自洗钱入罪范围的目的性限缩

根据2024年8月20日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，自洗钱是指为掩饰、隐瞒本人实施《刑法》第191条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施该条第1款规定的洗钱行为。对于该规定，若只从文义上进行概括地理解和适用，可能会不当扩张自洗钱的犯罪圈。立足于刑法解释的目的性限缩，对自洗钱的入罪范围加以合目的性限制，能厘清自洗钱的犯罪与事后不可罚行为的界限，从而确定自洗钱行为的入罪范畴与边界。

一、刑法的目的解释与刑法解释的目的性限缩

根据不同的标准和方法，可以将刑法解释分为不同的类型，目的解释是其中最基本的类型。在罪刑法定原则的框架内，对刑法进行的目的解释只能是限缩而非扩张。

（一）刑法的目的解释概述

“对于刑法理论而言，其立足点显然是刑法规范，归宿则是司法实践。”刑法解释也是如此，立足于刑法规范是基本要求，指导刑事司法实践是其归宿。刑法解释通常有两种最基本的方法：一是文义解释。其基本要求是遵守刑法规范的明文规则，以刑法条文中的概念、术语以及标点符号等为基础，对刑法规范进行朴素、平实的字面释义。二是目的解释。其基本要求是遵循刑法规范背后的目的规则，立足于文本并尽可能地在文本含义内进行合目的性解释。“文本很关键，它有自己独立的影响。记住这一点很重要，因为如果不这样做，人们可能会试图以过于雄心勃勃，甚至是愚蠢的方式使用有目的的方法。”

目的解释能突破文义解释的形式化、机械化约束，使刑法解释能够顺利实现刑法目的。例如，《刑法》第49条有关审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的规定中，“审判的时候怀孕的妇女”从文义上理解是指法庭对刑事案件进行审理和判决的时候怀孕的妇女，但最高人民法院研究室在有关答复中，将在羁押受审时已是孕妇的也解释为“审判的时候怀孕的妇女”，这种解释就属于目的解释。这是因为，虽然《刑法》第49条规定保护的是“审判的时候”怀孕的妇女，若不将“羁押受审时”包含在内，而是根据纯粹的文本含义对“审判的时候怀孕的妇女”作文义解释，就可能导致孕妇的羁押受审时间被人为延长，乃至于怀孕的妇女在审判前可能遭致流产或者分娩等，致使“审判的时候怀孕的妇女”成为一纸空文，背离刑法保护审判的时候怀孕的妇女的目的。只有将“羁押受审时”解释为包含在“审判的时候”之中，才能更有效地实现对审判的时候怀孕的妇女的保护，有利于实现刑法目的。

对刑法规范进行目的解释具有如下功能和作用：一是使刑法服务于国家目的和社会目的。“通过向目的与合目的性的复归，刑罚同时从正义这一特殊的法律理念框架中凸显出来，以便能够服务于国家目的和社会目的。”二是为刑法解释确定正当、理性的指引。“这一解释方法具有特殊的重要性，因为它以成功追求规范目的意义上的合乎事理为指向。”三是维系刑法的确定性。因用语的模糊以及主体的认知差异，可能导致人们在对刑法规范进行解释时出现分歧。而有目的的法律解释模式，可以防止具有潜在破坏性后果的不一致结论。四是保障刑法的权威性。一般认为，目的解释往往被认为是能够产生法律权威的解释。“一个人，只有当他是按照那些促使法律创制者制定这项法律的理由行事时，也只有在这个意义上，他才是在按照法律的权威行事。”

刑法的目的解释可以分为主观的目的解释和客观的目的解释。对于制定法而言，尽管立法者的意志也能满足一定的正当性与正义感，但由于立法者的组成相对复杂，且他们的意图具有多元化或者可变性，因而主观的目的解释遭到不少质疑。“刑法解释不是追问立法者的原意，而是探究法律文本的真实含义。”客观的目的解释具有相对的确定性和可预知性，因而获得越来越广泛的认同。人们原则上也越来越接受这样的理念，即有目的的解释应基于立法的客观理由，而非议会或政府的主观意图。德国学者拉伦茨认为，客观目的论解释的标准源自法的客观目的，尤其源自正义思想，在针对根据法秩序评价为同类事项或具有相同性质的事物进行相同处理方面，其意义尤为重要。

（二）罪刑法定视野下刑法解释的目的性限缩

刑法解释的目的性限缩，是指根据规范目的对刑法条文的文本含义加以限制、缩略的解释。例如，1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”该解释便是对单位犯罪的目的性限缩。刑法规定单位犯罪是因为其不同于自然人犯罪，需要在定罪量刑上加以区别。而该规定所涉及的单位犯罪本质上与自然人犯罪没有区别，虽然利用单位实施犯罪却并无单位犯罪之实，因而有必要通过目的性限缩将之排除在单位犯罪之外。目的性限缩是相对于刑法规范的文本及其含义而言的。如果没有成文的刑法规范，或者说刑法规范的用语相对模糊、具有评估色彩，那么对刑法进行的解释很难称得上是限缩解释。如果存在成文刑法或者刑法规范具有明确性要求，那么对刑法规范进行目的性限缩是必要的，而且这种限缩解释属于客观的目的论解释。

英美法系国家通常没有成文刑法典，与刑事处罚相关的制定法及其文本、概念以及术语等，具有相对的模糊性。刑法的文本含义越是模糊，目的解释就越容易抽象化、概括化，其确定性、客观性就越差。“抽象的目的解释因不注重规约的文字而受到严重批评，这既危及法律确定性，也危及该方法的宪法合法性。”在这样的情况下，规约性差的刑法规范及其文本具有广泛的操作空间，容易导致目的解释呈现出不一致性与多元化倾向。“目的性解释不仅使我们从文本走向立法意图，而且使我们远离文本和立法意图。”以理性、正当等价值为指导，通过严格的程序来保障解释的合理性以实现实质正义，就成为刑法解释的不懈追求。

大陆法系国家对刑法及其概念、术语等要求不同于英美法系国家。受罪刑法定原则制约，刑法规范及其文本含义应当尽可能明晰、确定，旨在维护刑法的安定性与可预测性，以实现刑法的社会秩序维护与人权保障机能。根据明确性原则，刑法的文本内容、概念以及术语等要尽量避免模糊，对犯罪、具体的构成要件要素及其刑种、刑度等规定要明确、具体。受罪刑法定主义以及明确性原则制约，任何刑法解释都不能突破刑法的文本含义，只能在其范畴内进行合目的性的解读与释义。就规范目的与规范、刑法解释的目的性限缩三者关系而言，规范目的无疑居于引领地位，规范及其解释的目的性限缩是实现规范目的的保障。缺乏规范及其文本制约，目的性限缩将走向抽象化、概括化。没有合目的性的限缩解释，即使刑法规范明确、具体，罪刑适用也难以逃脱被架空的命运，贯彻罪刑法定原则也就无从谈起。

我国刑法奉行罪刑法定主义，罪刑法定原则是《刑法》第3条规定的基本原则。根据该原则，刑法通过明确、具体的条款与文本，为目的解释套上“枷锁”，避免其如“脱缰野马”那样逃逸出规范的“家园”。受罪刑法定原则制约，刑法解释不能突破刑法规范及其文本的射程，这也意味着目的解释只能限缩而不能扩张，因为后者会导致刑法解释突破刑法规范及其文本的范畴。“在刑法适用中由于受到罪刑法定原则的限制，则不得采用目的性扩张解释的方法。因为在刑法中采用目的性扩张解释，就会将刑罚处罚的触须伸向刑法没有明文规定的行为，将刑法没有明文规定的行为予以入罪，因而被罪刑法定原则所禁止。”在罪刑法定的框架下，刑法解释与规范目的是相辅相成的：规范目的确立了刑法解释的外部边界，限定了刑法解释的目标和方向；刑法解释在规范目的确定的界限内为罪刑适用定向，以实现罪刑的正当化与合理化。

二、自洗钱犯罪的行为范畴及其目的性限缩的正当化根据

掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生收益的来源和性质的行为范畴较为宽泛，能够成立自洗钱犯罪的只是其中的部分行为。如果不对其入罪范畴加以限缩，将导致不恰当地扩张自洗钱犯罪的范畴，影响定罪量刑的公平、公正。

（一）自洗钱的行为范畴及其入罪的学理省思

洗钱有广义和狭义之分。广义上的洗钱是指一切掩饰、隐瞒特定犯罪的所得及其产生收益的来源和性质的行为；狭义上的洗钱是指通过金融系统或者借助金融手段实施的掩饰、隐瞒特定犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质的行为。《刑法》第191条规定的洗钱罪属于狭义的洗钱，在性质上属于侵犯金融管理秩序的犯罪。洗钱可以由上游犯罪的本犯实施，也可以由上游犯罪之外的其他人实施。所谓自洗钱，顾名思义，是指自己给自己洗钱，即上游犯罪本犯通过金融系统或者借助金融手段等，掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生收益的来源和性质的行为。由于自洗钱的主体是上游犯罪本犯，因而其入罪范畴要较一般洗钱小。

从理论上讲，凡是上游犯罪本犯通过金融系统或者借助金融手段等对上游犯罪所得及其产生的收益加以窝藏、转移、收购、代为销售等，均属于自洗钱行为。例如，将犯罪所得及其收益直接用于购买金融产品、投资金融理财的；将犯罪所得及其收益混入合法收益中，并通过专门账户走账进入流通市场的，也属于自洗钱行为，等等。自洗钱行为与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为有所不同。根据《刑法》第312条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为是指窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为，强调的是对犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒，而非对犯罪所得及其收益的来源和性质的掩饰、隐瞒。并且，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益不一定要通过金融系统或者借助金融手段等实施。可见，就范畴而言，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为远较洗钱或自洗钱行为宽泛。

自洗钱入罪后，如何解决洗钱罪打击自洗钱行为违背刑法不可罚的事后行为的法理，成为洗钱罪修改后面临的新问题之一。这是因为，对上游犯罪所得及其收益的来源和性质加以掩饰、隐瞒的行为,属于上游犯罪的事后行为。对这种事后行为是否进行处罚，关涉犯罪竞合中的事后不可罚行为及其理论根据，以及禁止重复评价原则等相关问题。众所周知，若将自洗钱认定为上游犯罪的事后行为，那么就不应该对之进行单独的定罪量刑，否则便违背禁止重复评价原则。如果自洗钱入罪后承认其属于独立犯罪，就意味着对上游犯罪的事后行为进行单独处罚，这似乎与不得处罚事后不可罚的行为相矛盾。然而，在司法实践中，有的判例将上游犯罪行为中的不可罚行为予以单独评价，有的判例将上游犯罪行为中刑法意义上的一行为进行了拆分，将复合行为中的单个行为予以不同性质的评价。那么，自洗钱入罪后据以单独定罪量刑的理论依据何在？要想厘清这一点，需要对事后不可罚行为的基本特征及其成立范畴等加以深入剖析，这是厘定自洗钱犯罪行为范畴的基础，也是对自洗钱犯罪进行目的性限缩的根据。

（二）事后不可罚行为的基本特征

事后行为的范畴非常宽泛，并非所有的事后行为均属于事后不可罚行为。刑法中的事后不可罚行为有其独特的含义与基本特征，在司法实践中也有自己独特的形态，应当避免将之与事后可罚行为相混淆。

1.事后不可罚行为的本质特征

事后不可罚行为又称不可罚的事后行为、共罚的事后行为，是指犯罪完成之后伴随于该犯罪的违法状态持续中的，通常被该违法状态中的行为所包含，且已经被该犯罪的构成要件评价完毕的行为。学界公认的事后不可罚行为的本质特征是其没有侵犯新法益。如日本学者高桥则夫就指出，事后行为另外侵犯了新法益，就构成别的犯罪。那么，如何理解没有侵犯新法益呢？对此，有学者提出本质性扩大说，认为构成要件符合性、违法、有责的行为的后续行为没有对已形成的法益侵害造成本质性扩大，就没有侵害新法益。另有学者主张超量说，认为“事后行为要与主要犯罪的保护法益相同或不可超出侵害的量。”超量说的问题在于，如果认为妨碍司法秩序属于超量的话，那么事后不可罚行为侵犯的法益就不可能不超量，因为洗钱必然会妨害司法秩序。

笔者赞同本质性扩大说。所谓没有侵犯新法益，是指所侵犯法益没有超出原（上游犯罪侵犯的）法益的射程范围，即事后行为所侵犯的法益完全在上游犯罪所侵犯法益的范畴之内，或者说为上游犯罪所侵犯的法益所包含、通融。正因事后不可罚行为所侵犯法益没有超出原法益所能包含、通融的射程范围，因而刑法对其评价包含于对上游犯罪的评价中，无需另行定罪处罚。反之，则表明对其评价不能包含于对上游犯罪的评价之中，对之进行独立的定罪量刑理所当然。总而言之，洗钱行为即使侵犯了其他法益，只要能为上游犯罪侵犯的法益包含、通融，乃至于可以进行一体化评价，就应认定为没有侵犯新法益。

2.事后不可罚行为的法律特征

事后不可罚行为侵犯的法益没有超出原法益的射程范围，表明其与上游犯罪行为之间存在紧密关系，这种关系是其法律特征的体现。学界对于事后不可罚行为与上游犯罪行为之间的关系，主要存在以下不同意见：一是附随行为说。如有学者指出，“如果犯罪整体的不法之重心明显在于事前行为上，那么，共罚的事后行为这一犯罪的实施便不再可罚。”不法的重心明显在于事前行为，表明共罚的事后行为属于事前行为的附随行为。二是保障行为说。如有学者认为，当不法结果被一行为实现而被另一行为确保时，不能对两个行为分别量刑，因为这样将导致不法结果被重复评价。三是次要行为说。如有学者认为，“不可罚的事后行为是指作为主要犯罪成立以后的行为，虽然在外观上是犯罪行为但因为其当然包含于主要犯罪行为的内容，不另行成立犯罪的行为。”四是结果行为说。即认为“属于结果的犯罪事实为属于原因的犯罪的刑罚所吸收的，称为共罚的事后行为。”

客观地说，无论是附随行为、保障行为、次要行为还是结果行为，均无实质性不同。附随行为是针对事物发展、演进的规律而言的，预示着事后不可罚行为属于上游犯罪实施完毕后自然而然的连贯性举动；保障行为、结果行为是从情理和道义的立场来审视的，表明事后不可罚行为是上游犯罪之合乎规律的后续、结局性的承继行为；所谓次要行为是立足于行为的作用或者性质来说的，揭露了事后不可罚行为相对于上游犯罪属于次要、辅助性的行为。总之，事后不可罚行为属于上游犯罪自然而然、合乎规律或情理的连贯性、承继性行为。正因如此，事后不可罚行为所侵犯的法益以及造成的损害，并未脱离上游犯罪的可预见和可评估的法益损害框架，或者说能够为上游犯罪侵犯的法益所包容、吸纳，这使得其无论在法理、情理还是在道义上均可不作独立评价，也就没有必要另行定罪处罚。

从各国有关判例来看，对事后不可罚行为的认定还是有共识的。例如，德国判例所公认的事后不可罚行为是保障性欺骗或者欺骗性保障。前者是指为了掩盖财产犯罪而进行的欺骗，如在前来查询的所有权人面前否认对财物的占有；后者是指以保障所有权为前提而欺骗性地出售所获财物。显然，不管是为掩盖犯罪而进行欺骗还是以保障所有权为前提而欺骗性地出售财物，从情理和道义上看属于合乎规律、理所当然的承继行为。在日本，通常认为损坏或者消费所盗赃物属于事后不可罚行为。这是因为，行为人损坏或者消费赃物等属于盗窃完成后对赃物加以处理的继续行为，其在情理上是符合事物发展规律的，即使符合其他犯罪的构成特征，也应该从盗窃罪的违法性侧面进行概括性评价。

（三）自洗钱犯罪目的性限缩的正当化根据

从我国刑法有关洗钱罪的规定来看，其侵犯的法益无疑是较为复杂的。如有学者认为，“自我洗钱行为不仅妨害司法而且破坏国家金融管理秩序，具有独立于上游犯罪的法益侵害性，对其独立定罪处罚具有正当性。”如果仅就洗钱罪侵犯的法益而言，这两种观点均有其可取之处。但是，站在自洗钱与事后不可罚行为界分的立场，审视自洗钱侵犯的新法益，则坚持上述观点容易将事后不可罚行为与事后可罚行为相混淆。这是因为，无论是自洗钱还是他洗钱，也不管是事后不可罚行为还是事后可罚行为，只要是掩饰、隐瞒犯罪及其所得，均会逃避司法机关追查或者说妨害司法秩序。同时，事后不可罚行为也会妨害被害人返还请求权或者侵害国家的经济利益。可见，妨害司法秩序以及妨碍被害人返还请求权或者侵害国家的经济利益，完全能够为上游犯罪所侵犯法益包含、通融，因而均不能认定为新法益。

笔者认为，根据《刑法》第191条规定，洗钱犯罪属于破坏金融管理秩序犯罪。相对于上游犯罪，洗钱罪侵犯的新法益只能是金融管理秩序。事实上，洗钱对经济的犯罪污染具有倍数效应，能促使犯罪分子将非法收入转化为购买力。作为一种不公平竞争行为，自洗钱被认定为犯罪是为了冻结本犯手中的利润，以防止被进一步用于危害甚至破坏“经济秩序”的攻击性用途。这也是刑法将洗钱罪定性为破坏金融管理秩序犯罪的内在原因。需要注意的是，刑法规定的洗钱罪的上游犯罪共有七类，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗犯罪。对于前五类犯罪侵犯的法益而言，将洗钱罪侵犯的金融管理秩序法益称为新法益不难理解。而破坏金融管理秩序犯罪与金融诈骗犯罪侵犯的法益本身就是金融管理秩序或者包含金融管理秩序，这两类犯罪的自洗钱要想独立成罪，所侵犯法益必须是这两类犯罪侵犯的金融管理制度或者秩序之外的其他金融管理秩序，这在认定自洗钱犯罪时需要特别注意。

厘清自洗钱犯罪侵犯的新法益后，就不难理解为什么要对自洗钱犯罪进行目的性限缩。这是因为，《刑法》第191条规定的五种洗钱罪行为并非都能侵犯金融管理秩序。只有加以目的性限缩，才能避免对事后不可罚行为进行重复评价。有学者认为如果事后行为处于法定上游犯罪实施后的“物理反应”之自然延伸状态，本犯并没有对其实施动态的“漂白”行为，属于事后不可罚行为；如果法定上游犯罪的本犯实施上游行为又对“黑钱”实施动态的“漂白”行为，致使犯罪所得和犯罪收益呈现出“化学反应”，切断了其来源和性质，应定性为洗钱行为。该观点主张将上游犯罪的“物理反应”行为排除在犯罪之外，其目的也是对自洗钱入罪加以目的性限缩。总之，由于自洗钱犯罪与事后不可罚行为存在本质不同，对自洗钱入罪加以目的性限缩以便将事后不可罚行为排除在犯罪之外，对维系自洗钱入罪的正当与理性至关重要。

三、自洗钱犯罪的限缩规则及其行为范畴的厘定

对自洗钱入罪加以目的性限缩，需要确定限缩的方法。在此基础上，以《刑法》第191条规定的五种行为方式为基础，同时结合事后可罚行为的构成特征，将其中的事后不可罚行为排除在自洗钱行为之外，并确定自洗钱犯罪当罚的行为范畴。

（一）自洗钱犯罪的限缩规则

不处罚事后不可罚行为对所有犯罪都一样，对洗钱行为的上游犯罪也不例外。从世界各国情况来看，无论是在理论上还是在司法实践中，对上游犯罪的事后行为不可能不加甄别地一律认定为自洗钱犯罪。即使立法对广义的自洗钱有明确规定，在司法实践中也不可能做到一律以洗钱罪论处。例如，《荷兰刑法》第420条之二规定的自洗钱包括所有形式的自洗钱，即获得或拥有嫌疑犯自己的犯罪活动所得的财产均可构成。但为了防止处罚事后不可罚行为，荷兰最高法院一再强调，根据《荷兰刑法》第420条之二，仅仅获得或拥有个人犯罪所得不能被视为自洗钱。问题在于：既然需要限缩自洗钱的行为范畴，那么如何限制或者说通过何种方法限制自洗钱的行为范畴呢？对此，各国做法不尽相同。

意大利和瑞士等国刑法则采取“识别规则”，即以犯罪所得及其收益的非法来源和性质能否识别，作为界定自洗钱和事后不可罚行为的标准。如《意大利刑法典》第648条之三之一规定：“实施或共同实施犯罪，在经济活动、金融、企业或投机活动中使用、替代、转移源于实施这一犯罪的钱款、财物或其他利益的，以便阻碍对其犯罪来源的甄别的······”《瑞士刑法》第305条之二也强调洗钱的目的是阻碍对犯罪资产的来源识别、追踪或没收，其中犯罪资产是指上游犯罪的收益。还有学者以税收犯罪的自洗钱为例，提出了“有意规则”。这一观点指出税务犯罪的实施有赖于欺诈行为，存在自洗钱是毋庸置疑的，因为不能认为表现出足够恶意的税务犯罪行为人缺乏犯罪要素，否则会阻碍法理上解释轮廓的包容性。芬兰刑法典则采取“例外规则”，即如果洗钱行为的连续性和有计划的性质构成全部罪行中最基本和最应受谴责的部分，则可以惩罚自洗钱。该规则在某种程度上可以看作是“有意规则”与“识别规则”的结合体。要求洗钱行为具有连续性和计划性，这是“有意规则”的体现；强调“全部罪行中最基本和最应受谴责的部分”，表明洗钱已经脱离上游犯罪的射程，成为阻碍对犯罪收益进行有效识别的最应受谴责行为。

笔者赞同以“有意规则”与“识别规则”作为自洗钱犯罪与事后不可罚行为的界定标准，因为这样做契合洗钱罪的本质特征。洗钱本意是指掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的非法来源和性质，并使犯罪所得及其收益“摇身一变”转换成合法收益。一般来说，完整的洗钱通常包括三个阶段：一是安置，即通过金融机构将资金转移到合法来源，同时隐藏资金来源的过程；二是分层，具体涉及将资金分解成小笔交易，最终使它们难以被发现；三是整合，即将资金存入金融机构以求合法地偿还给犯罪分子。其中，安置最为关键，它是抹掉犯罪所得及其收益的非法性并将之转换成合法收益的关键环节；分层作为形式上的手段，起着固化非法收益之“合法性”的作用；整合作为最后的保障，能使非法收益以合法身份堂而皇之地流入交易市场。

我国刑法对洗钱罪的规定充分体现了“有意规则”与“识别规则”。《刑法》第191条规定的“为掩饰、隐瞒······犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”，便是“有意规则”的具体体现，也是洗钱罪的目的要素。洗钱罪的目的要素是区分自洗钱与事后不可罚行为的主要依据之一，因为事后不可罚行为不要求具备该目的要素。《刑法》第191条突出“掩饰、隐瞒······犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”，并将洗钱犯罪定性为破坏金融管理秩序犯罪，可以认为是“识别规则”在我国刑法中的征表。这也意味着，并非掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益之来源和性质的一切事后行为，均可认定为自洗钱犯罪。只有将上游犯罪所得及其收益通过金融机构进行实质性的转换、变动，致使其得以进入金融系统并披上“合法”外衣，并可以融入金融市场进行“合法”流转、融通，造成上游犯罪所得及其收益的来源和性质发生根本变化的行为，才能认定为自洗钱犯罪。

以“有意规则”与“识别规则”作为自洗钱入罪的判断依据，能够充分揭示洗钱罪的本质特征及其侵犯的法益，并能有效限制刑罚权的不当与过限发动。“法益保护，则是通过对侵害法益行为的制裁来限制国家刑罚权的适用保障公民的权利自由，所以自由刑法与法益概念紧密相连······”如上所述，洗钱罪侵犯的法益是金融管理秩序，其本质特征在于通过金融系统或者借助金融手段等，掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其收益的来源和性质，以阻碍对犯罪所得及其收益的来源进行识别、追踪或者没收犯罪所得。理解这一点，就能将那些形式上看似自洗钱，而实质上并没有破坏金融管理秩序的行为排除在自洗钱犯罪之外，以达到保障公民权利自由的目的。

（二）自洗钱犯罪行为范畴的厘定

自洗钱犯罪有其一般的识别规则，以之为据能厘定一般的自洗钱行为的成立范围。对于《刑法》第191条规定的五种具体行为，如何认定自洗钱犯罪的成立范围需要立足于一般的识别规则，同时也要具体情况具体分析，对具体的自洗钱行为必须加以实质化判断。

1.自洗钱犯罪的一般行为范畴

根据“有意规则”与“识别规则”，自洗钱独立成罪需要具备有意性与不可识别性。前者是指行为人具有“为掩饰、隐瞒······犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”的目的，后者是指造成上游犯罪的所得及其收益的来源和性质要具有不可识别性。“不可识别性”并非完全不能识别，而是指切断上游犯罪所得及其收益与上游犯罪的联系，足以让人难以识别其非法性乃至于认定为合法收益。当然，能否达到让人不可识别的效果，不影响自洗钱入罪。

根据有意性，如果上游犯罪本犯早就自己开具交易账户，在实施上游犯罪后将非法收益例行化地存入先前账户，并没有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的，不能以自洗钱犯罪论处。根据不可识别性，如果上游犯罪本犯只是单纯地获得、占有或使用上游犯罪的所得及其产生的收益，难以切断上游犯罪所得及其收益与上游犯罪的联系，则犯罪所得及其收益的非法性质和来源是可识别的，应认定为事后不可罚行为。换句话说，对于这种单纯的获得、占有或使用行为，人们能轻而易举地发现上游犯罪所得及其收益与上游犯罪的联系，其非法性并非不可识别，因而不符合洗钱罪的本质特征，不能成立自洗钱犯罪。所谓单纯地获得、占有或使用上游犯罪的所得及其产生的收益，并不只限于从本犯处直接获得、占有或使用，还包括从第三人处间接获得、占有或使用，不能认为只要是间接获得、占有或使用就构成自洗钱犯罪。

由上可知，学界有关自洗钱犯罪的某些观点是值得商榷的。例如，有学者认为，如果行为人以消费为幌子，将犯罪所得及其产生的收益直接用于购买房产、投资金融资产、赌博挥霍等，意图通过消费掩饰或隐匿犯罪所得及其产生的收益的来源，构成自洗钱犯罪。笔者认为，直接用于购买房产、赌博挥霍等直接的消费行为，是典型的单纯买卖、使用行为，并非不具有可识别性，难以破坏金融管理秩序，不能认定为自洗钱犯罪。至于直接用于投资金融资产，也要具体情况具体分析。直接投资金融资产只有搅乱犯罪收益的性质或来源的清晰脉络，切断了其与上游犯罪之间的联系，足以令人感觉到是“合法收益”，才能认定为自洗钱犯罪。否则，就应认定为事后不可罚行为。例如，行为人购买企业债券或者股票时，将上游犯罪收益分割或者碎片化并混入合法收益中，从而使合法收益与上游犯罪收益的界限变得模糊，乃至于让人误认为是合法收益的，那么就应当认为切断了上游犯罪收益与上游犯罪之间的联系，可以认定为自洗钱犯罪。如果行为人将上游犯罪收益用于购买企业债券或者股票时，并没有将之混入合法收益中，或者即使将之混入合法收益中，但因上游犯罪收益起主导作用等原因，致使能清晰辨别是上游犯罪收益的，可认为没有切断上游犯罪收益与上游犯罪之间的联系，应认定为事后不可罚行为。

2.自洗钱犯罪的具体行为范畴

能够独立构成犯罪的自洗钱行为，是那些不能以上游犯罪共同犯罪论处的情形。其行为表现形式，是《刑法》第191条规定的五种具体行为。在认定是否构成自洗钱犯罪时，不能加以形式化的片面理解。只有具备有意性和不可识别性的自洗钱行为，才能以犯罪论处。

（1）提供资金账户的行为范畴

对于构成自洗钱犯罪的提供资金账户范畴，理论界与实务界有两种不同意见：一是认为只要财产形态发生转变，就构成自洗钱犯罪。“‘提供资金账户’是大额现金缴存的基础条件，既包括自己提供资金账户，也包括指示他人（知情或不知情）为自己提供资金账户。当上游犯罪所得及其收益系现金的情况下，该种行为可以使涉案财产形态发生改变，应纳入自洗钱的客观行为范畴。”由于任何形式的提供资金账户都能使财产形态发生转变，因而该观点实质上肯定了上游犯罪本犯的任何提供资金账户的行为，均可构成自洗钱犯罪。二是认为必须切断与资金支付方的关联才构成自洗钱犯罪。如有学者认为，行为人提供资金账户后并未切断犯罪所得及其收益与本人、被害人、集资参与人、购毒人等资金支付方的关联，无法产生掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的，不属于自洗钱犯罪。根据该观点，虽然提供资金账户在客观行为方面符合了洗钱罪的成立要件，但不能“一刀切”地简单定性为洗钱罪。

笔者赞同第二种观点。判断提供资金账户能否构成自洗钱犯罪，应当以有意性和不可识别性作为基本依据。根据有意性，行为人提供资金账户具有针对性，这也意味着上游犯罪本犯的资金账户开户，大多是在上游犯罪事实之后，或者在计划实施上游犯罪时或者过程中开设的。根据不可识别性，行为人的犯罪赃款往往会经历被拆分、在多个账户流转或者被多次流转等过程，以实现其非法性的不可识别性。在最高人民检察院、中国人民银行联合发布的惩治洗钱犯罪的多起典型案例中，均强调大额赃款的拆分以及在多个账户间的频繁划转的特征，以切断其与上游犯罪的联络，达到使犯罪所得的非法性具有不可识别的目的。例如，在2021年最高人民检察院、中国人民银行联合发布的曾某洗钱案中，曾某受熊某指使，利用众某公司银行账户接收银某公司行贿款500万元，然后转账至其侄女曾某琴银行账户，再拆分转账至熊某妻子及黑社会性质组织其他成员银行账户。在熊某利用其实际控制的江西雅某实业有限公司银行账户接收行贿款3200万元后，曾某通过银行柜台取现、直接转账或者利用曾某个人银行账户中转等方式，将上述3200万元转移给熊某及其妻子等人。

由上可知，如果行为人只是将上游犯罪所得及其收益惯常性地存入自己早已开具的，为日常工作、学习、生活等使用的银行资金账户的，并没有掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的非法来源和性质的目的，不能以自洗钱犯罪论处。另外，如果上游犯罪本犯早先在客户那里或者委托他人开具交易账户，在实施上游犯罪后按以前交易之惯例，将非法收益转入客户账户或者他人账户，由于行为人并非基于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的非法来源和性质的特定目的，一般也不能认定为自洗钱犯罪。事实上，上述情形中的惯常性存入自己或他人的资金账户，很难说会导致犯罪所得及其收益之非法性不可识别，因而也就没有切断其与上游犯罪的联系，对这样的行为应认定为事后不可罚行为。提供资金账户只有打破资金的惯常性存转与流通，乃至于产生“混淆视听”“颠倒黑白”的效果，足以使上游犯罪所得及其收益的非法性具有不可识别性，才能认定为自洗钱犯罪。

（2）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的行为范畴

如果将财产转换为现金、金融票据、有价证券，是否会掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质则构成自洗钱犯罪。客观地说，不能一概认定将财产转换为现金、金融票据、有价证券的行为构成自洗钱犯罪，但需要进一步厘定其中的自洗钱犯罪与事后不可罚行为的界限。笔者认为，将财产转换为现金、金融票据、有价证券是否构成自洗钱犯罪，应当立足于行为性质以及自洗钱的基本特征，以“有意规则”“识别规则”为根据加以具体分析。将犯罪所得财产转换为现金、金融票据、有价证券，具有掩饰、隐瞒其非法来源和性质的目的是不言而喻的，下面将重点分析其是否可识别问题。

将财产转换为现金、金融票据、有价证券具体包括两种不同特征的行为：将财产转换为现金和将财产转换为金融票据、有价证券。以对金融管理秩序法益侵犯为视角，可知将财产转换为现金与将财产转换为金融票据、有价证券存在明显不同。客观地说，只要不是金融理财所需要的特定财产，一般不能通过金融机构转换成现金，只能通过日常交易转换成现金，这显然谈不上对金融管理秩序造成破坏。而且，通过日常交易转换成现金也不足以掩饰、隐瞒犯罪财产的非法性。因此，单纯地将财产转换为现金不能成立自洗钱犯罪。只有被转换的现金重新进入金融系统或者金融市场并通过分层处理后，成为行为人掌控、支配的现金，才能构成自洗钱犯罪。与将财产转换为现金不同，将财产转换为金融票据、有价证券本身就是通过金融市场或者借助金融手段实现的，因而对金融管理秩序造成破坏是不言而喻的。但是，将财产转换为金融票据、有价证券并不意味着必然会掩饰、隐瞒犯罪财产的非法性，如将犯罪财产直接转换为金融票据、有价证券，则犯罪财产的流向渠道和轨迹显然是清晰、可识别的。只有将犯罪财产混入合法财产并转换成金融票据、有价证券，或者转换成金融票据、有价证券后再进行合法交易等，才能使犯罪财产的非法性具有不可识别特征。在这种情形下，认定为自洗钱犯罪才是可取的。

（3）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的行为范畴

通过转账或者其他支付结算方式转移资金，具有掩饰、隐瞒其非法来源和性质的目的是毋庸置疑的。这里主要以其所能达到的可识别程度为据，分析成立自洗钱犯罪的行为范畴。从形式上看，这种转移资金的方式具体包括转账和转账之外的其他支付结算方式两种。转账又称银行转账，是指通过银行将款项从付款账户划转到收款账户，不直接使用现金而完成货币收付的一种银行货币结算方式。根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算方式则主要有汇票、本票、支票、信用卡、汇兑、托收承付、委托收款等。无论是通过转账还是其他支付结算方式转移资金，如果只是单向、纯粹地转账或者转移资金，因具有可识别性而难以认定为自洗钱犯罪。例如，上游犯罪本犯通过自己日常使用的银行账户，将款项转到自己在银行的其他收款账户或者客户的收款账户，就不能认定为自洗钱犯罪。通过转账或者其他支付结算方式转移资金，只有将资金进行分层处理或者混入合法收益的资金中，足以导致犯罪所得资金的来源和性质被掩饰、隐瞒，致使其非法性难以识别，对这样的转移资金行为才能以自洗钱犯罪论处。

在司法实践中，大量犯罪所得资金及其收益在境内外的流转、支付，主要是通过地下钱庄来实现的。按理来说，鉴于地下钱庄的非法性，似乎通过地下钱庄转账等天生就具有非法性，难以掩饰、隐瞒犯罪所得资金的非法来源和性质。然而，事实并非如此。通过地下钱庄以转账等支付结算方式转移资金的，通常可以认定为自洗钱犯罪。这是因为，地下钱庄能控制的大量空壳公司账户和个人账户等，这使得其对犯罪所得资金进行分层处理变得极为便利。同时，通过层层转移、分流、支付等套现的资金，其“非法性”早已变得“面目全非”，认定为自洗钱犯罪符合法理与情理。

（4）跨境转移资产的行为范畴

跨境转移资产也具有鲜明的掩饰、隐瞒犯罪所得资产的非法来源和性质的目的。但是，在是否具有可识别性上，其与前两类行为存在明显差异。一方面，不同国家和地区本身就存在人员、资产等方面流动的壁垒或者障碍，这无疑增添了跨境转移资产识别的难度。另一方面，鉴于境内外资产转移涉及不同国家的不同法律制度，且不同国家与地区之间存在着转移支付、兑现流通等方面的差异，致使人们对资产的非法来源和性质往往难以确定。因此，上游犯罪本犯将犯罪所得资产跨境转移，本身就足以导致犯罪所得资产难以识别，足以掩饰、隐瞒犯罪所得资产的非法来源和性质，应当认定为自洗钱犯罪。

跨境转移资产通常包括从境内向境外转移资产和从境外向境内转移资产，在方式上既包括通过金融机构转移资产，也包含通过携带、运输、邮寄等方式转移资产。即使是单纯的携带、运输、邮寄资产跨境转移，也构成自洗钱犯罪。这主要是由跨境转移资产的特殊性决定的，因为在不同国家和地区之间转移资产，国家与地区之间的种种差异弱化了金融系统的作用。“《刑法修正案（十一）》将第191条第（四）项‘将资金汇往境外’修改为‘跨境转移资产’，也弱化了洗钱罪犯罪手段附着于金融机构业务活动的属性。”同时，由于国家对资产的出入境实施严格金融管制，因而通过携带、运输、邮寄等方式跨境转移资产，本身就是对金融管理秩序的破坏。当然，如果行为人跨境时携带、运输、邮寄的资产不在国家的管制范围之内，那么单纯的携带、运输、邮寄资产跨境转移的，就不会破坏国家的金融管理秩序，故而不能以自洗钱犯罪论处。

（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为范畴

对洗钱行为的兜底性概括规定的解释与适用，学界一般主张以前四类行为为基础，根据“同类规则”予以解释。但是，也有学者认为对“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”这一兜底规定的刑法解释，必须跳出传统法律解释学“同类解释规则”的机械适用论，而是应当坚持功能主义同类解释规则，以金融领域刑法论来确定该兜底规定的语义解释限度。笔者赞同该观点。毕竟洗钱罪属于破坏金融管理秩序的犯罪，如果不以对金融管理秩序的破坏来限制洗钱罪的兜底性规定之行为范畴，将背离洗钱罪的立法目的。

以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的，成立自洗钱犯罪也需要满足有意性与不可识别性。以将现金转换为财产为例，这是与第二种行为类型中的“将财产转换为现金”方式相反的行为。有学者认为，“将现金转换为财产，显然将犯罪所得财物的性质进行了转变、转换，可以掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，因此应当认为是一种洗钱方式。”这种观点值得商榷。在司法实践中，上游犯罪本犯将犯罪所得现金用于购买不动产、贵重物品以及字画等并不少见。这种单纯地购买、使用行为既没有破坏金融管理秩序，也具有明显的可识别性，不能认定为自洗钱犯罪。只有将犯罪所得现金通过金融市场或者使用金融手段加以“漂白”，并重新加以整合以抹去其非法来源和性质后，再用于购买不动产、贵重物品以及字画等，才能认定为自洗钱犯罪。

值得提出的是，《解释》第5条规定了七种掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的其他方法。在具体认定这七种行为的自洗钱犯罪时，需要进行客观、理性地分析。《解释》第5条规定的第二、三项行为，即通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式、通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，是符合洗钱犯罪的基本特征的。因为将犯罪所得及其收益混入合法收入中或者通过虚假交易等进行“身份”转换，完全能达到抹去“非法性”而转换为“合法财物”的效果。其他五种行为方式中，“以其他方式转移、转换犯罪所得及其收益”为兜底性概括规定，在此不再赘述。其他四种行为方式仍需适当限制其范围。如果上游犯罪本犯单纯地将犯罪所得及其收益进行典当、租赁、买卖、投资、拍卖、购买金融产品、买卖彩票、奖券、储蓄卡、黄金等贵重金属、赌博以及进行“虚拟资产”交易、金融资产兑换的，属于上游犯罪的后续、承继、辅助性的事后不可罚行为，原则上不能认定为自洗钱犯罪。只有通过金融机构将犯罪所得及其收益转移到合法来源并隐藏资金来源后，再进行分层处理等并用于典当、租赁、买卖、投资、拍卖、购买金融产品、买卖彩票、奖券、储蓄卡、黄金等贵重金属、赌博以及进行“虚拟资产”交易、金融资产兑换的，才能认定为自洗钱犯罪。

结 语

罪刑适用是以事实为基础进行的价值判断，会随着情势变迁而发生变化，因而罪刑关系应做到与时俱进。对于金融领域的犯罪来说，适应时势需要酌情转换罪刑关系尤为必要。在更全面监管下，涉金融信贷犯罪必将不断翻新变化，案件事实认定和法律适用的挑战将更加凸显。从实践情况看，相关案件的侦破与审理需要面对区别于传统案件的种种困难。洗钱罪的认定便是如此。自洗钱入罪之前，通常被认定为事后不可罚行为。自洗钱入罪后，有学者仍然坚持认为自洗钱应以“事后不可罚行为”只作为理论支撑。事实上，自洗钱并非都属于事后不可罚行为。理论界与实务界在其入罪前将之认定为事后不可罚行为，并不意味着上游犯罪本犯实施的掩饰、隐瞒法定七种犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，均属于事后不可罚行为。《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪，在某种程度上可以说是对将自洗钱行为一律认定为事后不可罚行为的“拨乱反正”。当然，自洗钱入罪后，也不能笼统地将掩饰、隐瞒法定七种犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，一律认定为洗钱罪并加以定罪量刑，否则就有“矫枉过正”之嫌。