发现，对于论文标题所提出的“我国刑法不承认危险损失吗”这一问题，答案已经非常清晰。尽管我们过往没有充分关注危险损失这一概念，但它客观存在于我国立法之中。既然如此，就需要围绕这一概念进行系统的理论阐释。首先，财产危险为何可以被视为一种与实害相当的损失？这涉及的是危险损失概念的正当性问题。正当性基础并不能当然从现有的立法中推论得出，而是需要小心求证（本文第二部分）。其次，在接受危险损失这一概念的前提下，需要解决的问题是，危险损失何时形成？这涉及危险损失的认定标准问题。在德国，背信罪的未遂不罚，因此危险损失形成时点问题直接决定行为的可罚性。在我国，未遂行为原则上可罚，但其处罚显著轻于既遂。这意味着，危险损失何时形成这一问题直接决定行为的不法程度（本文第三部分）。最后，在立法已经隐约体现出危险损失理念，而这一概念又具有正当性的前提下，应当如何运用这一概念对现有的背信类犯罪构造重新加以解释（本文第四部分）。以上就是本文的写作思路和学术价值所在。

二、危险损失概念的法理基础

（一）财产的特殊性与危险损失

　　1.危险损失概念所遭受的质疑

在文献中，危险损失通常也被同义地称为具体财产危险或与损失等价的财产危险。这一概念早在19世纪下半叶普鲁士最高法院关于诈骗罪的判例中就已经出现。此后，无论是德意志帝国法院还是德国联邦最高法院的相关判例中都沿用了这一概念。尽管如此，这一概念仍然遭受了诸多质疑。例如，有观点认为，就同一法益而言，“危险”与“损失”相互排斥，“损失等价状态”实际上就是损失，而不是危险。将损失危险等同于构成要件所要求的损失结果的做法，实际上是一种被宪法所禁止的类推。这种等同化处理，也会消解未遂与既遂的法定界限，并因此在德国《刑法》第266条的背信罪条款中产生一种潜在风险，即突破立法者对于背信罪未遂行为不处罚的价值判断，并将本属于实害犯的犯罪性质违反立法原意地转变为危险犯。正是因为“危险”这一修饰性概念的迷惑性，德国联邦最高法院第一刑事审判庭在多个案件中提出，应当完全放弃危险损失这一概念。

2.危险损失的常态性与最终损失的例外性

　　尽管危险损失概念遭受了诸多理论质疑，但在德国，无论是在联邦法院层面，还是学界主流观点，都认可这一概念。学界普遍认为，危险损失并非只是某种与损失等同的情境，而是可以在一般损害法理框架内得到原则性论证的真正的财产损失。任何其他不同的理解，都将在某种程度上公然违反宪法所确立的类推禁止原则。也就是说，危险损失的正当性在于，它本质上就是一种损失，而不是单纯的风险，因此并不存在违反类推禁止、模糊未遂和既遂边界、压缩中止适用空间、实害犯危险犯化等问题。问题在于，既然危险损失是一种实质性损失，那么这一概念存在的必要性何在？

　　一般情况下，损失和危险不可相提并论，危险是损失的前置阶段，无论如何都不存在“与损失等价的危险”的情况。例如，在故意杀人的场合，无论对生命法益造成多么紧迫的危险，只要没有最终导致被害人死亡，都无法认定为故意杀人罪既遂。然而，这种解释在涉财产的犯罪中无法坚持。例如，对于受到欺骗的银行而言，如果其在发放贷款的同时没有获得足额的抵押，且不存在足以抵偿的个人资产，那么，即便其仍然享有对借款人的债权，这种财产的价值也会随着时间的推移而被大大消磨。也就是说，对财产的危险可能产生实际损失的效果。从浦发银行近期甩卖不良资产的数据来看，很多不良贷款的最终市场估价仅为债权总额的不足1折，“1折以下定价是常态，甚至有不良资产包低至0.1折”。这就说明，与生命法益相比，财产法益具有特殊性，以至于关于危险和损失的区分标准要重新考量。

　　生命权具有固有性、绝对性。与此不同，财产则具有显著的建构性特征。首先，财产种类正在经历从“有形”到“无形”的扩张。其次，财产正在经历从绝对所有权到权益束的转变。最后，财产价值的来源呈现多元化特征。财产价值并非仅由其物理属性所决定，而是高度依赖于社会共识、市场需求、稀缺性、政策等因素，因而呈现显著的波动性特征。由以上论述不难看出，生命的固有、稳定、绝对的特征与财产的可分割、价值波动等特征形成鲜明对比。由此所带来的结果是，对生命权的侵害是一个“有”或“无”的问题，或者说是一个“零”或“一”的问题，针对财产的侵害则并非如此，在“零”和“一”之间的范围内，都可能对财产产生影响，这种影响可能不是完全的财产权的排除或者物理上的灭失，但可能使得财产的价值已经实际减损了。

　　财产危险和财产损失都是损害，只不过前者表现为危险性损失，而后者是传统认知中的典型性损失。在我国的刑事立法中，没有任何分则条文使用财产危险或危险损失的概念，“重大损失”“严重损失”“财产损失”则在多个条款中出现。这体现出的是，立法者将“财产（重大）损失”作为相关犯罪中常态性的结果不法要件。与此相对，危险损失则具有例外性。正因危险损失的极端例外性立场预设，我国学界很少专门讨论这一概念。然而，从危险损失以及财产的弹性特征出发重新审视之前的预设立场，则可能产生疑问。所谓危险，其实是一个预测性、面向未来的情境。这种预测性损失之所以被作为财产损失的类型之一，主要原因在于，损失在预测之时已经形成。从经济角度观察，当预测被证实为正确时，该损失仅在未来被继续维持，它并非另一种或新的损失，因为相同的财产贬损不会发生两次。所谓的“最终损失”只是一个自然现象，其特点在于预测没有被推翻。在这个过程中，外部世界并没有发生新的变化。危险损失与所谓的最终损失之间的区别在于不确定性因素。根据以经济为基础的财产评估方法，仅凭对未来事件的预测即可导致对总财产的现实性损失，而只有当不确定性消除后，损失才可能被视为“最终的”。

　　如果从不确定性因素的角度再来观察财产损失的概念不难发现，即便是我们称之为“财产损失”“重大损失”“最终损失”的概念，也都是建构性概念，是规范性考量的结果。例如，立法者将骗取贷款罪“重大损失”的认定时点设定为“不能按期归还”，至于为何如此，恐怕没有实质性根据。在信用贷款的场合，同样是对于申贷人的借款返还请求权，对于有资力与偿还意愿的债权会被评价为一个“具有财产价值的期待地位”；反之，对于欠缺偿还能力与意愿之人的债权则属于“不具有财产价值的期待地位”。损失的排除必然以处分行为后，处分人成功取得一个从处分当下向未来观察“具有财产价值的期待地位”为前提。然而，这种期待地位并不能当然通过“未按期归还”“没有提供足额担保”被排除。一个个人资产完全可以偿还贷款的申贷者完全可能没有按期归还贷款，也没有提供足额担保，但未来的民事程序足以获得这种期待地位。对此，德国就有学者提出，“最终财产损害”的认定时点不得早于“到期未履行”。言外之意，“到期未履行”只是最终损失认定的起点，但并非唯一时点。这里并非要讨论具体的认定时点问题，无论是否以“到期未履行”为标准，都应当确定一个时点，且这个时点都具有建构性。严格来说，真正意义上的最终损失在很多场合都难以确定，因为今天无法归还并不意味着明天无法归还，今天的投资失败并不意味着未来的失败，更不意味着行为人不会在未来偶然获得足以抵偿债务的巨额财富。从裁判者的角度来说，为了满足法律的明确性要求，其必须在众多的可能时点中加以选择，于是“财产处分时”“到期未履行时”等标准就应运而生。无论采取哪个标准，都是规范建构的结果。从这个角度来说，即便是被我们评价为财产损失甚至是最终损失的那一类损失类型，也都具有预测性特征，危险损失才是损失的常态类型，而最终损失反倒成了例外。

3.概念保留和区分的必要性

　　从逻辑上说，以上解释面临一个问题：既然损失是规范性概念，那么有何必要在建构了一个财产损失概念的情况下，再保留危险损失这一虽具有视觉冲击力，但容易造成误解的概念？如果非要保留危险损失这一概念，那么具有极端例外性的财产（最终）损失概念是否还有必要人为建构？只有回答了上述问题，才能在现有的刑法体系内接受危险损失这一概念。

　　在本文看来，在现行刑法普遍接受财产损失概念的基础上，仍有必要引入危险损失这一概念，原因如下。一则，危险损失是财产损害的前置阶段，只有同时保留两种损害类型，才可能更加周全地保护财产权。以违法运用资金罪为例，当单位资金被违规使用时，其实已经形成了一种风险，这种风险已经使得财产的价值降低。如果我们不承认这种类型的财产损害，那么一定意味着，违法运用资金罪的可罚性建立在偶然的结果不法的基础之上。如果所使用资金如数归还，则这一行为就无须刑事处罚，只有在资金无法归还时，才能加以处罚。如上所述，最终损害只是风险的现实化，并非新的损害类型，损害其实在违规使用资金之时就已经形成。对此不加以独立评价，显然会造成对财产保护的不周全。实际上，上述违法运用资金罪、违法发放贷款罪、挪用类犯罪等都是基于这样的思想才将相应行为犯罪化。这种认识在典型案例中也清晰可见。例如，在胡某某等人违法运用资金案中，行为人在没有任何必要风控措施的情况下将巨额企业资金（5.24亿元）拆借给相关企业，使巨额保险资金处于显著的风险中，社会危害性大，依法构成违法运用资金罪。二则，危险损失与财产损失的区分有利于损失评价方式的多样化。尽管都是对财产的损害，但损害评价方式并不相同。危险损失是在处分时点对所处分财产所造成的价值贬损，但贬损数额并非绝对确定，而是受到资金用途、市场等多种因素影响。这种情况下，以所处分财产本身为标准即可满足定罪量刑标准的明确性要求。与此不同，财产损失、重大损失等概念则以特定时间点的财产差额为标准加以计算即可，这种形式更为直观、明确。由此不难发现，区分危险损失与财产损失也在客观上丰富了损害的评价方式，更有利于定罪量刑程序的完成。

（二）危险损失的概念基础

　　1.概念基础

本文的主题是危险损失，既然是讨论损失问题，那么一定以原有财产价值的存在为前提，在此基础上，损失可能源于与其他财产价值的结算，没有比较就没有作为构成要件结果的损失。正是因为要结算，财产价值的评估方式才具有决定性意义。这一论断揭示出危险损失的两个理论基础，即以经济为基础的财产概念和整体财产说具有基础性意义。只有在以经济为基础的财产概念之下，才会涉及某一标的是否应当被赋予财产价值的问题；只有以整体财产说为基础，才有必要进行财产价值的结算。

　　在19世纪初期，宾丁等学者倡导法律的财产说。该说为避免法律体系内部规范的冲突，严格依附于刑法之外的“分配秩序”，因而导致两方面的局限：一是将财产定义为个人财产权利和义务的总和，无法进行整体性考察；二是否认财产损失中的补偿可能性，因为财产与经济价值无关。在纯粹的法律财产概念内，财产的危险性不被视为独立的损失形态，法律上的损失只关注权利状态的减损（丧失）或者义务状态的增加（负担）。与法律的财产概念相对的是经济的财产概念，在纯粹经济的财产概念之外，文献中还存在若干种对经济理解加以修正的变体，例如“法律-经济”的财产概念、“规范-经济”的财产概念等，但无论哪种理论，财产的经济价值属性都得到一致强调，只不过部分观点通过引入法律或规范评价对刑法保护的经济价值范围加以修正。既然将经济价值因素作为核心考量，那么这些理论就有危险损失的存在空间。正如我国学者所言，“除了纯粹的法律财产概念以外，其他任何一种将经济因素纳入考量的财产理论与财产危险的概念间，都不存在着互斥关系”。除了以经济为基础的财产概念之外，整体财产说对于危险损失概念也具有基础性意义。原因是，“在针对个别财产的犯罪的情形下，只要丧失了各个具体财物等，仅此就可以认定成立财产犯罪”。换言之，个别财产说压根就不主张结算原则，终局性的财产损失只是客观处罚条件。只有在整体财产说之下，才需要就行为前后的财产价值变动进行整体结算。

2.国内法考察

　　既然经济的财产概念和整体财产说是危险损失概念的必要条件，那么，如果要接受这一概念，就需要先回答，我国刑法在诈骗、背信类犯罪之中，究竟采取了哪些理论？对此，本文的基本观点是，我国刑法体现出了“法律-经济”的财产概念以及整体财产说，因而具有危险损失的概念基础。

　　首先，“法律-经济”的财产概念在我国刑法之中有所体现。对于包括诈骗罪在内的整个财产犯罪的保护客体，传统通说将其界定为公私财产所有权。这体现出了法律的财产概念。这种观点之所以取得通说地位，与我国《宪法》第13条、《刑法》第92条强调财产取得方式的合法性有关。然而，如果坚持纯粹的法律的财产概念，那么显然无法适应复杂的财产关系。例如，在不法原因给付等场合无法有效保护财产。此外，这一学说还面临刑法判断的独立性思潮的冲击等一系列问题。正因如此，法律的财产概念在德国已经几乎没人主张，国内学者也越来越倾向于放弃以所有权说为核心的法律的财产说。正因法律的财产说所面临的诸多问题，无论是司法解释层面，还是司法实践层面，都并未实际遵循这一理念。在司法解释层面，抢劫、盗窃等财产犯罪的司法解释都已经在事实上放弃了公私财产的合法性要求；在司法实践层面，即便最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》已经指出，诱骗他人参赌的定赌博罪，司法实践也仍大量坚持认定为诈骗罪。也就是说，即便是不受法律保护的赌资也可以成为诈骗罪的对象。很显然，这体现的是经济的财产说。在其他的犯罪类型中，经济的财产说也都有大量体现，此处不再赘述。这就意味着，“从立法和司法两个角度出发，我国刑法上财产犯罪的对象应当是具有经济价值且为法律所认可（即并非法秩序所禁止）之物或利益。在这个意义上，我国刑法对于财产犯罪的保护法益采取的是法律—经济的财产说”。

　　其次，整体财产说具有规范根据。如上所述，诈骗罪和背信类犯罪具有共通的结果不法要件。德国通说观点认为，诈骗罪保护的法益是整体财产，是扣除负债后的所有经济利益的缩影，而不是情感利益、单纯的处分自由，也不是经济交往中的“真相”或“自由”。在整体财产是否遭受损害的判断上，原则上采用客观化的标准，即通过考察财产处分前后被害人财产的客观经济价值加以判断，但在极少数情况下，需要考虑被害人的个人具体情况。此处的个人具体情况，包括订立合同的目的，被害人是否为了履行合同而被迫采取有损自身财产的措施等。在这个问题上，国内学界有不同的主张。有学者提倡整体财产说，有学者提倡修正的整体财产说，有学者则提倡实质的个别财产说。从表面看，以上观点存在分歧，但其实没有实质性差别。修正的整体财产说将“处分目的的重大偏离”加入了“得”与“失”的客观考量，从而对传统的整体财产说进行了所谓的修正，但如上所述，源自德国的整体财产说本来就会考虑特殊情况下的个人具体情况。因此可以说，修正的整体财产说是原本意义上的整体财产说。实质的个别财产说尽管用了“个别财产”的表述，但也强调，单纯的交付财产并不等于财产损失，需要从实质上判断是否存在法益侵害。既然是要背离形式个别财产说的逻辑强调实质判断，那么，它和整体财产说也就没有原则性区别。与以上观点不同，周光权教授在形式上主张个别财产说，但其并未具体展开论证，并且同时表达了对整体财产说的“好感”，即“从便于司法实务操作考虑，整体财产损害说并不是毫无合理之处”，正因如此，司法实务也基本持整体财产说。对于这种形式意义上的个别财产说，同样持个别财产说的学者也并不认同，因为它会导致个案处理上的明显不合理。例如，16岁的少年 X 向烟店老板 A 谎称成年人，付了2000元购买一条价值2000元的香烟的场合，根据个别财产说就会得出，X 成立诈骗罪。问题是，这种处理方案就意味着否定诈骗罪的财产犯罪性质。基于此，黎宏教授主张一种修正的个别财产说，即从经济的角度来评估被害人是否遭受财产损失。在本文看来，如果从经济的角度评估是否存在财产损失，那么就已经趋向了实质的个别财产说，因为经济的评估意味着整体结算，在仅仅侵害财产处分自由的情况下（例如，谎称甩卖，但以实际价格销售商品的场合），自然也就无法认定成立诈骗。由此不难看出，在诈骗罪的财产损失认定上，国内存在整体财产说和个别财产说的观点分歧，在整体财产说和个别财产说理论内部，也存在具体表述上的细微差异，但总体来看，整体财产说获得了主流观点的支持，在司法实践中也成为主流司法方案。以上观点也充分考虑了诈骗罪的具体规定。具体来说，我国刑法中的诈骗罪采取了简单罪状的方式，这就为各种解释方案提供了可能。尽管法条没有规定，但“财产损失”被普遍理解为本罪的不成文的构成要件要素。这就为整体财产说的解读提供了根据。此外，无论是从我国民法关于侵权责任的基本立场看，还是从若干司法解释的规定看，我国都采取了整体财产说。既然诈骗罪是针对整体财产的犯罪这一点可以从理论和现行法规范上找到根据，那么，在学界普遍认同诈骗与背信的结果不法具有共通性的情况下，背信罪也应当被设定为针对整体财产的犯罪。这一点也可以从我国的特殊背信罪立法中得出，因为这些犯罪都以委托人的财产损失为必要。

三、危险损失的认定标准

（一）德国判例的观点

　　1.具体危险说

对于危险损失的认定，目前德国联邦法院主要采取了具体危险说。根据该学说，判断一个危险是否可以和损失等同，关键在于，个案中是否因该处分行为使财产处于具体危险之中。至于“具体危险”的判断标准，不同判例也片段性地给出部分线索：有的判例认为，当行为导致需要严肃考虑所带来经济损失的可能性时，就形成了具体危险。有的判例强调，当财产损失的可能性处于紧迫状态，或者说，最终性损失在短期内发生时，可以认为已经形成了具体危险。有的判例强调，如果对未来损失预测的核实将不再由权利人掌控，而完全由行为人来控制，则应当认为已经存在具体危险。对于上述观点，联邦宪法法院2010年的判决强调，“抽象危险不足以认定危险损失，认定的关键在于受害人面临经济损失的重大可能性，即损失发生是否显而易见，从而致使因存在损失风险而造成现实的财产价值减少”。与此类似，该法院2011年的判决再次强调，在将来发生损失具有具体危险时，即可认定存在现实的财产损失。

2.故意解决方案

　　与在客观层面讨论危险损失究竟是否已经形成的方法不同，德国联邦最高法院第二刑事法庭在2006年的“坎特/魏劳赫案”（Fall Kanther/Weyrauch）中，首次采用了故意解决方案。在文献中，这一案件被作为“黑账户”类型的背信罪加以讨论，但从具体行为构造来看，涉及两类财产不利类型：一是通过设立和维持所谓的“黑账户”所造成的财产不利，二是因触发制裁风险而导致的财产不利。后者是本案的关键所在。然而，在这一点上，德国联邦最高法院第二刑事法庭未加详细说明便直接认定，客观上已经存在危险损失这一构成要件，但它同时指出，需要通过主观要件对此类案件加以限制。详言之，在这类案件中，行为人对危险损失的间接故意不仅须包含对损失发生之具体可能性的具体认知及对危险的放任，而且必须额外包含对危险现实化的认同。也就是说，故意不仅针对具体的财产危险，而且对于最终的损失应当至少具备间接故意。在法教义学上，德国联邦最高法院第二刑事审判庭确立了一种“弱超越的内心倾向”，因为客观构成要件在危险损失发生时已经既遂。基于此立场，法院认为，本案中的被告并不具备间接故意所需要的意志要素，即不满足犯罪的主观要件。尽管故意解决方案源自“黑账户”和制裁风险的背信案件类型，但在之后的判例中，德国联邦法院第二刑事法庭也将其适用于其他案件类型，这种扩张适用也在第五刑事法庭的判例中有所体现。

　　（二）学界的主张

　　观察现有的文献可以清晰地看到，关于危险损失概念的正当性争论逐步平息，相关讨论已不多见。在普遍接受危险损失概念的前提下，关键的问题是，如何认定危险损失，或者说，什么时候是一种真正意义上的危险（不罚或者未遂），什么时候超越了单纯的危险从而呈现出了损失特质（既遂）。在危险损失的认定标准问题上，学界出现了各种各样的理论方案。本文无法对全部理论方案加以介绍，择其要者加以类型化，可以得到如下观点。

1.行为人导向的方案

考虑到德国背信未遂不罚的立法现实，施特尔奇克（Strelczyk）从行为人的角度提出了限制危险损失范围的主张，其中的决定性标准是，财产损失的结果是否仍受行为人控制，或者是否取决于第三人或者偶然因素。只要行为人仍可中止，即应保持不可罚，只要行为人仍能阻止作为结果的财产损失，即不存在危险损失。此处行为人的中止可能性应完全从客观的角度加以判断。泽尔曼（Seelmann）也持类似观点。

2.被害人导向的方案

　　与行为人导向的方案不同，有学者从被害人对风险的控制可能性的角度展开论证。例如，施罗德（Schröder）主张，构成要件上的危险损失的前提是，受欺骗者的相关行为必须使行为人获得对他人财产的直接支配可能性，如果仍然需要受欺骗者或者他人进一步的行为，则不构成损失。例如，在缔约诈骗案件中，仅有两个价值不对等的债权相对存在时，通常不构成现实的损失，因为要造成真正的损失，还需要受欺骗者的履行行为；再如，行为人通过不真实的证据仅获得了通过使用该证据诱发进一步反映的可能性，此时尚未形成对受害人财产的直接支配可能性，因而不能认定构成危险损失。与施罗德的支配模型相似但又稍有不同的是伦克纳（Lenckner）提出的相对化的支配模型。伦克纳同样强调受害者中间行为的意义，不同之处在于，其认为，不是每一项受害者仍需完成的中间行为都排除危险损失的认定，而是只有当该行为具有可避免性时才可以排除危险损失。这里的可避免性只有在受害人可以借助反对权（例如抗辩权、解除权、撤销权等）避免其被实际追索时才能认定。如果该中间行为事实上不可完成，例如受害人无法证明其享有基于民法的撤销权，那么他即便尚未丧失权利，也等同于已经失去了抗辩能力。具有被害人导向特征的理论还包括赫芬德尔（Hefendehl）提出的“损失避免能力模型”。在赫芬德尔看来，财产是一个支配性概念，其特征在于，一个人可以根据自身意愿，自由支配与法律秩序相符合的经济潜力，并借助民法等法律认可的权利救济方式予以实现，同时有效应对外部干扰因素。不难看出，赫芬德尔对财产的定义是基于法上的支配，这也就决定了财产损失这一关系概念的内涵，即如果某人按照财产原有价值，依照自身意愿进行处置的能力受到限制，那么就存在损失。损失可以由危险造成，但如果被害人具有损失避免能力，那么这些危险因素便不会发生效力，原因是，其对财产的支配地位因具有有效的执行与防御机制而未发生实质性削弱。接下来，在财产损失的计算上，赫芬德尔引入了会计法方案，即通过资产负债表的引入进行损益平衡计算。

　　3.通过直接性原则加以限定的方案

　　在讨论串标欺诈、信贷欺诈等问题时，黎曼（Riemann）的相关论述体现出了直接性原则。他指出，只有当已经发生的危险最终能够直接发展为完全的损失时，该危险才能被视为构成要件上的损失；如果最终损失的发生仍需行为人实施进一步的行为，就不能认定已经出现了危险损失。在讨论信贷诈骗问题时，他同样援引了直接性标准，因为骗贷行为所形成的财产危险在随后可直接发展为实际损失，因此在贷款发放之时就可以视为已经发生损失。与此类似但又不同的是拉克纳（Lackner）所提出的直接性标准。拉克纳所关注的是受骗者一方的必要中间行为，如果损失的发生还需要中间步骤才能实现，那么危险就不能被评价为损害意义上的危险损失。例如，仅凭贷款人不具备信用能力的事实，在签约阶段不能认定为财产损失，只要贷款尚未发放，放款方仍可以通过拒绝付款来进行自我保护。如果合同一方的权利受到保障，不需要在未收到对价前进行履约，那么即便受到欺骗，也不能立即认定成立危险损失。由以上论述不难发现，黎曼等人的直接性标准主要围绕诈骗罪展开，并未明确是否适用于背信罪。与此不同，萨利格（Saliger）与马特（Matt）则支持针对背信罪构成要件的直接性标准。

（三）本文的观点：以直接性为内容的综合判断说之提倡

　　1.行为人导向方案的问题

首先，施特尔奇克的观点无法令人信服。他的观点的核心是，只要行为人还能阻止作为结果的财产损失，就不存在危险损失；只要行为人积极悔悟避免最终损失发生，都可以持续中止。这就意味着，终局损失是唯一的既遂时点，在此之前的所有阶段均为未遂。这就在无形之中架空了危险损失的损害性质及其独立的刑法评价功能。终局损失与危险损失是损害发展时间轴上的不同时点，其对应的未遂阶段虽然可能重叠，但未必完全一致。作为更早的损失阶段，由危险损失定义的未遂范围更小，而终局损失的未遂阶段原则上涵盖至其发生前的所有阶段。因此，无法直接将终局损失未遂阶段的法教义学考量移植到由危险损失界定的背信未遂范围。其次，泽尔曼借助抽象危险犯与具体危险犯的方法判断危险损失的方案也不可取。一方面，既然危险损失是实害的具体类型，那么危险与危险损失的区分就是危险和实害的界分问题，这与危险犯内部区分抽象危险与具体危险的问题显然无法类比。另一方面，该理论也会过于限制危险损失的范围，从根本上动摇经济视角的根基。具体来说，诉诸行为人阻止能力来判断危险损失是否形成的方案将会导致排除那些危险取决于行为人意志而非偶然因素的案件类型。行为人故意实施的信贷诈骗，其诈骗的决意意味着其不愿意偿还贷款，也意味着潜在的财产危险在其掌控范围之内。依照泽尔曼的逻辑推论，这类案件将会排除危险损失，但很显然，已发放贷款与返还请求权之间的价值差异被忽视了。也就是说，经济视角观察的整体方案被动摇，财产权保护显著不周延。实际上，这是依照行为人阻止终局损失的可能性为标准加以判断的方案的普遍性问题，这一类方案并不足取。

2.被害人导向方案的问题

被害人导向的方案内部存在理论出发点以及具体观点的差异，但其在引入受害者中间行为这一点上具有共通之处，而恰恰在这一点上，此种方案遭受了学界的普遍性批评。受害人视角的模型设计主要围绕诈骗罪和敲诈勒索罪展开，之所以如此，与诈骗罪等的特殊构造相关。具体来说，在自损型犯罪中，被害人在实行阶段必然参与，其行为对损失的发生具有重要性。与此不同，本文所讨论的背信罪则是具有财产照管义务的受托人从内部对财产委托人的财产犯罪。在这类犯罪中，行为人对财产的支配是犯罪成立的基础，在受托人实施违反财产照管义务的行为之前，损害发展的控制权已经脱离了作为受害者的委托人之手，其对财产损失过程的参与并不必要。这种情况下，就很难用被害人的回避可能性为标准区分真正危险与危险损失。正因如此，有学者提出，必须从被害人支配模型之中剔除被害人的要素。具体来说，施罗德的被害人支配模型可以修正表述为：“背信行为人必须已取得对委托人财产的直接支配可能性。”关于这一点，在他本人的论述中也可见踪迹。一方面，施罗德强调被害人的控制可能性，另一方面，他又指出，关键在于行为人是否获得对被害财产的直接支配权。然而，这样修正之后也就没有传达出任何有意义的信息，原因已如上述，行为人对财产的支配是背信罪的成立前提，这一要件对于危险损失的界定并无意义。施罗德方案的另外一个饱受诟病的问题是，偏离了经济价值判断的方法论。从理论上讲，如果单纯从经济视角来看，存在将任何财产损失危险均视为经济价值减损的可能，即便是商业实践中的遥远危险也可能影响财产估值。因此，需要对经济财产概念进行规范性限缩解释。施罗德的动机也恰恰在于此，即他试图通过目的性限缩解释重新划定既遂和未遂的界限。为此，他不再探求当前的价值减损，而是将其替换为最终损失或与其等值的危险情形，除此之外，其他所有的价值贬损，都应当被划归犯罪未遂的范畴。然而，目的性限缩解释的作用在于修正某些构成要件的过度扩张，而不是改变某一犯罪构成要件的基本原理。施罗德的目的性限缩解释实际上导致了以经济学为基础的财产评估方法在财产犯罪中的地位矮化。

　　就伦克纳的观点而言，在欺诈类犯罪之中，现存的对抗权显然可以在财产实际交付之前排除既遂的危险损失，但这一点显然不能直接适用于背信类犯罪，因为在背信罪中，被害人已经将财产托付给了行为人，所以不会出现财产交付的问题。伦克纳的理论出发点很大程度上在于，应对财产损失这一构成要件要素被日益削弱的危险。为此，他主张将危险损失限定在狭窄且至少相对明确的核心范围之内。这种出发点当然没有问题，关键是，在标准建构时，其仅仅依赖于概率加以判断。只有对财产价值的现实损害之风险已经如此高度集中，以至于根据客观判断几乎现在就必须予以消除时，或者说，受害人已经陷入一种状态，该状态若按照自然发展极有可能、甚至几乎必然导致该风险现实化之时，才能认定为危险损失。然而，这种旨在消除作为既遂的危险损失与作为未遂的危险之间标准模糊问题的方案又会带来一种新的不确定性问题，即多大的概率才能合理区分危险与危险损失。就赫芬德尔提出的“损失避免能力模型”而言，除了上述的受害人本位的方案在背信罪中的适用可能性问题之外，也同样遇到了预测概率的问题。依据“损失避免能力模型”，需要对未来事实发生的可能性进行判断，尤其需要检视相关法律救济措施的胜诉可能性，原因是，只有当法秩序在具体个案中提供了实际可行的手段，以便捍卫某一财产要素时，才存在可避免能力。也就是说，这种方案又不可避免地重新进入概率判断的轨道。既然如此，“损失避免能力模型”就无法实现其自身所设定的在损失认定中排除对不确定性概率计算的依赖这一目标。

　　3.实务方案的疑问

　　在对行为人和被害人方向的方案加以评析之后，德国司法实务中提出的具体危险说也就连带性地被驳倒。如上所述，具体危险说所设定的“具体性”的判断标准也多依赖于谁掌控财产、损失发生的概率、紧迫性等标准。关于这一点，实际上在行为人或被害人导向的方案中也大都有所体现。对此，这里就不再赘述，仅进行几点补充说明。第一，具体危险说所体现出的标准甚至低于具体危险犯的认定，这显然不符合危险损失的损失特征。根据普遍性的观点，具体危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为依据，认定行为具体发生侵害结果的紧迫危险，至于危险是否现实化，则完全取决于偶然因素。与此相对，具体危险说则以“高度可能性”“高度盖然性”等标准来认定危险损失，其门槛显著低于具体危险犯中对具体危险的要求。第二，向最终损失转化的“迅速性”“预测所依据的事实必须是确定的”等辅助性标准也都没有实际意义。危险损失具有损失特质，与最终损失相比，只有量的差异而没有质的不同，仅仅因为预期中的财产构成变动在较长时间内才出现，就否定其对经济价值的影响，显然无法成立。以违法发放贷款为例，如果在缺乏资金安全保障机制的前提下发放贷款，即便最终损失在两年后贷款到期无法归还而得以显现，也不能因此否定贷款发放时已经形成的危险损失。部分判例所提出的“预测所依据的事实必须是确定的”也缺乏意义，这只是一个常识而已。对于德国联邦法院的故意解决方案而言，其也并没有得到广泛认可。一方面，将客观层面的判断标准转移到主观层面的方法本身就值得疑问。这种转移所带来的后果是，背信罪的犯罪构造发生了改变，即将背信罪的结构异化为具有超溢内心倾向的犯罪。另一方面，将客观层面的问题转移到主观层面的方法实际上回避了问题，即并没有解决客观层面上标准不清的问题。

4.以直接性为内容的综合判断说之提倡

　　尽管上文对行为人和被害人导向的方案都提出了诸多质疑，但其实这些理论也并非毫无合理性。例如，被害人导向的方案普遍强调，当被害人尚可回避被实际追索或执行时，否定危险损失的存在。应当说，这种观点对于信贷诈骗、缔约诈骗等案件确实具有很强的说服力。然而，其在背信罪的适用中遇到障碍。行为人导向的方案亦是如此，在部分场合具有解释力，但缺乏更大范围的适用能力。例如，这种方案就无法适用于存在第三方介入因素的场合（制裁风险就是典型）。也就是说，传统的行为人和被害人导向的方案存在视角单一、限制适用场景的问题。由此所带来的启示是，如果能够有益整合被害人、行为人、第三人等不同视角，提炼出更具涵摄能力的综合性理论模型，那么就可以为危险损失的认定提供相对合理的标准。综合并非理论的简单叠加，而是要试着寻找，是否存在某一个要素能够囊括不同的理论视角。如果能找到不同理论视角的重叠性要素，那么也就可以以此为内容建构综合性方案。在本文看来，直接性标准就具有这样的功能。在该理论框架下，从所有可能参与损失形成的主体视角来考量必要中间步骤对结果不法的意义，从而判断是否已经形成危险损失。既然直接性原则整合了不同视角，那么也当然涵盖了各自视角背后的理论根基。对于危险损失的认定，关键在于该危险状态能否不受干扰地发展为终局损失，即在行为时终局损失是否已预先确定。所有对后续损失发展必要的行为都具有意义，无论损失的发生过程是否会因行为人、被害人或第三人的行为而受阻，唯一关键的都是客观上终局损害发生的确定性。因此，直接性原则合理地考虑了具体案件中所有可能参与损害发展的主体视角，具有更强的理论优势。实际上，无论是行为人导向的方案，还是被害人导向的方案，都旨在讨论中间介入因素在危险损失认定中的意义问题，因而都具有了直接性原则的特征。正因如此，部分文献指出，施罗德的被害人支配模型与黎曼的直接性标准“立场十分接近”，与拉克纳的规范性直接性标准“在本质上是一致的”。因此可以认为，无论是行为人导向的方案，还是被害人导向的方案，抑或是明确采信直接性标准的方案，都直接或间接强调了直接性标准在认定、限缩解释危险损失范围上的意义。既然如此，以直接性为内容的综合判断说就值得倡导。

　　除了提供更广阔的视角这一理论优势之外，直接性标准的合理性还可以从如下两方面展开。第一，背信类犯罪中的义务违反与财产损失结果具有可分割性，通过要求实现终局损失无需进一步中间步骤，可以避免从义务违反跳跃至财产损失的直接推论。也就是说，如果不强调直接性原则，那么就容易造成义务违反的未遂与造成财产损失的既遂之间的模糊化，从而出现背信未遂的惩罚（既遂）化。对此，萨利格教授围绕“迪斯特尔案”（Fall Diestel）进行了详细论证。第二，危险损失认定过程中的终局损失依赖性也可以为直接性标准提供合理根据。理论上普遍认为，危险损失的认定关键在于财产危险发展为终局损失的概率。例如，违规发放贷款或者骗取贷款的行为如果在行为时点看不可能发展成终局损失，那么此时经由义务违反所表征出来的危险就不能认定为危险损失。出于法律的确定性以及限缩解释危险损失范围，避免处罚过度前置化的考量，合适的方案应当是，将终局损失发生具有足够确定性的危险认定为危险损失。此时，终局损失的发生应如“预编程”般确定，在此背景下，直接性标准能够标记损失发展中终局损失在正常进程中可预期发生的时点。因无需进一步自主中间步骤，向终局损失的发展仅取决于既定进程的自然延续。此时，只需等待终局损失发生，且正常情况下不应预期其不发生。因此，直接性标准在损失依赖性中找到了合理根据。

　　在接受直接性标准的前提下，有几个问题需要回应。第一，直接性标准是否可以修正的问题。萨利格曾以行为所引起的制裁风险为例对此进行了说明，其核心观点是，当制裁规范是一种自动制裁机制时，虽名义上不符合直接性原则，但不构成直接性的中断，即这种情况仍成立危险损失。对此，本文的初步看法是，与传统刑法中的终局财产损害相比，危险损失虽具有损害特征，但仍是处罚的前置化。刑罚处罚前置化有其合理性和时代必然性，但也应有限度。就财产危险损失而言，严格直接性标准的认定可以实现社会保护与人权保障的平衡，是更合适的选择。从刑法所要求的确定性的角度讲，如果允许对直接性标准进行规范性修正，则意味着，直接性标准不仅要考虑这些中间行为的存在，而且要考虑具体案件中其导致损失的可能性。很显然，直接性标准就过于复杂了。在我国普遍处罚未遂犯，并且未遂犯的罚则也只是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的情况下，这种严格限制并不会造成严重的罪责刑不均衡的问题。第二，关于源自诈骗罪的直接性标准是否可以直接移植到背信罪中的问题。对此，施特尔奇克曾从客观归责的角度对诈骗罪中直接性原则向背信罪移植的方法提出了批判，原因如上述，即两罪存在结构性差异。在讨论这一问题之前需要指出的是，客观归责理论本身并不包含“直接性”这一要求，尽管“直接性”这一要素并不构成客观归责理论中的一类情形，但它与若干客观归责理论中的情形一样，在义务违反行为与犯罪结果之间的联结中具有重要作用。尽管如此，也应当看到，此处所讨论的“直接性标准”与客观归责理论并不完全一致。在危险损失概念的框架内，直接性标准具有两个应用维度：一是行为与危险损失之间的联系，即义务违反行为必须直接引发危险损失，这一点与传统对损失侧面适用“直接性”的要求是一致的。在这一点上，直接性与客观归责中的若干情形具有一致性。二是危险损失与终局损失之间的直接性联系。表面看，这一维度的直接性与上一维度的直接性相同，但事实并非如此。危险损失与终局损失之间紧密联系的要求，根源于德国背信罪未遂行为不受处罚的法律结构，这一层面的直接性标准被用以区分属于不受处罚的抽象财产危险和可以归入财产损失的具体财产危险。由此不难看出，这一层面的直接性要求本质上是一种专属于危险损失之构成要件语义的特殊规范，并不属于客观归责的理论范畴。简单说，客观归责所要解决的是能否将结果归属于行为人，而此处的直接性标准服务于损失结果本身的认定问题，两者不在一个层面。第三，直接性标准所解决的只是危险损失的确定问题，并不当然包括对当前价值减损的评估，从而在一定程度上消解了经济视角。尽管如此，必须承认的是，直接性标准也并不排斥经济视角的损失数值评估。从这个角度说，直接性标准与经济或“法律-经济”的财产概念并不冲突，但危险损失的确定也需要其他辅助性工具来完成这一工作。在这方面，以会计法为取向的思路提供了丰富的“手工工具箱”。至于如何在这个“工具箱”中寻找合适的、与刑法的基本原则相契合的理论工具，是一个值得另外讨论的话题。

四、危险损失概念在背信罪中的应用

接下来的问题是，如何将这一概念运用于我国现有的背信类犯罪的解释，从而重新认识背信类犯罪的构造？由于我国刑法中的特殊背信犯罪罪名繁多，本文不可能一一加以解释，此处仅选择违法发放贷款罪和背信损害上市公司利益罪加以示例性阐释。

（一）违法发放贷款罪的解释

　　关于违法发放贷款罪的犯罪构成问题，目前的研究并不充分。对于何为“违法发放贷款”，“数额巨大”应当如何理解等问题，现有文献并未充分论述，司法判决也多从形式上加以理解。我国《刑法》第186条明确规定，所谓“违法发放贷款”，就是银行或其他金融机构工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的犯罪行为。其中，“违反国家规定”是指违反有关信贷管理的法律或者行政法规、规定、决定。由于关于信贷管理的规定种类繁多，此处“违反国家规定”的行为类型也多种多样。例如，不严格审查借款人的借款目的、是否存在真实交易、是否具有偿还能力、保证人的偿还能力、抵押物的权属以及实现抵押权、质权的可行性等，都属于这里的违反国家规定。这也就意味着，即便有足额抵押、担保，只要在交易真实性、借款用途等问题上不符合规定，发放贷款金额超过200万元或者造成50万元以上的直接经济损失，也都构成违法发放贷款罪。实践中，司法机关也普遍性地按照这一标准处理案件。例如，在莫勇违法发放贷款案中，涉案的3200万元贷款既有足额抵押，又有足额质押，并依法办理了不动产他项权证，也没有给银行造成经济损失，仅仅因为行为人提供的借款人的个人身份信息、贷款项目虚假，就认定其侵犯了国家的贷款管理制度这一犯罪客体，依法构成违法发放贷款罪。

　　如果仔细观察现行法就不难发现，同为以金融机构贷款为对象的犯罪，由放贷者所实施的违法发放贷款罪和由贷款者所实施的骗取贷款罪的构成要件存在显著差异。在《刑法修正案（十一）》删除了“情节严重”这一选择性要件后，骗取贷款罪仅强调“造成重大损失”这一要件。与此不同，违法发放贷款罪则仍然保留着“数额巨大”这一选择性要件。从本文所研究的财产危险概念的角度来看，违法发放贷款罪的立法显然更为科学合理。上文已述，贷款犯罪罪名体系的规范目的在于，全方位保障金融机构的资金安全。如学界普遍将违法发放贷款罪归类为背信类犯罪那样，我们也可以得出以下结论：本罪旨在保护金融机构的财产权（资金安全）。如果这一点成立，“数额巨大”这一要件就具有合理性，因为财产犯罪结果不法不仅可以表现为终局性损失，而且可以表现为危险损失，而“数额巨大”对于解释危险损失提供了更加明确的规范空间。

　　无论是贷款者骗取贷款，还是放贷者违规发放贷款，都可能对贷款资金产生危险。问题是，不是任何的危险都可以被评价为结果不法意义上的危险损失，这也是一般意义上法益保护片段性的必然要求。也就是说，在违法发放贷款罪的认定过程中，不能仅仅关注行为不法这一单一要素，还需要从结果不法的角度去评价，违法发放贷款行为所形成的风险是否可以评价为危险损失。恰是在这一点上的误解，造成了“司法机关不区分类型，凡是存在虚假材料进而发放贷款超过200万元的，均认定为违法发放贷款罪”这一实践现状。纵观违法发放贷款的案例类型可以发现，部分情形确实会产生危险损失的结果不法。例如，金融机构工作人员明知是虚假抵押，或者抵押标的物价值存在虚增情况，也没有证据表明存在其他保证财产安全的措施的情况下而发放贷款，那么显然已经对金融机构的财产权带来实际侵害，即此时发放的贷款已经发生了价值贬损。因此，该类行为当然可以认定为违法发放贷款罪。与此不同，在抵押物真实且足额，或者担保人资信资料真实，而贷款用途、贷款人身份等方面的虚假也不会造成所发放贷款价值的贬损时，贷款发放人已经成功取得了一个从处分当下向未来观察具有财产价值的期待地位。立法者曾指出，之所以增加“数额巨大”这一选择性要件，主要是考虑到实践中认定因违法发放贷款所造成的损失特别困难，单一以造成重大损失来认定犯罪，难以定性。既然如此，在金融机构工作人员容认借贷人提供虚假贷款资料，但不至于对金融机构财产权造成影响时，当然无法成立违规发放贷款罪，因为无法造成重大损失这一点是确定的，不存在认定困难问题。在这一行为类型上，沈兴旺违法发放贷款案具有典型意义。

　　归纳起来说，违法发放贷款罪中“数额巨大”要件为危险损失的解释提供了规范空间，而危险损失概念也为该要件的限缩解释提供了标准。对该要件的理解应从实质角度展开，只有在造成放贷资金价值贬损时，才能成立违法发放贷款罪。

　　（二）背信损害上市公司利益罪的解释

　　我国《刑法》第169条之一对于背信损害上市公司利益罪的不法类型进行了详细描述。2022年4月6日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第13条又增设了“致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、信托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的”这一新的背信损害上市公司利益的行为类型。仔细观察这些行为类型不难发现，其实其也体现出了危险损失和终局损失的类型区分。例如，无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的行为一定意味着资金、资产、商品等现有财产的终局丧失，或者应当得到的财产无法获得；无理由地放弃债权或者承担债务亦是如此。与此不同，为明显不具有清偿能力的单位或个人提供资金、商品、服务或其他资产的情形则未必会直接发展到确定性的终局损失，毕竟，相关资金、商品需要清偿而非无偿提供，且清偿往往需要一个过程，终局性损失只会随着时间的流逝而逐步形成。这种情况下，即便成立财产损失，也是一种危险损失。无正当理由为其他单位或者个人提供担保的，或者为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保的，亦是如此。

　　为了避免终局损失认定上的困难，立法者在违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪等背信类犯罪之中往往在“重大损失”要件之外，另行通过“数额巨大”要件为危险损失提供解释空间。从立法技术上看，这两个数额往往存在差异。例如，违法发放贷款和吸收客户资金不入账都以金额200万元或者损失50万元作为选择性追诉标准。之所以如此，是因为危险损失和终局损失处于损害的不同时点，具有量的差异。与此不同，尽管背信损害上市公司利益罪中的行为类型涵盖了终局损失和危险损失的不同情形，但其共用“致使上市公司直接经济损失在150万元以上”这一结果不法要件。由此所带来的问题是，我们需要结合不同的行为类型分别理解“直接经济损失150万元”的含义。具体来说，对于无偿提供商品、无理由放弃债权、承担债务等可以直接造成终局性损失的行为而言，“直接经济损失150万元”也同时意味着作为行为对象的涉案商品、资金、债权、债务的相同价值。与此不同，无理由为其他单位或者个人提供担保，或者为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的情形中，“直接经济损失150万元”则是整体结算意义上的数额而不是作为行为对象的资金、商品、担保物等自身的财产数额。也就是说，只有在更大数额的资金、商品、担保物发生了150万元价值贬损时，才能成立这些情形下的犯罪。例如，在龚某背信损害上市公司利益案中，龚某利用其担任哈某公司（后更名为宁波中某公司）法定代表人、董事长、总经理的职务便利，未经哈某公司董事会、股东大会审议并通过，让作为上市公司的哈某公司为其控制下的天津某九公司提供担保，担保金额高达5亿余元。最终，法院以被实际划扣的1.78亿元为依据判定龚某成立背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金1800万元。尽管法院最终以“1.78亿元被实际划扣款”这一更为直观、确定的方式认定损失数额，但从危险损失的角度讲，在毫无反担保等风险防控举措的情况下为他人提供巨额担保已经在客观上使得公司的财产价值贬损，经评估的贬损数额完全可以成为定罪量刑的根据。