过失犯中危惧感说的教义学重构

一、问题的提出

根据《刑法》第 16 条的规定，即使行为在客观上造成了损害结果，但若该结果是无法抗拒或无法预见的原因引起的，仍然不能成立过失犯。因此，预见可能性是限制过失犯处罚范围的重要因素之一，而发挥该要素功能的前提是合理界定“预见”的对象及程度。对此，学理上存在两种对立的观点：具体预见可能性说与危惧感说。前者要求过失犯中的“预见”必须是针对具体构成要件结果且达到较高程度的预见，而后者认为此种“预见”是指一般人对行为所蕴含危险的抽象预见（不安全感）。主流观点认为，危惧感说的抽象预见可能性过于宽泛，不仅违反责任主义原则，而且扩大了过失犯的处罚范围。所以，过失犯中的“预见”应当是具体的预见。然而，将危惧感说和具体预见可能性说置于对立面的做法有待商榷。

一方面，在涉及超越承担过失的场合，具体预见可能性说存在难以克服的解释障碍。例如，被告人在不具备相关经验的情况下实施手术，由于在手术过程中没有察觉被害人的右肾畸变而误将其全部切除（以下简称“医疗事故案”）。被告人在违反注意义务的时点对于法益侵害结果仅存在抽象的预见可能性，倘若贯彻具体预见可能性说的标准，就只能宣告被告人无罪。但是，该结论有悖一般人的处罚感情。另一方面，在具备多因一果特征的介入型过失案件中，由于行为与结果之间缺乏直接的因果关联，要求司法机关证明行为人对具体危害结果存在预见可能性并不现实。例如，身为车间主任的被告人平日里疏于监管且在安排任务时未提醒安全生产的注意事项，以致被害人在作业时因他人操作失误而死亡（以下简称“生产事故案”）。法院在论证被告人的过失责任时，存在如下论述：“被告人应当预见到其行为的危险性，因此对于本起事故的发生有一定的责任。”显然，原本作为预见对象的具体危害结果在实践中已经被降格为抽象的行为危险。有学者指出：“对预见对象做抽象的、缓和的解读，导致预见可能性的具体内容被掏空，从而在实质上接近抽象的预见可能性的立场。”因此，危惧感说和具体预见可能性说之间的界限并非泾渭分明。

在作为危惧感说发源地的日本，虽然该理论曾一度受到质疑，但近年来主张危惧感说的学者却与日俱增，甚至可以说“危惧感说目前正被重新评价”。在我国，该理论也得到了部分学者的支持。本文认为，理论发展固然离不开学术批评，但真正有助于理论发展的批评必须建立在对他人观点的准确理解之上。我国的过失犯理论在继受德日教义学知识的过程中，新、旧过失论的学术交锋占据了相当大的比重。然而，介于两说之间的危惧感说却未受到足够的关注。因此，该理论是否真如以往多数学者所批评的那般不堪，尚需打上一个问号。有鉴于此，本文试以过失犯构造的理论演进为线索，在检视既有学说的基础上阐明危惧感说的规范构造与适用规则，以期裨益于我国对过失犯理论的进一步思考与研究。

二、具体预见可能性说的理论反思

尽管新过失论和旧过失论都会主张具体预见可能性说，但因预见可能性在两说中的内涵与功能不同，所以，具体预见可能性说在不同的语境下存在迥异的理论表述。在对该理论展开检讨之前，有必要辨析新、旧过失论之间的根本差异。

（一）过失犯构造的理论嬗变

传统的旧过失论深受自然实证主义的影响，将不法理解为可从外部观察的侵害结果，而责任则由行为人的主观因素构成。据此，过失犯的本质是在责任阶层对主观预见义务的违反，过失的有无与构成要件及违法性没有直接关联。然而，这种归责结构默认了所有导致结果发生的行为都具有违法性，即使这些行为在客观上遵守了社会规则，仍然需要在规范上予以普遍禁止。这不仅混淆了意外侵害和应受刑法评价的不法行为之间的界限，而且与社会发展的政策需求脱节。以目的行为论的兴起为转折点，故意与过失的区分从责任层面移至构成要件层面。具言之，故意是对违法意图的追求，而过失是在实现合法意图的过程中错误选择了超出法秩序所容忍的最低限度的行为手段，并非纯粹的内心要素。以此为前提，新过失论应运而生，该理论承载着行为无价值论的思维模式，将过失的本质诠释为客观上对结果回避义务的违反。假设行为在客观上符合社会生活的一般行为基准，则该行为所带来的风险可为法秩序所接受，进而否定过失犯的实行行为。新过失论的横空出世间接推动了旧过失论的内部调整。在坚持结果无价值论的基础上，部分原先支持旧过失论的学者开始接受新过失论中“结果回避义务”的概念，主张过失犯的本质是注意义务的违反，即在构成要件层面对结果回避义务的违反以及在责任层面对结果预见义务的违反。此种修正使得新、旧过失论之间的矛盾有所缓和，有学者如此评价：“在试图从客观上限制过失犯的实行行为这一点上两说之间并无不同，而且，在要求有预见可能性这一点上两说之间也是共通的。从表面上看，两说之间的对立似乎已经消解。”

需要注意的是，这种和解仅仅流于表面。由于新、旧过失论处于行为无价值论与结果无价值论之争的延长线上，不可避免地受到各自价值立场的影响。新过失论发端于目的行为论，其实质是对一元行为无价值论（不法一元论）的彻底贯彻，在判断是否违反结果回避义务时，必须借助事先设定的行为基准，本质上是一种事前判断。相对地，修正旧过失论虽然采用了结果回避义务的概念，但受结果无价值论立场的限制，否认了行为基准的意义，转而从事后角度要求行为人将行为的危险控制在通常情况下不足以引发构成要件结果的程度。究其原因，主要是两种理论中违法性的评价对象存在本质区别。新过失论中违法性的评价对象仅限于偏离社会一般基准的行为，法益侵害结果不具有独立价值。修正旧过失论维持了旧过失论的基本构造，法益侵害结果仍然是不法的实体，其对构成要件的限定只是将过失犯的实行行为与故意犯的实行行为等同视之。“过失犯的实行行为与故意犯并无不同……实行行为必须是与结果发生的具体危险之间存在相当因果关系的行为。”因此，与其说修正旧过失论中的“结果回避义务”是实行行为要素，不如说是因果关系要素。

（二）旧过失论中的具体预见可能性

不法是责任的评价对象，对不法实体的理解不同，责任的内容亦有所区别。在结果无价值论的语境下，不法的根据是行为现实地引起了法益侵害结果，旧过失论者据此认为，作为责任要素的预见可能性的指涉对象是因果流程的重要部分或者具体的构成要件结果（以下简称“具体结果说”）。以医疗事故案为例，该案的具体预见可能性并不是被告人对手术可能失败的抽象预见，而是对患者的器官畸变从而导致手术失败的具体预见。不可否认，具体结果说虽能够有效限制过失犯的处罚范围，但这一标准的妥当性有待检讨。

首先，从规范论的角度来看，结果无价值论中的不法和责任分别对应评价规范与决定规范。决定规范的功能是激发行为人的反对动机，并命令其实施或不实施一定的行为，其指向的对象是行为而非结果。一旦行为实施完毕，结果是否发生就取决于偶然的因果流程，而不再处于决定规范的辐射范围，这意味着，预见可能性的对象在理论逻辑上不可能包含具体的危害结果。其次，从一般预防的角度来看，之所以要求行为人应当预见不法事实，是因为只有在其有契机知晓行为可能造成法益侵害时，才会产生放弃作出相应举止的反对动机。若是如此，即使预见的对象包括结果，也只需达到为违法性提供根据的抽象法益侵害结果这一程度即可，如人的死亡；无须精确到具体的案件事实，如某人以某种方式死亡。换言之，具体预见可能性的“具体”是指作为预见主体的“具体行为人”，并不意味着作为预见内容的结果是“具体的”（此种观点可称为抽象结果说）。最后，从司法适用的角度来看，对于因果相距遥远的过失案件，具体结果说不具有充分的解释力。以生产事故案为例，在事故发生的时点，被告人根本不在作业现场，更遑论具体的预见可能性，而在被告人疏于告知安全事项的时点，至多具有“或许会发生事故”的模糊预见。对此，旧过失论者辩解道：“即便发生事故的概率很低，仍能很容易地预见到，因为一旦发生事故，就会高概率地出现死伤结果。”然而，正如交通事故通常会发生严重后果，但这并不能说明只要一开车上路，就对危害结果存在预见可能性。上述观点无疑是以实际结果的严重性取代了对具体结果的预见可能性，存在以客观反制主观的结果责任之嫌。

基于前述问题，部分学者试图修正具体结果说的标准，其中最为有力的观点是中间项说。根据该观点，过失犯的预见对象并非具体的构成要件结果，而是与作为最终结果的法益侵害具有在经验和概率上密切相关的因果力的中间项。换言之，“可以将对中间项的预见可能性置换为对结果的预见可能性。”无独有偶，我国司法实践也采取了类似的判断思路：被告人深夜驾车时路遇障碍物并刹车，但道路湿滑致使车辆发生侧翻，最终造成三名同乘人员死亡（以下简称“翻车案”）。法院认为，被告人行驶的路段尚未竣工且禁止通车，虽然施工方没有采取封堵措施，但在路口处设置了警示牌。因此，尽管被告人在案发当时无法预见障碍物及路面情况，但只要其能够注意警示牌，即具备对危险事故发生的预见可能性。显然，法院实际上是将“道路禁行”这一危险信号作为替代具体危害结果的中间项。在笔者看来，中间项说的理论初衷是希望在具体结果说和抽象结果说之间锚定一个平衡点，但这种努力注定是徒劳无功的。

第一，中间项说会导致不公平的归责现象：谨小慎微者和粗心大意者对危险事实的关心程度是不同的，最后反而是前者更容易成立过失责任。第二，学者们对何为“中间项”缺乏精确定义，由此导致任何与危害结果存在因果关系的事实都可能成为“中间项”。因此，中间项说在实践中容易滑向抽象结果说。例如，日本曾发生如下案件：被告人在驾驶卡车时因操作失误而发生事故，导致事先躲藏于货厢内的两名被害人死亡。日本最高裁判所认为，虽然被告人对被害人潜入车厢一无所知，但其对违规驾驶通常会造成死伤结果具有预见可能性，应当对该结果承担过失责任。有学者批评道：“因为随时随地都可能有人存在，且也有造成某人死伤的可能性，这样就会几乎无限制地肯定预见可能性。”第三，在采取抽象结果说的情况下，预见可能性限缩过失犯处罚范围的功能将荡然无存。如前述翻车案中，只要被告人驶入禁行路段，就应当对自己在该路段可能发生的全部事故具有预见可能性。此种逻辑不仅容易削弱决定规范的行为指引功能，而且会不当加重国民的义务负担。毕竟，“如果要说客观上可能产生利益侵害的事情都不可以做，那么世界上全部的事情都不可以做，因为面对世界的无限可能性，谁也不敢保证，做了什么事情是客观上绝对不会有坏结果的”。

（三）新过失论中的具体预见可能性

新过失论中的具体预见可能性主要面临两个疑问：一是新过失论能否接纳具体预见可能性说；二是如果新过失论不能采取该说，是否会导致处罚范围的扩大。

新过失论区分了客观预见可能性和主观预见可能性，前者以一般人为参照标准，在构成要件阶层充当限制结果回避义务的前提条件，而后者以行为人为参照标准，在责任阶层发挥限制主观归责的功能。是故，在回答第一个问题之前，需要明确一个前提：“具体预见可能性”究竟是指哪一种预见可能性。答案显然不是后者，原因在于，“作为新过失论之背景的行为无价值论是对一元行为无价值论的彻底贯彻，认为只有违反了注意义务的‘行为’才是违法评价的对象，由该行为所造成的‘结果’不过是客观的处罚条件”。据此，主观预见可能性的内容仅限于违反社会一般基准的行为，行为人原则上仅需对抽象的行为危险具备预见可能性。正因如此，新过失论必然发展为主张危惧感说的超新过失论。于是，多数新过失论者主张在客观预见可能性的意义上采用具体预见可能性说，即作为结果回避义务前提的预见可能性是一般人对足以实现法益侵害的具体危险的预见。然而，这种观点在理论逻辑上是行不通的。“具体危险的价值在于结果归责及结果不法，不能将结果不法的判断条件用于判断行为不法。”如果客观预见可能性的评价素材包括具体危险，无异于放弃新过失论的事前判断视角。不难发现，新过失论的内在机理决定了其无法容纳具体预见可能性说，只能采取危惧感说。

关于第二个问题，若新过失论（超新过失论）无法接受具体预见可能性说，是否会导致处罚范围的扩大？旧过失论者认为：“新药、疫苗的开发者无论如何采取措施，仍然会对未知的副作用有不安感，但如果以此为基础而处罚过失犯，就会导致结果责任。”当然，超新过失论者未必接受这一质疑。正如该理论的首倡者藤木英雄所言：“与以往的过失论不同，预见可能性并非过失责任的核心，而是科以注意义务（结果回避义务）的前提以及将该义务内容特定化所需考虑的要素之一。”即使具备危惧感，也不会直接成立过失犯。旧过失论者混淆了两种不同的预见可能性，难以构成对超新过失论的有效批评。然而，本文认为，上述辩解欠缺应有的说服力。

一方面，受限于不法一元论的立场，超新过失论仅承认作为举止规范的事前结果回避义务。“刑法的举止规范说明的只是行为应该表现出或不表现出哪些特性，并不说明规范接受者在多大程度上受其约束。”换言之，在具备对抽象危险的客观预见可能性时，法秩序只是要求行为人采取回避措施，而未告知其应采取何种措施。此时，对于行为人而言，避免无妄之灾的保守策略便是终止一切活动。可是，抽象危险在涉及前沿技术领域俯拾皆是，只要存在危惧感就被迫采取回避措施，不但与鼓励科学探索的社会政策背道而驰，而且会过分压缩国民的行动自由。

另一方面，虽然主观预见可能性与客观预见可能性在判断标准和体系定位上有所区别，但两者的终极目标和判断内容却完全重合。如此一来，不但在归责判断上重规叠矩，而且在体系逻辑上自相矛盾。具体来说，对于同一项风险，当一般人能够预见而行为人无法预见时，最终能起到限缩处罚作用的只有主观预见可能性，客观预见可能性毫无用武之地；当一般人不能预见而行为人能够预见时，为避免处罚漏洞，只能在构成要件阶段例外地承认行为人的预见可能性。由此可见，超新过失论的双重审查实际上只是对主观预见可能性的单一审查。而且，相较于旧过失论的抽象结果说，超新过失论中对抽象危险的主观预见可能性显然更加宽泛，难以承担限缩过失责任的任务。就此而言，旧过失论的批判不无道理。

三、危惧感说的规范构造

具体预见可能性说不仅在旧过失论的语境下容易消解预见可能性的主观归责功能，而且与新过失论的内在逻辑之间存在天然隔阂。与之对立的危惧感说主要存在三个缺陷：一是仅凭单一行为的不法性难以实现规范的指引机能，二是容易扩大过失犯的处罚范围，三是未能厘清两种预见可能性的关系。但是，需要指出的是，我国学者时常将超新过失论和危惧感说混为一谈。实际上，两者属于不同的理论：超新过失论与新过失论同出一脉，它们与不法一元论之间存在理论捆绑关系；而危惧感说只是关于预见内容的学说，即使放弃不法一元论，仍然能够采取该观点。因此，以往对于危惧感说的批判是以超新过失论为语境展开的，并不当然适用于危惧感说，这也正是日本学界近年来重新评价该理论的原因。本文认为，只有在界分举止规范和制裁规范的基础上，才能还原危惧感说的理论本貌，并消除上述质疑。

（一）危惧感说的理论结构

由于结果的发生具有偶然性，刑法对法益的保护不是在其四周建造一堵密不透风的墙，而是禁止国民实施特定的危险行为，从而间接地保护法益。因此，刑法规范由举止规范和制裁规范组成，前者要求行为人不得实施法秩序禁止的事项，后者旨在对违反举止规范之行为造成的结果作出否定评价。对应刑法规范的构造，犯罪的不法由行为不法（行为的实施方式）和结果不法（受保护客体的侵害或具体危险）共同决定。法秩序对某一事项的禁止并非因人而异，故举止规范是对全体国民的要求，如任何人不得杀人；而且，为了防止国民的自由受制于将来的偶发情况，必须在行为当时确定举止方式的禁止性。因此，行为不法的判断应当立足于事前的一般人视角。制裁规范是法官在事后验证具体案件中的举止规范对法秩序的保护是否有效的工具，假如违反举止规范的行为未造成危害结果或者举止规范无助于防止结果的发生，则阻却刑罚的发动，故结果不法的判断是基于事后的裁判者视角。简言之，行为不法和结果不法分别说明行为的禁止性和行为的可罚性。

危惧感说继承了新过失论的双重结构，明确区分客观预见可能性和主观预见可能性。不过，由于危惧感说引入了不法二元论，两种预见可能性的功能定位、判断内容及法律效果相较于新过失论有所不同，下文将依次展开分析。

首先考察客观预见可能性的功能定位。传统理论认为，《刑法》第 15 条分别规定了疏忽大意和过于自信两种过失类型，前者是没有预见，后者是已经预见。但是，这一解读存在疑问。从第 15 条后半段中“已经预见而轻信能够避免”的表述来看，行为人的“预见”并非真正的预见，而是最终否定了先前的判断。据此，“没有预见”是过失犯的归责前提，而“应当预见”是面向全体国民的要求，属于过失犯的归责根据。“人们期待行为人对危险具备足够的认识并对之加以预防，若行为人违背这种期待，则成立过失。”为了在规范上确定“应当预见”的内容，就需要设置一个客观第三人并观察其在行为人当时的情境下能否预见危险的存在，进而采取回避措施。如果不能期待该第三人预见到危险的存在，就能够侧面证明行为人在当时没有违反客观预见义务，无须采取回避措施。因此，客观预见可能性是行为不法要素，其功能在于推导出结果回避义务。

其次考察客观预见可能性的判断内容。既然结果回避义务的基础事实是指向法益的危险，那么此种危险应当达到何种程度？答案是仅需达到抽象危险的程度。原因在于，具体危险只能由法官在结合案件事实的基础上作出个别判断，其属于结果不法要素。与此相对，抽象危险是立法者借助举止规范描述的典型风险，该风险本质上是一般人在事前对行为引起危害结果的可能性作出的经验评估。所以，只要行为创设了指向法益的抽象危险，就表明该行为违反了举止规范。例如，学界通常认为交通肇事罪是危险驾驶罪的结果加重犯。这意味着，具备抽象危险的醉驾行为是交通肇事罪中的实行行为，如果该行为造成法益侵害结果，就成立过失犯；即使未能导致任何结果，该行为仍然是法秩序所禁止的。由此可见，在过失犯中，一般人对抽象危险的预见可能性是成立结果回避义务的最低限度条件，此即危惧感说中“危惧感”的由来。

最后考察客观预见可能性的法律效果。无论是新过失论还是危惧感说，都将客观预见可能性作为事前结果回避义务的前提。但是，从法律效果来看，新过失论仅承认单一的行为不法，导致客观预见可能性只能说明行为人是否应当采取回避措施，而无力回答应当采取何种措施，容易产生“一有危险就停止活动”的寒蝉效应。危惧感说肯定行为不法和结果不法存在双向关联，进而主张行为不法具有量的差异，故结果回避义务的内容取决于客观预见的内容。低程度的预见可能性对应低成本的回避措施，高程度的预见可能性对应高成本的回避措施。换言之，即使具备危惧感，也不意味着必须立即停止活动，而是需要根据预见的危险程度采取不同的应对策略。

由于不法结构的调整还会引发责任内容的变动，故有必要阐明危惧感说以及新、旧过失论对主观预见可能性的不同态度。从法律效果来看，欠缺主观预见可能性会排除责任的成立，各项学说在这一点上是相同的，所以只需要讨论主观预见可能性的功能定位和判断内容。

首先分析主观预见可能性的功能定位。新、旧过失论均将主观预见可能性视为责任要素，行为人的预见能力与可谴责性是画等号的。然而，该观点存在疑问。一方面，事实与规范是两个不可通约的体系，从实然中无法推导出应然。故而，难以从“能为”这一事实因素中提炼出“应为”的规范责任。另一方面，该观点不能解释超越承担过失的可罚性，因为行为人在参与危险活动之前根本不具备相应的预见能力。既然如此，法秩序谴责行为人无知的理由何在？本文认为，责任非难的对象并非无知，而是怠于求知。正如刑法之所以处罚存在禁止错误的行为人，并非因其不知违法，而是因其有机会知晓行为的违法性，却没有利用客观条件予以查明。循此逻辑，过失犯的谴责依据不是行为人具备主观预见可能性，而恰恰是其未能积极形成主观预见可能性。在危惧感说中，此类应当查明相关危险状况的义务属于信息收集义务，该义务的内容是行为人对潜在的危险产生危惧感时，应当进一步查明该危险是否具备现实化的条件，以形成对法益侵害结果的主观预见可能性，如倒车时观察后视镜、生产前检查设备等。亦即，主观预见可能性发挥的作用是根据行为人可能预见的法益侵害，确定其为形成此种预见所需要采取的行动。以医疗事故案为例，虽然被告人对患者的肾脏畸变欠缺预见可能性，但其身为医生，完全能够通过询问病患或者术前检查等方式知晓患者的异常体质。被告人怠于履行信息收集义务，以致未能查明法益侵害的风险，由此构成非难的基础。因此，主观预见可能性不是责任要素，而是责任标准，其功能在于确定信息收集义务的具体内容。

随后分析主观预见可能性的判断内容，具体包括预见对象和预见程度。在危惧感说中，主观预见可能性的预见对象应当包括法益侵害结果，理由有二：第一，根据规范责任论，责任是指法官在事后就行为人实施的不法事实，评判能否归咎于他的一种评价活动。既然责任属于事后的裁判活动，其评价素材自然包括法益侵害结果。第二，一旦通过责任阶层的审查，犯罪即宣告成立，行为人也将面临相应的刑罚。所以，位于责任阶层的主观预见可能性旨在诠释行为的可罚性。由于我国刑法不处罚过失危险犯，主观预见可能性的内容必然涵盖结果不法。接下来的疑问是，行为人对于结果的预见应当达到何种程度？考虑到责任的功能是唤醒行为人的法忠诚意识，作为预见对象的结果只需是类型化的法益侵害结果。据此，关于主观预见可能性的标准，危惧感说和具体预见可能性说最终都会采取抽象结果说，两说之间不存在根本对立，其区别仅限于前者在后者的基础上补充了客观预见义务和信息收集义务的判断，得益于此，危惧感说弥补了具体预见可能性说中采取抽象结果标准而导致归责范围失之过宽的缺陷。

（二）危惧感说的规范内容

危惧感说的理论逻辑是，当一般人对抽象危险产生危惧感（预见可能性）时，应当通过履行结果回避义务消除危惧感。以往的超新过失论通常从心理事实的意义上把握“危惧感”的概念，以致扩大了过失犯的成立范围。本文认为，“危惧感”不能被简单地理解为事实要素，否则就无法推导出规范的注意义务。“人类的恐惧或不安感实际上折射的基本法意涵就是‘免受恐惧不安的自由权’。”所以，一般人是否存在危惧感是事实问题，但法律应当在多大程度上保障一般人免受危惧感的权利则是规范问题。因此，“真正规范意义上的 ‘预见可能性’不能被理解为一个片面依赖于能力要素的概念，它本身必须包含规范性的限制要素”。从《刑法》第 15 条中也能解读出相同的结论：构成“应当预见”内容的结果不只是通常意义上的结果，而是“危害社会”的结果，其中的“危害社会”显然是一种价值判断。需要追问的是，应当如何填充作为预见对象的“危害社会”的规范内容？关于这一问题的讨论路径，在刑法教义学上长期占据支配地位的是功利主义的哲学思想。该思想的核心主张是结果论，认为道德应以人的利益为准绳，利益支配我们的一切判断。根据关注重点的不同，功利主义可以分为行为功利主义和规则功利主义，这两种思想对刑法理论研究都产生了重要的影响。

行为功利主义强调行为本身的利益权衡。对此，穆勒曾有如下经典论调：“把‘功利’或‘最大幸福原理’当作道德基础的信条主张，行为的对错，与他们增进幸福或造成不幸的倾向成正比。”此种观点反映在刑法领域便是容许风险理论。根据该观点，“过失犯的预见对象是行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险”。其中，容许风险的范围是由行为的负面效果及其社会价值共同决定的。罗克辛指出：“一种危险必须有多大才能具有重大意义并因此成为过失归责的基础，首先取决于这种有风险的举止行为的社会意义。”与之相对，规则功利主义主张行为的对错不取决于个别行为，而是行为所依据的社会规则。依照莫尔根所言：“每个人都去遵循这些规则的结果要强过每个人都去遵循任何其他一套规则的结果。于是我们对行为的评定就是间接的，正确的行为是理想规范所要求的行为。”通过雅科布斯的社会角色理论，能够理解规则功利主义在刑法领域的逻辑演绎。在雅科布斯看来，共同体成员之间必须建立普遍的联系，陌生社会的交往才可能实现，人们的自由、安全等权利才能得到保障。他指出，在高度匿名化的复杂社会，个人的联系不能由偶然的认知所决定，而应诉诸规范向每个人发出的期待，这种期待具体到个人便转化为其扮演的角色。“人们在日常生活中是作为角色的承担者而相互联系的，并且必须相信他人能够实施一个确定的标准形式的行动。”换言之，个体承担的角色义务就是能够实现“善”的理想规范。“如果社会交往中的角色并不要求其认识到危险，不避免危险的发生没有体现违背角色与规范的意义，即使危险实现，也不是不法。”尽管容许风险理论和社会角色理论都具有一定说服力，但两说背后的功利主义思想过分关注对总体利益的追求，容易忽视人的价值。

行为功利主义的基本逻辑是把社会视为“大号的人”，并将个体决策的利益衡量思维适用于社会的价值评价体系。然而，此种理论移植存在疑问。首先，个体的利益衡量之所以是可行的，是因为利益和风险的归属主体是一致的，而社会是由不同个体组成的复杂系统，这决定了单纯追求社会利益必然以无底线地牺牲个体的权利为代价。就此而言，容许风险理论不但与人权保障原则相抵牾，还可能在实践中助推注意义务的任意扩张。例如，有判决存在如下论述：“预见义务是否合理，取决于预见义务是否具有社会价值，是否能够保障人的生命健康和财产安全。”这明显是将社会利益作为扩充注意义务内容的催化剂，以致在涉及人员伤亡的案件中无节制地追究被告人的过失责任。其次，注意义务的功能在于为国民的活动自由划定一个边界，而非直接干预国民的行为选择。将行为的社会利益纳入注意义务的评价范畴，结果必然驱使所有人只能实施利他行为，这无疑是将刑法作为推行道德观念的工具。最后，行为的社会价值在多数时候是通过其结果反映出来的，对其正面效应的评价不可避免地受到负面效应的制约。因此，有学者认为，容许风险的界定需要注意风险的大小，风险过高则不属于容许风险的范畴。但是，只有结合具体的案件事实才能评估风险程度，容许风险的判断由此转换为行为风险与社会价值之间的具体利益衡量。一方面，此种做法不仅偏离构成要件判断的类型性，而且混淆了行为不法和结果不法两种不同的判断视角；另一方面，在构成要件阶段引入具体利益衡量可能会架空违法性阶层的判断，加之欠缺正当防卫、紧急避险等违法阻却事由在必要性及相当性方面的限制条件，还可能将本应在违法性及有责性阶层检验的行为过早地排除出去，从而不当限缩归责范围。

规则功利主义在论证方法上存在独断论的缺陷。该观点预设个体遵守规范的出发点是该规范相较于其他规范更符合理想规范的标准，但其根本无法证明这一点。一方面，根据社会角色理论，“规范有用与否，是依个人主观所认定的优先级决定的”。但问题在于，个体期待的依据从何而来？例如，在我国通常可以期待司机靠右行驶，但在日本则不能如此期待，此种区别是由交通制度的差异决定的。可见，个体的期待并非无凭无据，而是需要由规范予以保障。所以，社会角色理论完全是以规范自证规范的循环论证，“强调规范的自我实现，人即显得不重要，人真的会变成只是规范的工具而已”。另一方面，社会是存在层级分工的系统，同一情境下的个体可能扮演多重角色，对特定角色义务的否定不代表一并排除了其他角色义务。试举一例：被告人与被害人在行车时发生争执，后者躺在前者的车辆前方阻挠其离开，后被他人拽至路边。被告人驱车驶离前确认了车辆周边情况，但未留意被害人的举动，不慎将再次躺在前方阻拦的被害人碾轧致死（以下简称“碾轧案”）。该起案件的被告人只是因为没有逾越身为交通参与者的角色义务而不构成交通肇事罪，但是其违反了身为国民应遵守的一般注意义务，仍然成立过失致人死亡罪。如果借由社会角色理论排除了特别的注意义务，进而直接否定过失犯的成立，就不当地跳过了对一般注意义务的检验。因此，规范的优先性只是适用顺序上的优先性而非效力上的排他性，难以将其作为界定注意义务的标准。

本文认为，既然功利主义观念的错误在于罔顾人的价值，确立制度规范的正当性就必须重拾此种价值。正如黑格尔所言：“法的定在是作为被普遍承认的、被意识到的和被欲求的东西而存在的。”倘若某项规则能够合理地向国民施加负担，该规则就需要经过理性国民的普遍同意。不过，由于国民对于正义的理解往往被个人利益所左右，在义务分配制度的设计上难以达成共识。罗尔斯认为，可以设想一个“无知之幕”的概念，通过假定共同体成员在不知晓自身及他人状况的前提下进行决策，促使他们做出不偏不倚的选择。借助这一思想实验，罗尔斯推导出了最大最小值原则：由于无知之幕背后的自利理性人无法预测自己可能面临的利益得失，他们会选择那些在最坏情况下仍能提供最佳结果的规则，以确保在任何情况下都不会处于极度不利的位置。在笔者看来，最大最小值原则有助于解释过失犯中客观预见可能性的规范边界。

一方面，为了防止自己在将来被卷入未知的险境，理性的国民通常会赞同共同体成员应当积极识别并防范潜在的风险。另一方面，风险是社会发展过程中不可避免的副产品，故承担义务的场景必须被设定在最坏的情况中。若向国民广泛地施加消除风险的义务，要求他们时刻谨慎、全面设防，国民难免会长期处于不安与惶恐之中。因此，理性的国民不可能同意以牺牲基本的行动自由为代价换取社会福祉的整体提升，“对他来说，为了进一步的利益而冒险是不值得的，特别是在它有可能造成他的重大损失的时候”。这表明，风险规避义务的分配应当为国民预留基本自由的空间。综上所述，自由和风险是不可分割的，最大限度的自由同时构成了最小限度的风险规避。国民在行使自由时通常会给他人造成负面效应，而消除这些负面效应正是其行使自由所必须承担的成本。从反面推之，只要防止这些负面效应破坏他人的自由，则国民在其自由领域内的行动就不应受到法规范的制约。举例来说：被告人在自家过道内使用酒精点燃煤炉后暂时离开，邻居的被害人在进入被告人屋内时，被煤炉中突然蹿出的火苗烧伤。对于该案，法院最终排除了被告人的客观预见义务，其判决理由是：被告人点燃煤炉的地点是在自家过道而非公共场所，而且当时没有其他人在场。这说明，危险仍然停留在被告人的自由领域而未侵害他人领域，要求他在自己家中使用煤炉时还要承担提防他人进入屋内的义务，显然是荒谬的。据此，客观预见可能性中“应当预见”的内容是在行为人的管辖范围内侵入他人自由领域的抽象危险。

（三）危惧感说的判断标准

主观预见可能性的判断应以行为人为标准，自不待言。关于客观预见可能性的判断应当采取何种标准，理论上曾围绕一般人标准、行为人标准及折中标准展开激烈讨论。以往的超新过失论之所以未能厘清两种预见可能性的关系，原因便是其采取的折中标准违反了体系逻辑的一致性，在具体适用时容易演变成行为人标准。因此，真正存在对立关系的仅有一般人标准和行为人标准。其中，危惧感说与学界近年来兴起的个别化理论分别采取一般人标准和行为人标准。个别化理论否认预见可能性的双重构造，要求将主观预见可能性前移至构成要件阶层，以此判断过失犯的行为不法。本文反对个别化理论，认为客观预见可能性的判断应当采取一般人标准。

第一，主张个别化理论的学者认为，根据“逾越能力则无义务”原则，强迫他人认识到超出其能力范围的危险无法实现一般预防的效果，故举止规范的要求应当考虑行为人的预见能力。但是，这一论断至少存在三对概念范畴的混淆。其一是混淆事实与规范，以“是否能为”这一事实标准推导“是否应为”的价值判断。其二是混淆规范的效力及规范的实效，规范在具体案件中无法发挥作用不等于规范本身丧失效力。假设红灯禁行的规定是为了保护交通参与者的人身安全，显然不能以此为由允许任何人在确认路口无人的时候随意闯红灯，否则，交通安全的规章制度将形同一纸空文。其三是混淆预见能力和结果回避能力，“逾越能力则无义务”原则中的“能力”是指结果回避能力而非预见能力。因为，法秩序可以谅解国民放弃实施自己力有不逮之事，但绝不能容忍国民对他人的法益抱着敷衍塞责的漠视态度。总而言之，除正当防卫、紧急避险等例外阻却违法性的情形外，举止规范本身的效力是绝对且普遍适用的，不得因人而异。

第二，个别化理论之所以反对一般人标准，是为了避免在一般人不能预见而行为人能够预见的情况下排除过失责任，进而造成处罚漏洞。而且，从判断步骤的经济性来看，直接对行为人的预见能力进行具体判断更为可取。在笔者看来，这一主张欠缺合理论证。首先，一般人标准并非固定不变，而是与行为的危险性密切关联。例如，刑法对业务过失的处罚重于一般过失，其依据并不是从业者的注意能力高于一般人，而是因为业务领域的危险往往高于一般的生活危险，应当要求从业者遵守更高的注意标准。据此，一般人标准可以根据客观危险的种类及程度进行调整，通常不会放纵罪行。其次，个别化理论将预见能力与注意标准挂钩的做法是对“能力越大则责任越大”这一道德准则的强制推行，并不妥当。最后，尽管客观预见可能性和主观预见可能性最终都是服务于限缩处罚范围，但两者的功能、判断标准、审查内容都是不同的。正如不法阶层和责任阶层都是为了认定犯罪，若是基于经济性的要求就将两者合二为一，无疑是舍本逐末。

第三，在个别化理论看来，由于《刑法》第 15 条中的“应当预见”的含义不可被拆分理解，过失犯的二分构造缺乏实体法依据。本文同意其论据，但反对其结论。首先，根据文义解释，《刑法》第 15 条并不是关于“犯罪过失”的规定，而是关于“过失犯罪”的规定。所以，第 15 条的内容是

对过失犯的实行行为的描述，其前半段的“应当预见”是面向一般人的举止规范。其次，第 15 条中作为预见内容的“行为可能发生危害社会的结果”既非具体的构成要件结果，也非抽象的法益侵害结果，而是行为的抽象危险。因为，在《刑法》第 14 条中，故意犯的认识对象也采用了同样的表述，而故意犯包括行为犯和结果犯。从体系解释的角度来看，若不将二者做相同理解，就无法保持概念用语的统一性。结合前述论证，第 15 条的完整表述应为：过失犯的实行行为是行为人应当预见行为的危险而未预见，以致发生法益侵害结果。最后，可以将《刑法》第 16 条的规定梳理如下：“行为在客观上虽然造成了损害结果”，但该结果是“由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的”，所以“不是出于故意或者过失”。其中，“损害结果”明显是指实害结果，而“不能预见”是指行为人在主观上不能预见，“不是出于过失”是指排除作为责任要素的过失。综上所述，过失犯的二分构造并不等于对《刑法》第 15 条中的“应当预见”作出双重含义的解释，而是第 15 条和第 16 条分别规定了两种预见可能性：前者指向一般人，后者指向行为人。

四、危惧感说的实践展开

刑法教义学的理论建构既不能离开现实案件的滋养，也不能忽视司法实践的诉求。因此，在阐明危惧感说的规范基础与本体构造之后，还有必要结合相关判例塑造其具体的适用规则。

（一）客观预见可能性的事实前提

针对抽象危险的客观预见可能性是成立结果回避义务的事实要素。关于过失犯中抽象危险的判断，应当从形式和实质两个维度把握其核心特征。从形式层面分析，抽象危险是法规范通过典型的行为方式描述的一般危险，因而具有类型性；从实质层面分析，基于最大限度的自由保障原则，只要危险尚未脱离行为人的控制范围，就意味着行为人能够随时放弃其实施犯罪的决意。因此，“犯罪行为的起点，是行为人对于利益侵害（不法构成要件的完全实现）失控的时候”。抽象危险是刑法介入的最低限度条件，其不法本质是危险的不可控性，仅当行为表现出指向法益的不可控制的危险倾向时，行为人才负有规避危险的义务。

从危险属性来看，抽象危险的类型性强调的是行为本身所固有的常态风险，此种风险是普遍存在且近乎规律地稳定呈现的，不取决于个案中的特定情境或偶然因素。法谚有云：“法律不理会琐细之事。”刑法是普遍适用的规范，即使是法益侵害严重但较为罕见的危险行为，也没有必要规定为犯罪。如果强令国民时刻提防偶然的危险，必然导致国民在日常生活中畏首畏尾，这不仅容易造成人力资源的浪费，而且会影响社会发展的效率。因此，如果行为在一般经验法则上通常不存在法益侵害的危险，则欠缺客观预见可能性。司法实务在判断过失犯的实行行为时，通常也会排除那些偶然的危险。例如，被告人欲持玻璃杯击打被害人，但尚未行动便被后者拉扯在地并造成玻璃杯底部破裂。后来，被害人在压制被告人时不慎被其手持的玻璃杯划伤大腿动脉，并最终死亡。法院指出，根据普通人的认知，使用玻璃杯击打他人的行为具有危险性，但手持玻璃杯时抱住他人的行为则完全不具有现实危险性。在被告人未发现杯底破损的前提下，仅手持玻璃杯抱住他人的行为在客观上无法预见造成他人伤害的可能性，不宜认定为过失致人死亡罪。

从危险程度来看，判断抽象危险的不可控性，应当立足于事前一般人的视角审查危险在客观上是否可能进一步扩张。例如，被告人将原本用于自杀的有毒饮料锁在电动车后备厢中，后来被告人的丈夫通过备用钥匙使用该电动车时，将锁在后备厢中的饮料置于家中，导致女儿误食后死亡。该案的辩护人认为，涉案电动车平时仅为被告人一人使用，且车辆钥匙由被告人贴身保管，已经尽到一般的预见义务。然而，法院并未采纳这一辩护意见，其认为既然被告人明知存在备用钥匙，就无法排除他人接触到有毒饮料的可能性。换言之，该案的既有条件不足以说明该危险得到了有效管控。实践中存在与之相反的案例，被害人在剐蹭被告人的车辆之后驶离现场，后者在明知对方处于醉酒状态且案发当时路况较差的情况下仍然驾车加速追赶，致使被害人为躲避追赶而高速行驶，最终在道路转弯处翻车身亡。法院指出，被告人在跟车时始终与被害人保持安全距离，而且此前双方曾就事故赔偿展开交涉，跟车行为没有对被害人造成心理上的紧迫压力。此外，被告人在尾随全程始终与交警部门保持联系，其行为的危险性并未超出失控的边界，更没有达到造成被害人翻车死亡的程度。基于此，法院最终否定了过失犯的成立。

（二）客观预见可能性的规范识别

前文已述，法益侵害的危险源位于行为人的自由支配领域是成立结果回避义务的规范要素。“如果自己的支配领域内存在危险源，则必须加以控制，并保证这种危险源不会向外输出伤害性的影响。”因此，判断过失犯行为不法的核心问题，在于造成法益侵害结果的危险源在先前是否处于行为人的支配范围内，此种支配包括事实性支配和制度性支配。

其一，倘若行为人自愿在物理上形成了阻止法益侵害的优势地位，并排除了他人管控危险源的可能性，则构成事实性支配。例如，被告人驾车行驶至某处下坡路段，在启动手刹之后独自到路边抽烟。车内儿童在玩闹时触碰到手刹，使得车辆滑下坡道并致三名同乘人员死亡。法院的裁判要旨指出，被告人搭乘他人的行为表明其自愿承担对被害人生命安全的保护责任；此外，作为车辆的实际驾驶者，其知识和能力决定了他应当知晓且能够阻止车内儿童误触开关，无疑构成过失致人死亡罪。但是，如果第三人或者被害人事实上完全接管了行为人对于危险源的管控，则丧失作为过失犯归责基础的事实性支配。例如，未取得销售许可的被告人向他人售卖烟花，且在目睹顾客违规燃放烟花时没有予以阻拦，后来烟花落入附近住宅并引发火灾。一审法院以被告人无证销售烟花的行为违反爆炸物管理规定为由，径直认定其构成过失犯罪。但是，从事实性支配的角度来看，烟花一经售出便脱离了被告人的管辖范围，加之实际支配烟花的顾客能够充分认识自身行为的危险性，不宜追究被告人的过失责任。正因如此，二审法院否定了先前的判决，认为被告人的行为不符合危险物品肇事罪的客观构成要件。

第二，尽管行为人没有直接控制法益侵害的危险源，但根据其组织分工而负有协调他人举动的义务时，便形成制度性支配。在制度分工领域，当法益的保护依赖于各方的相互协作时，应当把参与者的行为视为统一的整体，并据此将他人的过失归责于行为人。此种责任归属的根据并非对他人行为的答责，而是自己的行为包含了防止他人失误的义务，正如前文的生产事故案所示。当然，如果他人的违规行为与行为人违反的义务只是在形式上相似，但实质内容不同时，仍有可能排除制度性支配。例如，被告人组织工人进行装载作业，其中一名工人因操作失误造成另一名工人死亡。法院最终排除了被告人的注意义务，其判决理由是：被告人仅参与了组织和分配工作的事务，并未负责现场指挥。由于选任错误不属于执行作业时所应顾及的安全内容，被告人有理由相信具备作业资质的工人可以独立完成工作，其行为不构成重大责任事故罪。

（三）主观预见可能性的具体审查

危惧感说将主观预见可能性视为责任标准，其作用是为确定信息收集义务的内容提供一个参考系，即以形成对法益侵害结果的预见可能性为目标，行为人应当在何种场合查明危险信息，以及为查明这些信息需要付出多大程度的努力。这两个方面分别对应义务履行的必要性和有效性。

义务履行的必要性旨在说明：基于何种条件，行为人才需要为预见法益侵害结果而收集危险信息。由于信息收集义务的功能是诠释行为的可罚性，故客观上必须存在能够形成对法益侵害结果之预见的危险契机，这种危险应达到足以奠定结果不法的具体危险的程度。例如，被告人驾车途经施工路段，因现场未设置警示标志而撞到路面的钢绳，导致一名施工人员死亡。法院否定被告人的主观过失时指出：在案发当时没有放置警示标志、道路上无明显障碍物且前车能够正常通行的情况下，不能苛求被告人及时预见事故的发生。亦即，途经施工现场是传递出抽象危险的契机，其只是履行客观预见义务的事实前提；唯有警示标志或明显障碍才能表明存在何种具体危险，并促使行为人履行信息收集义务。一般来说，下述两种情况应当认定存在危险契机。其一，行为人准备从事特殊领域的危险活动，必须提前掌握该活动相关的专业信息。如医疗事故案中，既然被告人试图进行肾脏切除手术，就必须在术前对患者的肾脏进行检查。其二，行为人对潜在的危险有所怀疑时，不能轻率地相信危险不会发生。如碾轧案中，被告人在遭遇被害人的第一次身体阻拦后，显然不能理所当然地否定其重复相同举动的可能性。

义务履行有效性的内容是为了达成对法益侵害结果的预见，应当查明哪些信息。如果事后查明即使行为人履行了信息收集义务，也不能成立主观预见可能性，就说明相关危险信息对唤醒法忠诚意识是无效的，应当例外地排除行为人的责任。需要注意的是，信息收集义务属于个别的责任范畴，该义务不能超出行为人的能力范围。例如，被告人驾车途经路口时，其车辆的后侧轮胎脱落并撞死过往的行人。根据事后的鉴定结果，事故的起因是车轮轴头锁的止销松脱，该故障依规定属于企业的二级维护范围。原审法院以被告人没有定期委托企业维护便开车上路为由，认定其构成交通肇事罪，这一判决无疑是仅通过客观注意义务的审查便确定了被害人的过失责任。然而，过失犯的成立要求结果能被归责于行为人的怠于求知，既然事故隐患属于企业的维修范围，就说明其超出了行为人的能力范围。因此，再审法院推翻了原审判决，其指出，事故车辆的年检尚处于有效期内，而且，在普通驾驶员的日常维护作业中，即便是尽到了检查义务，也无法发现该故障。因此，被告人主观上不存在过失，原审法院要求其提供二级维修记录属于举证责任分配错误。