合同诈骗罪排除意思的规范构造与司法运用

合同诈骗罪在司法办案中往往存在较大争议，该类案件是公安机关不立案、检察机关不起诉、审判机关判无罪的高发案件类型，甚至在一定程度上出现了“公安不敢抓、检察不敢诉、法院不敢判”的非常现象，严重影响合同诈骗犯罪案件的规范办理和当事人合法权益的有效保障。在合同诈骗罪的诸多争议中，非法占有目的的认定与证明问题占据主要地位，亟待深入研究。

一、合同诈骗罪焦点问题：排除意思

（一）非法占有目的认定规则不清

关于非法占有目的，理论上有非法占有目的不要说、排除意思和利用意思说、利用意思说、排除意思说等多种争议观点。主流观点为排除意思和利用意思说，即认为非法占有目的须同时具备排除意思和利用意思。其中，排除意思是指排除权利人，将其财物作为自己的财物进行支配的意思。排除意思的主要机能在于将不值得动用刑罚处罚的使用型盗窃、诈骗等行为排除于犯罪之外。利用意思是遵从财物的用途进行利用、处分的意思。利用意思的机能在于区分取得罪与毁弃罪。利用意思的外延广泛，不限于财物“经济的一面”，还包括“非经济的一面”。利用意思不必是单一、纯粹的，行为人同时混合了利用意思和毁坏意思的，也可以认定为具有利用意思。

司法实务对非法占有目的的主流学说即排除意思和利用意思说持认可态度。例如，《刑事审判参考》第861号颜某票据诈骗案中指出：“刑法上的非法占有目的，是指将他人的财物作为自己的所有物进行支配，从而排除权利人的支配，并遵从财物的用途进行利用和处分，即非法占有目的由‘排除权利人的支配’与‘利用取得的财物’双重意思构成。”现行司法规范性文件对不同类型的金融诈骗犯罪制定了非法占有目的的推定性规定，虽未明确表明排除意思和利用意思说的观点，但与该说的主张并不冲突。这些文件包括《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号）（以下简称《妨害信用卡管理案件解释》）、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号）（以下简称《非法集资案件解释》）、《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（法〔2001〕8号）（以下简称《金融犯罪案件座谈会纪要》）、《最高人民检察院公诉厅关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）等。

“为多数事件所创造并将适用其上的法规范，其‘操作层面’是必不可少的，欠缺此层面将无法之可言。”上述关于认定非法占有目的的理论学说、司法规范性文件和典型案例，虽然对于认定合同诈骗罪非法占有目的具有重要参考意义，在一定程度上能够缓解合同诈骗罪非法占有目的认定难的问题，但是，总体上，理论与实践之间仍在“操作层面”存在并未有效贯通的知行鸿沟，主要表现在三个方面。一是理论学说未能有效提出认定非法占有目的的下位规则。理论学说大多讨论了与排除意思有关的“使用型盗窃”和与利用意思有关的“毁弃意思”以及有关司法认定方法，但并未体系性研究与构建排除意思和利用意思的构成要素，以致司法实践缺少理论指引，容易产生认识分歧。二是司法案例未能建立案件事实与理论学说的有机衔接，未能实现“从事实到规范的跳跃”。司法案例虽然接受了关于非法占有目的的理论观点，但大多仅是从行为人有无履约条件、有无履约能力、有无诈骗行为、有无实际履约行为和取得财物的处置情况等角度在事实层面归纳出原则性判断方法，并未将涵摄性理论经由解释程序演绎出规范层面的下位认定规则，无法对不同类型的合同诈骗案件提供规范性指引。三是司法规范性文件列举的推定标准未能有效建立与非法占有目的的证明关系。“实践中存在这样的做法，即只要行为人实施了司法文件明确列举的行为，就肯定非法占有目的。”这种简单的做法存在疑问。原因在于，司法规范性文件并未明确所列举的推定行为与排除意思或利用意思的对应关系，且仅以“原则上可以”“有证据证明确实不具有非法占有目的的除外”等概括性表述指出这些列举性规定可能存在例外情形，并未建立完整明确的非法占有目的下位认定规则体系。此外，尽管司法规范性文件所列举的推定情形不断完善，但也难以应对表征合同诈骗罪非法占有目的的日益复杂多变的行为手段。

综上所述，非法占有目的的理论内涵未能具象指导表征主观目的的客观行为的体系性建构，司法实践总结的个案经验和推定标准也未能有效抽象出非法占有目的的下位认定规则。理论研究与实践经验之间未能实现有效贯通，非法占有目的的下位认定规则阙如，导致不同司法机关对合同诈骗罪非法占有目的的内涵与外延存在不同理解，且基于各自的不同理解提出不同的证明要求，俨然形成自说自话、内部封闭、难以交流的复杂局面，这成为合同诈骗罪司法乱象的主要原因。

（二）排除意思是认定非法占有目的的核心

前述司法规范性文件所列举的非法占有目的的推定情形，集中于排除意思的认定，对利用意思的规定较少。这或许与实务上利用意思认定争议不大的总体情况有关。可见，准确认定排除意思是解决非法占有目的认定问题的核心。

理论上，排除意思有永久排除说和缓和排除说两种观点。永久排除说认为，行为人具有排除权利人，永久占有并支配他人财物的意思。缓和排除说认为，永久排除说过于严格，虽然能够较好地区别“骗用”与“骗得”，但将一些严重的“骗用”行为排除在犯罪之外并不合理，因而应当参照日本判例的做法采用相对缓和的处理方式，即对暂时使用但没有返还意思、有返还意思但明显妨害权利人利用财物、有返还意思但意图消耗权利人财物价值等情形，也应当认定为具有排除意思。但是，缓和排除说存在难以克服的处罚泛化问题。以行为人妨害权利人利用财物或消耗财物价值的程度作为判断排除意思的标准，极易使大量的“骗用”行为被作为犯罪处理。“我们不应一方面主张排除意思必要说，另一方面又广泛承认使用盗窃（诈骗）的可罚性，即欲作为盗窃（诈骗）罪处罚时就认为具有排除意思，否则不具有排除意思，使得排除意思实际上成为‘面团’，任人拿捏。”

实务上，无论司法规范性文件还是司法案例均采用永久排除说的观点。从司法规范性文件上看，虽然《非法集资案件解释》等司法规范性文件没有明确说明是否采纳了永久排除说，但该等文件均提出认定排除意思须证明行为人具有“逃避返还资金”“无法归还”“拒不返还”等行为。这说明行为人的拒不返还意思是必要条件，与永久排除说的观点相符，而与缓和排除说将某些有返还意思的“骗用”行为纳入处罚范围的观点明显不同。司法案例则明确采纳了永久排除说的观点。如《刑事审判参考》第428号罗某非法处置查封的财产案中明确提出，非法占有目的是“永久性地非法掌握、控制他人财物的意图”。虽该案例与永久排除说的表述有所不同，但二者所表现的“永久地排除权利人，占有和支配他人财物”的精神内涵具有一致性。

虽然理论研究和司法实践明确了永久排除说的精神内涵，但并未深入探究永久排除说的规范构成要素。首先，理论研究基本停留于概括性讨论层面，且讨论缓和排除说如何认定“一时使用行为”者居多，讨论永久排除说构成规则者较少。例如，论者仅简要表述“排除意思与转移占有的意思并不完全等同”、“实际上是指排除权利人利用的意思，或者说是妨害权利人利用的意思”、“强调排除意思，是为了将对财物价值损害很小的一时使用不作为侵犯财产罪处理”，并未详细阐明永久排除说的规范构造。其次，司法案例仅指出了事实认定方法。《刑事审判参考》第211号程某合同诈骗案、第428号罗某非法处置查封的财产案等从证据层面细化了排除意思的事实认定方法，提出应当结合行为人有无履约能力、有无采取欺骗手段、有无实际履行行为、是否愿意承担责任以及未履行合同的具体原因等因素予以综合判断，但并未提出“永久排除说”的规范构成要素。最后，司法规范性文件虽对非法占有目的的推定情形作出详细规定，但也未指明该等推定情形与所欲认定的规范之间的目的性对应关系，推定方法与推定目的之间对应关系模糊，易产生不同认识。例如，《非法集资案件解释》等司法规范性文件列举了肆意挥霍、携款逃匿、用于违法活动、逃避返还资金等多种情形作为推定非法占有目的的客观标准，但并未指出该推定情形是否旨在证明排除意思、证明排除意思的哪部分构成要素、是否存在例外情形以及存在哪些例外情形，证明对象不清和证明内容不明是争议产生的重要原因。

可见，厘定永久排除意思的规范构成要素或认定规则是贯通理论研究和实践经验鸿沟的桥梁，是解决准确认定非法占有目的这一难题的钥匙，而关于永久排除意思的理论研究和实务探索，为提炼其规范构成要素或认定规则提供了基本条件。综合分析来看，永久排除意思应由“转移占有意思”和“拒不返还意思”两部分组成。其一，这符合永久排除说的内涵。从该说的内涵来看，永久排除说应包含“排除性”和“永久性”两个侧面。“转移占有意思”强调“排除权利人”的意思。行为人通过诈骗、盗窃、抢劫等非法手段破坏权利人对财物的原占有，建立行为人自己对财物的新占有，即破坏原占有、建立新占有，存在占有转移的过程，可称之为转移占有意思。“拒不返还意思”强调“永久占有并支配他人财物”的意思。行为人保持对非法取得财物的占有和支配，拒不返还权利人，可称之为拒不返还意思。其二，这可以与缓和排除说有效区分。从永久排除说与缓和排除说的关系来看，二者都强调转移占有意思，但永久排除说更强调拒不返还意思，而缓和排除说强调比拒不返还意思更宽泛的妨害利用意思。因而，拒不返还意思可以将永久排除说与缓和排除说有效区分开来。其三，这可以实现永久排除说的机能。永久排除说主要机能在于将不值得动用刑罚的使用型非法取财行为排除于犯罪之外。该说所包含的拒不返还意思能够有效区分有返还意思的使用行为或无返还意思的占有行为，可以保证实现该说的筛选功能。其四，这与司法规定的精神意旨相符。从司法规范性文件所列举的推定情形来看，这些规定均具备“行为人使用诈骗方法非法获取财物，通过隐匿或消耗财物的方式，逃避返还或无法归还财物”的行为模式。从该模式考察，“使用诈骗方法非法获取财物”可以说明转移占有意思，“通过隐匿或消耗财物的方式，逃避返还或无法归还财物”可以表征拒不返还意思。因而，将永久排除意思解析为转移占有意思和拒不返还意思，能够与司法规定的精神内涵高度契合。

对合同诈骗罪等诈骗类犯罪而言，永久排除意思是指行为人骗取财物后拒不归还的意思。前述的转移占有意思在该类犯罪中相应表现为“骗取意思”，即诈骗犯罪的永久排除意思由“骗取意思”和“拒不返还意思”两部分组成。在具体认定两个意思时，应当注意二者均具有出入罪两个面向，在认定入罪条件的同时，也要注重出罪条件的考察。二者形成有机整体，缺一不可，且二者具有递进关系，只有在符合骗取意思的条件下，才有必要继续考察拒不返还意思是否成立。

二、合同诈骗罪排除意思的规范构造

（一）排除意思的“排除性”：骗取意思

1.认定骗取意思的行为类型

骗取意思是指行为人以欺骗手段获得他人财物的意思，强调排除意思的“排除性”，即破坏原权利人的占有，建立行为人的新占有。骗取意思的机能在于区分骗取罪和其他取得罪，有骗取意思的，成立骗取类犯罪；没有骗取意思，而有盗取意思、夺取意思的，可能成立盗取类、抢劫或抢夺类犯罪。骗取意思包括“骗得型”和“骗用型”两种类型，仅有骗取意思，不必然成立诈骗类犯罪，有可能成立骗用类犯罪，如骗取贷款罪、欺诈发行证券罪等。在合同诈骗罪中，骗取意思在客观行为上表现为行为人利用合同实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。实践中欺骗行为的表现形式多种多样，但概括起来大致可分为三种类型。

一是虚构特定事项骗取财物。此种类型为合同诈骗案件的常见情形，行为人以虚构的产权证明、投资项目、担保财物等特定事项与被害人签订、履行合同，被害人基于对该特定事项的认识错误而处分财物。此种情形，只要能够证明行为人虚构了特定事项，使被害人陷入认识错误并处分财物，即可认定行为人具有骗取意思。

二是虚构履约能力骗取财物。在经济活动中，行为人通常以虚构特定事项的形式使被害人认为行为人具备履约能力，但纯粹以虚构一般性、概括性履约能力的形式骗取财物的情形也并非少见。例如，《刑法》第224条规定的“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”。此种情形一般应证实行为人有无履约能力，须全面查明行为人是否具备履行合同的货源、资金、技术、人力等能力或条件。经全面查证，行为人在他人取得财物时不具有履约能力的，可认定行为人具有骗取意思。行为人虚构履约能力骗取他人财物后，又取得履约能力的，不影响认定骗取意思，但可能影响下文所述拒不返还意思的认定。

三是虚构履约意愿骗取财物。可以说，合同诈骗罪的行为人均无履约意愿，该“无履约意愿”在骗取意思和拒不返还意思中具有各自不同的内容和功能，在骗取意思上表现为虚构有履约意愿以骗取他人财产，在拒不返还意思上表现为骗得财物后拒不返还财物或拒不履约。行为人客观上可能有履约能力，但行为人主观上自始不具有履约意愿，且虚构有履约意愿以骗取财物。需要注意的是，行为人有履约能力的情形，证实其“虚构履约意愿骗取财物”，往往从行为外观上不易察觉，通常仅靠言词证据无法准确判断，而需要对行为人的交易行为进行综合考察，如没有实际交易需求、虚构交易身份、多次实施同类行为、采取隐蔽手段隐匿作案线索等。

在认定骗取意思时，一方面要注意考察行为人的行为属于何种类型的骗取行为。行为人在同一合同诈骗行为中，可能同时兼有虚构特定事项、履约能力、履约意愿等情况，只要符合其中一种情形骗取被害人财物的，即可认定行为人具有骗取意思。但从证明的角度来说，不同的行为类型所要求的证据体系不同，通常证明“虚构特定事实骗取财物”的证据体系相对简单，而证明“虚构履约能力骗取财物”“虚构履约意愿骗取财物”的证据体系相对复杂，但这种难易程度的区别仅具有一般意义，具体案件中还要结合具体情形来分析。另一方面，要注意不能形式化理解司法规范性文件列举的认定骗取意思的推定情形。例如，《金融犯罪案件座谈会纪要》规定“具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的……”；《妨害信用卡管理案件解释》也规定“具有以下情形之一的，应当认定非法占有为目的，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的……”。这些规定仅从骗取意思或“骗取意思+客观结果”的角度推定行为人具有非法占有目的，缺少对下文所述的拒不返还意思的考察，有客观归罪的嫌疑，有失偏颇。如行为人在骗取资金后用于生产经营并有归还可能性，但因市场风险、不可抗力等不可控原因导致不能归还的，应当认定为“骗用”，并非“骗得”，即仅有骗取意思，没有拒不返还意思，不应简单将其等同为行为人具有非法占有目的。

2.骗取意思的排除事由

在认定骗取意思时，应厘清行为人基于骗取意思而实施的欺骗行为与被害人产生认识错误进而处分财物之间的关系。如果行为人实施的欺骗行为不能产生被害人陷于认识错误进而处分财物的效果，则应否定行为人具有骗取意思。如果行为人的欺骗行为能够产生被害人陷于认识错误进而处分财物的效果，但被害人已经认识到行为人正在实施欺骗行为，进而基于同情、怜悯等原因而处分财物的，行为人仍有骗取意思，其合同诈骗行为应认定为未遂，并不构成骗取意思的排除事由。常见的骗取意思的排除事由如下：

一是假因欺骗。行为人虽然虚构了某事项，但该事项并未使相对人陷于认识错误进而处分财物。对行为人在交易中虚构的一项或多项特定事实，应从“虚构事实使受骗人陷于认识错误进而处分财物”的这一标准进行审查，如果行为人虚构的事实不会使相对人对于处分财物产生认识错误，那么行为人就不具有骗取意思。例如，行为人同时虚构姓名、冒充公司人员身份、虚构收款权限等，但并未虚构合同交易的标的物，合同相对人基于标的物真实而购买，行为人不具有骗取意思，不构成合同诈骗罪。

二是双方合意。行为人虽然虚构了事实，但是为了完成交易相对方的形式要件，基于交易相对方的指示、同意而为之，合同实质上是在双方合意下完成的，此时行为人并未实施骗取行为，没有骗取意思。但是，如果行为人明知签订合同的交易相对方存在合同审批程序，且拥有决定权的审批者对行为人与交易相对方具体经办人的合意内容不知情，并基于对所虚构事实的信任而决定签订交易合同，那么行为人与具体经办人均存在骗取意思。此外，此情形应注意与行为人实施了欺骗行为而被害人基于怜悯、同情等因素处分财物的情形相区别，后者行为人与被害人并未形成合意，行为人仍有骗取意思。

三是自陷错误。行为人未虚构事实，交易相对方因合同约定不明、重大误解等原因而自陷认识错误的，行为人没有骗取意思。但是，在合同签订、履行过程中，行为人明知被害人因上述原因陷入认识错误而予以维持或提高被害人认识错误，进而取得被害人处分的财物的，行为人具有骗取意思。

四是事后欺骗。合同诈骗罪罪状描述中有“合同履行中骗取对方当事人财物”的表述，说明在合同履行过程中也会产生合同诈骗罪。因此，有观点认为行为人合法占有被害人财物后，在合同履行中采取欺骗手段拒不交付对价或不返还财物的，也可以认定其有非法占有目的。然而，骗取意思的内涵决定了合同履行中的合同诈骗罪也应符合破坏原占有、建立新占有这一转移占有意思的本质要求。行为人基于先前交易行为已经合法取得财物，后采用欺骗手段将财物据为己有或拒绝履约的，因不符合占有转移这一决定性条件，不能肯定其具有骗取意思，不可能成立合同诈骗罪。

（二）排除意思的“永久性”：拒不返还意思

1.认定拒不返还意思的行为类型

拒不返还意思是指行为人具有永久性占有所骗财物的意思，其强调排除意思的“永久性”，即持续新占有。拒不返还意思具有分流筛选骗取意思的机能，能够有效区分“骗得”与“骗用”。行为人骗取财物后，有拒不返还意思的，是“骗得”，成立诈骗类犯罪；没有拒不返还意思的，则仅是“骗用”，可能成立骗用类犯罪（如骗取贷款罪），也可以防止单纯根据损害结果进行客观归罪。拒不返还意思在客观行为上表现为行为人拒不返还财物或拒不提供有效担保，在合同诈骗罪中客观上表现为行为人拒不履约，因而也可称之为拒不履约意思，认定时需要从行为人的履约行为、标的物处置、违约后的挽损表现等方面来综合考察。

一是拒不返还财物。其主要类型为隐匿型和消耗型。隐匿型是指行为人将骗取的财物隐匿、转移，拒绝返还给被害人，属于“有财不还”，如前述司法规范性文件中所列举的抽逃资金、转移资金、隐匿财物、虚假破产、虚假倒闭、携款逃跑、隐匿或销毁账目、拒不交代财物去向等逃避返还财物的推定情形。消耗型是指行为人已将骗取的财物使用或消耗完毕，属于“无财不还”，如前述司法规范性文件中所列举的肆意挥霍、用于违法犯罪、借新还旧、大部分资金未用于生产经营、收益难抵资金成本、使用资金极度不负责任造成资金缺口较大等推定情形。

基于拒不返还意思的内涵，适用列举性规定尚须考虑以下问题。一是未被列举的其他行为方式也可能推定拒不返还意思。列举性规定并未穷尽“拒不返还财物”的所有情形，不能因为行为人的行为方式不在列举范围就简单否定行为人具有拒不返还意思，而应当从拒不返还意思的内涵意义上具体去把握行为人的行为性质。例如，行为人将所骗钱款用于个人消费，导致不能履约的，虽然其不符合“肆意挥霍”的情形，但也应当认定其具有拒不返还意思。二是应避免机械性适用列举性规定。如“肆意挥霍”并非强调该行为的“肆意性”，从拒不返还意思的内涵看，行为人因挥霍行为导致其不能履约才是行为本质，其挥霍行为是否“肆意”并非考察的关键。三是列举性规定可能存在排除事由。应综合考察行为人的行为，如虽然行为人的行为方式属于“借新还旧”“大部分资金未用于生产经营”，但只要其有履约、返还财物或提供有效担保的意愿和能力，就应否定其具有拒不返还意思。

二是拒不提供有效担保。行为人无法返还所骗财物，但能够提供有效担保，应否定其拒不返还意思。行为人既不能返还所骗财物，也拒不提供有效担保的，应认定其拒不返还意思。此处的“有效担保”应与被骗财物进行同类解释，该担保应合法有效、有客观价值、可及时变现，能够有效挽回被害人损失或具有挽损的现实可能性。行为人提供的担保是虚假担保、重复担保、非法担保、没有实现价值现实条件的担保等，不能有效挽损或不具有挽损的现实可能性的，可认定其具有拒不返还意思。

实务中，行为人为了麻痹被害人、拖延发案时间，经常会利用还款计划、股权质押等方式关联一些权益类项目。司法机关应注意考察该类项目是否为“有效担保”，是否能够有效挽回被害人损失或具有挽损现实可能性。例如，行为人虽然声称其运作的某地产项目未来能够产生巨额收益，但该项目仅处于意向阶段，土地性质并未变更，拆迁安置、建设规划、项目报批、建设施工、房产销售、资金投入等条件无一具备。此类担保并无客观价值，不能及时变现，无法有效弥补被害人损失，其非但不能证明行为人具有返还意思，反而能够证明行为人意图以此拖延、逃避返还财物，应认定行为人具有拒不返还意思。

2.拒不返还意思的排除事由

在认定拒不返还意思时，应注意区分有返还意思的占用与有拒不返还意思的占有。虽然行为人未如期履约，但仅对被骗财物具有占用意思的，应排除认定其具有拒不返还意思。常见的拒不返还意思的排除事由如下：

一是替代性返还。行为人对所骗财物的处置行为虽然导致其履约能力降低（如将财物用于消费），但在履约期满前能够以其他财物保证履约、返还所骗财物或提供有效担保的，行为人没有拒不返还意思。

二是返还有现实可能。行为人虽将所骗财物挪作他用，但其主观上有履约意愿，客观上积极创造履约条件，且有实质履约或返还财物的现实可能性的，行为人无拒不返还意思。例如，行为人虽然将部分所骗财物用于偿还个人债务，但将大部分财物用于生产经营且有实质履约的现实可能的，行为人没有拒不返还意思；如果行为人明知大部分财物用于生产经营仍没有实质履约的现实可能的，如高买低卖、故意不履行部分义务以赚取差价、产出低于投入等，可认定其有拒不返还意思。

三是客观性返还不能。行为人虽骗取了财物，但原本有实质履约现实可能性，后因商业风险、不可抗力、意外事件等行为人无法控制的客观原因导致不能返还财物或履约的，行为人不具有拒不返还意思。但该不能返还财物的所谓客观原因是行为人为了逃避履约故意造成的，仍可认定其有拒不返还意思。

四是迟延返还。行为人虽然因可控或不可控原因导致未如期履约，但有证据证明行为人有意愿且能够实质履约、返还所骗财物或提供有效担保的，行为人没有拒不返还意思。例如，行为人将骗取的资金用于非合同约定项目，未能按照合同规定日期交货，致使合同相对人交易目的落空，但行为人在合同相对人要求返还财物时，行为人归还了所骗资金。

3.案发前后返还财物与拒不返还意思的判断

理论上，合同诈骗罪既遂于行为人控制其骗得财产之时，拒不返还意思也应在该时点予以确定。在司法实践中，基于主观见之于客观的证明原则，合同诈骗罪既遂时的拒不返还意思通常需要在综合考察行为人签订、履行合同前、中、后一系列行为后予以认定。据此，《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》《非法集资案件解释》《金融犯罪案件座谈会纪要》等司法规范性文件对诈骗、集资诈骗等犯罪中行为人在案发前返还财物的行为作出规定，即行为人在案发前已被追回、已归还的数额应予扣除，犯罪数额按行为人实际骗取的数额计算。在司法实践中，合同诈骗案件的处理通常也参照该规定执行。因该司法规范性文件并未具体说明案发前返还财物与确定拒不返还意思之间的关系，理论和实践上对该规定的理解和适用存在一定争议。一种观点认为，将行为人案发前返还财物的数额予以扣除，符合罪刑法定、罪刑均衡原则，有利于保护被害人合法权益，具有良好的司法效果。另一种观点认为，行为人对案发前返还的财物是否具有非法占有目的需要具体分析，如果行为人骗取财物的行为已经终了，案发前返还的财物只能评价为事后的赃物返还行为，该部分财物的价值应当计入犯罪数额，事后退赃行为可以作为酌定从轻处罚情节予以考虑。

本文赞同第一种观点的结论，但其说理较为笼统，比较而言，第二种观点的解释路径更为具体、明确，对司法实践更具方法论上的参考意义。对行为人案发前返还财物的理解应从行为人是否具有拒不返还意思的角度展开，具体分为三种情形。第一种情形为行为人具有返还意思的自我返还或他人代还。此种情形应认定为行为人无拒不返还意思，对于返还的财物数额应当从犯罪数额中扣除，全部返还财物的，应不构成合同诈骗罪。第二种情形为行为人是否具有拒不返还意思无法查明。此种情形属于证明行为人主观目的事实不清、证据不足的情况，应遵循存疑有利于被告人的原则，按照第一情形处理。第三种情形为行为人不具有返还意思的自我返还或他人代还。此种情形包括行为人事后反悔退赃、亲友或所在单位代为赔偿等情形，应将其认定为犯罪既遂后的事后退赃退赔行为，但从罪刑均衡、保护被害人权益和办案效果的角度考虑，宜将司法规范性文件的上述规定解释为处罚阻却事由，将案发前已返还的财物数额不纳入处罚范围。

此外，对于行为人在案发后返还财物行为，理论和实务上通常将其视为事后退赃退赔的量刑情节。本文认为对该行为也应当从拒不返还意思认定的角度针对不同情形予以具体分析。第一种情形为行为人具有返还意思的自我返还或他人代还。“案发时”仅是刑事诉讼流程的起点，并非考察表征行为人拒不返还意思的客观行为的终点。如前述拒不返还意思排除事由中的“迟延返还”的情形，迟延返还财物的时间完全有可能发生在案发后，如此便应与案发前返还财物的第一种情形同样处理。第二种情形为是否具有拒不返还意思无法查明。该情形与案发前返还财物的第二种情形相同，也应作相同处理。第三种情形为行为人不具有返还意思的自我返还或他人代还。此种情形属于行为人事后退赃退赔的量刑情节当无疑问，但如何在量刑上作出减让存在一定争议，尤其是犯罪数额巨大或犯罪数额特别巨大而行为人全额退赃的情形。实务中一般考虑行为人犯罪的性质、手段、主观恶性、对被害人权益的影响、处罚效果等综合因素对行为人予以从轻或减轻处罚，但减轻处罚需要依据《刑法》第63条第2款的特别减轻处罚的规定报最高人民法院核准。本文认为，鉴于此种情形在实务中较为常见，为节约司法资源、鼓励行为人积极恢复受损法益、实现良好办案效果，参照既有司法解释的类似规定，可在未来的司法解释中明确更大幅度的量刑减让条款：“行为人在签订、履行合同中骗取他人财物，尚未造成严重后果，在提起公诉前返还财物，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或免除处罚；在一审宣判前返还财物，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。”

三、合同诈骗罪排除意思的司法运用

（一）排除意思在刑民界分中的应用

1.排除意思的刑民界分方法

关于合同纠纷、合同欺诈与合同诈骗的界限问题，理论和实务上一般认为是否具有非法占有目的是重要的区分标准，但如何具体区分并无确定规则。法学研究和司法裁断的共同任务在于提供明确的判断方法和公允的判断结论。从本文关于排除意思的下位规则看，骗取意思、拒不返还意思及二者之间的组合递进关系，能够提供清晰的判断路径和可靠的判断结论。其一，骗取意思可区分合同纠纷与合同欺诈。行为人没有骗取意思，总体上属于合同纠纷范畴，但情形各异。具体而言，行为人存在第一种骗取意思排除事由即假因欺骗情形的，属于合同欺诈；行为人存在第二种骗取意思排除事由即双方合意情形的，如果双方合意的虚构事项不违反强制法，则不存在合同纠纷，如果双方合意的虚构事项违反强制法，属于合同纠纷或其他违法行为；存在第三、第四种骗取意思排除事由即自陷错误、事后欺骗情形的，属于合同纠纷。骗取意思是成立合同诈骗罪的必备要素，行为人只有具备骗取意思，才需要进一步考察是否具备拒不返还意思，进而才能判断是否构成合同诈骗罪。其二，拒不返还意思可区分合同纠纷与合同欺诈。行为人仅有骗取意思，但没有拒不返还意思，包括成立前述拒不返还意思排除事由的各种情形的，性质上是“骗用”，属于合同欺诈。行为人没有骗取意思，仅有拒不返还意思的，系违约行为，属于合同纠纷。其三，“骗取意思+拒不返还意思”可区分合同欺诈与合同诈骗。行为人同时具备骗取意思和拒不返还意思，可以肯定排除意思，在具有利用意思的前提下，可以认定非法占有目的，在满足合同诈骗罪其他构成要件的情况下，可以肯定成立合同诈骗罪。因此，从骗取意思、拒不返还意思及其组合关系可以看出，合同纠纷包含合同欺诈和合同诈骗，合同欺诈包含合同诈骗。其中，合同诈骗的构成要素最多，成立条件最为严格，外延范围最小。

2.克服刑民界分的两种错误倾向

排除意思的刑民界分功能，生动地说明了刑法的补充法性质。刑法的补充法性质至少包含以下两层含义，即其他部门法与刑法是前置法与后置法的关系，刑事犯罪以违反前置法为前提，刑事违法的判断应以违反部门法的禁止性规定为条件；只有在前置法不能提供充分保护时，才动用刑法对危害行为予以规制。但是，在合同诈骗罪司法实务中有两种倾向与刑法的补充法性质产生抵牾，值得警惕。

第一种倾向是将民事违法和刑事违法对立起来，认为行为人的行为已违反民法，便不再进行刑事违法评价。如实务中有这样的案例，甲公司和乙公司在合同中约定以含税价格购买多批次同类商品，但销售方甲公司在向购买方乙公司收取含税价款、交付多批同类商品后拒不开具相应批次的增值税专用发票，导致乙公司因没有对应税票抵扣税款承担巨额财产损失。事后查明，甲公司此前以此模式对其他多名购买方也实施了同类行为，若甲公司如实开具增值税专用发票并缴纳税款，则必然亏损，甲公司只有以不开税票的形式才能赚取非法所得。持该种倾向的观点认为，甲公司不开发票的行为仅未履行合同附随义务，属于民法上的违约行为，甲公司可能构成逃税罪，但不构成合同诈骗罪。本文认为，该观点是对刑法补充法性质的错误理解。刑法补充法性质的第一层含义为民法是刑法的前置法，违反民法的行为仍须进一步判断是否违反刑法，如果该行为符合刑法规定的犯罪构成，就应进行刑事评价。民事违法与刑事违法存在递进而并非对立关系，不能将二者理解为非此即彼的排斥关系，“不能以某种行为属于民事调整为由而否认该行为构成犯罪”。该案例中，甲公司明知如实开具税票必然亏损，仍以虚假承诺交付增值税专用发票的方式骗取乙公司支付含税价款，造成乙公司虽然支付了含税价款但无法抵扣的巨额损失。甲公司拒不履行开具税票的合同义务，属于违反民法的行为，但还应在此基础上作出刑事评价，即甲公司具有虚假承诺开票骗取财物的骗取意思和拒不开票占有对应含税价款的拒不返还意思，符合合同诈骗罪的其他犯罪构成要素，应当构成合同诈骗罪。

第二种倾向是将刑法的补充法性质作绝对理解，认为只有民事救济不能挽回被害人受损权益时，才能以合同诈骗罪作刑事处罚。这种观点认为，刑法是具有保障法性质，“作为维护社会秩序和公民权益的最后手段，应当谨慎运用，防止刑罚权随意侵入经济纠纷，能用民事、仲裁等其他途径解决的，尽量用其他途径解决”。“对于虽有一定的欺骗行为，但不影响被害人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪，这也符合刑法的谦抑性原则。”“在被害人难以向人民法院通过民事途径挽回自己财产损失的情形下，刑罚应当成为保护法益时不可缺位的手段。”本文认为，该种观点是对刑法补充法性质的误读。刑法补充法的第二层含义是民法等部门法不能对法益提供充分的保护时，刑法才会介入并提供最后保障。“不能充分保护”应包括“不能保护”和“保护不充分”。前述观点不当限缩了刑法补充法的内涵，将“不能充分保护”等同于“不能保护”，进而认为合同欺诈只有在“丧失民事救济可能”时，才能考虑以合同诈骗罪论处。但是，从认定拒不返还意思的行为类型中的隐匿型来看，行为人往往通过抽逃资金、转移资金、隐匿财物、虚假破产、虚假倒闭、携款逃匿、隐匿或销毁账目等手段逃避返还被害人财物或拒绝履约。此种类型的行为人并非没有财产返还能力或履约能力，当事人通过民事起诉、执行等手段可能发现可执行财产，进而获得民事救济。但是，对于此种类型的拒不返还行为，单纯依靠民事手段并不可能使所有的被害人得到充分的救济。此时，应当纳入刑事评价范畴，以合同诈骗罪定罪处罚。反过来说，丧失民事救济途径也并不必然进入刑事规制范畴，仍须考察动用刑法处罚的必要性。如前述有骗取意思但符合第三种拒不返还意思排除事由即客观性返还不能的情形，此时行为人因市场经营风险等原因可能已丧失履约能力，无力承担违约责任，相对人即使采用民事起诉、执行等民事救济手段也不能弥补损失，但此种情形行为人并不具有拒不返还意思，没有动用刑罚的必要，不应予刑事制裁。

（二）排除意思的证明方法

证明责任不清、证明责任泛化是合同诈骗罪办案难的重要原因。为精准认定犯罪、节约司法资源，应根据排除意思及其认定规则，厘清证明责任的分配机制，准确构建证明排除意思的证据体系，避免因证明责任不清、证明对象不明等原因导致证明不能或证明责任过重等问题。

首先，树立阶层化证明思维，有罪无罪证据审查并重。骗取意思和拒不归还意思具有阶层化特征，且二者均具有入罪和出罪的不同侧面，因而在办案中要全面收集和审查证明骗取意思和拒不返还意思的证据材料，准确把握证明责任的分配机制，既要主动收集和审查有罪证据，也要主动收集和审查无罪证据。依主观见之于客观的原则，排除意思须通过行为人的客观行为来推定，应当允许行为人提出合理辩解。当行为人提出骗取意思或拒不返还意思的排除事由时，如果其能够提供可查线索，应当调取相关证据证明该辩解是否成立；如果其不能够提供可查线索，无从调查核实的，应将该辩解作为“幽灵抗辩”予以排除。

其次，树立类型化证明思维，构建类型化证据体系。骗取意思和拒不返还意思的入罪和出罪事由具有类型化特征，办案中应根据具体类型构建相应的证据体系，避免陷入一概证明“行为人无履约能力”的误区。“在某些情况下，行为人具有履行合同能力但并不想实际履行合同，没有履行合同的诚意，因而对于认定合同诈骗罪具有一定的意义。”可见，有无履约能力并非认定合同诈骗罪的必要条件。在证明骗取意思时，如属于“虚构特定事项骗取财物”“虚构履约意愿骗取财物”这两个类型，无须证明行为人有无履约能力，证明行为人虚构了特定事实或履约意愿即可。在证明拒不返还意思时，查明行为人是否拒不返还财物或拒不提供有效担保即可，无须证明其有无履约能力。司法机关须甄别应证明行为人有无履约能力的特定情形。行为人隐瞒无履约能力事实骗取财物，或者具有拒不返还意思中返还有现实可能、客观性返还不能等排除事由时，需要证明行为人有无履约能力。

再次，树立整体性证明思维，全面审查在案证据。紧扣骗取意思和拒不返还意思的认定规则，全面、准确审查在案证据，避免割裂截取案件事实，防止事实认定不充分。例如，实务中行为人为顺利骗取被害人财物，常在合同中约定被害人不承担投资风险、到期收回投资的条款，民事上将此类协议评价为借款协议，如仅截取该部分证据认定事实，会导致因“借款协议”内容中并无虚构特定事实的情况，将此种情形评价为“虚构履约能力骗取财物”或“虚构履约意图骗取财物”，进而需要收集大量证据证实行为人“无履约能力”或“无履约意图”，导致证明责任过重。此种情形，须明确“借贷协议”侧重于对部分合同条款的法律性质评价，与证明骗取意思的事实认定属于不同层次的审查内容，二者并不冲突。此时，应紧扣骗取意思的构成要素，除对合同涉及“借贷协议”的部分事实进行考察外，仍须对合同约定的全部内容进行整体考察，如果合同中约定的其他特定事项（如合同中还约定双方合作经营房产项目和利润分配等事项）是导致被害人陷于认识错误进而处分财物的重要原因，则此种欺骗行为的类型为“虚构特定事项骗取财物”，不必证明行为人“无履约能力”或“无履约意图”，证明责任相对较轻。

最后，树立全链条证明思维，一体审查案发前后关联证据。骗取意思和拒不返还意思需要结合行为人签订、履行合同的全过程进行考察。实务中“案发”是考察行为人合同诈骗行为链条的重要节点，在考察时应注意把握“案发”时点与排除意思认定的关系，区分如下情形。如“案发”在行为人履约期限届满前，行为人可能提出返还有现实可能的辩解，此时应对具有可查性的辩解逐一核实，以查明行为人的辩解是否成立。“案发”在行为人履约期限届满后时，行为人可能提出虽不能如期履约，但因不可控因素导致的客观性返还不能，或者虽履约延迟，但返还有现实可能，且提供可查线索的，司法机关仍须证明该辩解是否成立，如果成立，应认定其有返还意思。

四、结语

从理论和实践两方面看，解决合同诈骗罪非法占有目的认定难的关键，在于确定排除意思的认定规则。本文所构建的合同诈骗罪排除意思认定规则，有助于实现理论研究与司法实践的双向贯通，有助于精准分配合同诈骗罪非法占有目的的证明责任和构建精细化的证据体系，有助于改变因非法占有目的下位认定规则不明、证明对象不清等因素导致的合同诈骗罪认定难的司法现状，也可为解决其他财产犯罪非法占有目的的认定难题提供认识论和方法论指引。