论作为新型刑法法益的网络秩序

一、问题的提出

秩序法益，虽然常被使用，却从未被定义，网络秩序更是如此。即便存在较大的争议，但在主流的刑法话语体系中，秩序仍然是刑法的保护法益之一。推而广之，网络秩序便是网络犯罪的保护法益之一。但事实上，对于网络秩序法益的具体内涵，及其与传统自然空间秩序之间的特质差异，不论是在刑法理论还是在司法实践中，似乎均缺乏足够的讨论。我们经常可以在法律文书中看到类似的表述，即某一行为侵害了网络秩序，具有社会危害性，构成某种犯罪等。然而，什么是网络秩序，如何证明网络秩序被侵害，侵害网络秩序的行为何以具有社会危害性，这些问题往往缺乏说明。对网络秩序法益的内涵及特质认识的匮乏，导致了理论上对于妨害网络秩序犯罪处罚依据和处罚范围论证的薄弱和不足，同时也成为司法实务中对于网络失犯行为干预不当的根源。加之，我国《刑法》分则第6章“妨害社会管理秩序罪”中对侵害网络秩序行为缺乏专门的规定，此类网络犯罪在立法上仍然属于空白地带。网络秩序未经充分论证而被理所当然地视为网络犯罪所侵害的法益，所谓对网络秩序的侵害也顺其自然地成为行为构成犯罪的实质依据。由此，实务中存有理论争议的妨害网络秩序犯罪案件屡见不鲜，凡举两则例示如下：

案例一：张某某、赵某作为房地产中介从业人员，在微信朋友圈及微信好友中多次编造并传播“某地将出房贷新政”的虚假信息，该不实信息在网络上被广泛传播，并被多家媒体引用报道。2016年8月至9月，当地房地产成交量及离婚数量明显增多。上述虚假信息的传播给该市各房地产交易中心的公共秩序及婚姻登记机构的工作秩序造成了严重混乱。该市住建委亦先后多次发布辟谣公告以消除该虚假信息造成的不良影响。实务观点认为，行为人造成网络公共秩序严重混乱，构成寻衅滋事罪。

案例二：被告人王某某根据观测资料和自己的研究结果，在未向任何法律规定的单位报告的情况下，擅自通过其微信公众号发布四篇文章，散布虚假地震灾情预报意见，共获得点击浏览量12.9万余次。相关地震灾情谣言迅速在微信群、微信朋友圈以及新浪微博等信息网络平台上被大量转发、评论，引起相关地区群众严重恐慌，致使该省地震局、当地市县职能部门采取紧急措施应对，对该谣言进行多渠道广泛辟谣，严重扰乱了社会秩序。被告人王某某被认定犯编造、故意传播虚假信息罪。

不断涌现的形式多样的妨害网络秩序的违法犯罪，及其带来的理论争议和实务分歧，都指向共同的基础问题：网络秩序犯罪的本质是什么？将某一妨害网络秩序行为纳入刑法规制的依据是什么？惩治妨害网络秩序行为的边界在哪里？在许多案件中，作为处罚依据的“网络秩序”只是一个标签，是表达者思想中既有的观念，但是该种“网络秩序”的实质内容为何，在表达者内心里是模糊的，并不明确。因而本文尝试对作为刑法法益的网络秩序及侵害网络秩序法益的处罚边界作出更为清晰的阐述。

二、网络秩序法益不是过度犯罪化的论证工具

（一）秩序是刑法的保护法益

    关于秩序是否可以成为刑法保护的法益，学界存在长期的争论。否定的观点认为，刑法的目的是保护个人和社会的具体利益，而不是维护抽象的秩序。因此，法益必须是具体的、可被侵害的利益，而不能是抽象的秩序或规范。如果将秩序作为法益，会导致刑法保护的范围过于宽泛。在否定的观点看来，秩序法益是法益精神化的典型表现，可能造成刑法干预范围的不当扩张，致使刑法工具主义死灰复燃、刑法自由保障功能缺失，所以应当对此保持警惕。在国内学界，肯定秩序法益的观点占据优势地位。该观点主张，“秩序使人们具有预测可能性，给人们带来了安全感。在此意义上说，秩序也是一种生活利益”。刑法不仅是为了保护个人利益，也是为了保护集体利益。保护集体法益，可以认为是对个人法益保护前置化的体现。例如，在经济领域，单个的危害行为对经济秩序的损害所形成的累积效应会使社会经济陷入困顿，最终损害个人在经济市场中的自由。因此，刑法对经济秩序的保护与对个人自由的保护并不对立，个人自由与利益的实现反而离不开秩序的制度性保障。进言之，刑法保护秩序法益时内含了对个人自由与利益的保护。

结合否定说的担忧与肯定说的观点，如果要承认秩序是刑法的保护法益，首先有必要明确其实质内容是什么。所谓的秩序法益，不是抽象的、精神化的制度规范。在侵害秩序法益的场合，虽然从形式上看是制度，但其实质是国家或社会得以维持和正常运行的状态或条件。此时的法益不是抽象的应然秩序，也不是普遍经验 的总结。秩序法益不是应然的规范要求，而是实然的秩序，即基于“共同生活规则”而形成的有条不紊的社会状态。社会正常运行的良好状态，是社会所有成员共享的重大基础利益。所谓侵犯秩序法益，并不是指对抽象的、精神的应然秩序的违反，而是对实然的、良好的状态的破坏。总而言之，秩序作为一种利益，是人类社会得以正常运行的基础条件，是一种重要的基础性利益，因此是刑法应当保护的法益。将秩序法益理解为状态或条件，一方面有利于维持法益的客观实在性，保持法益的批判机能，另一方面可以防止法益走向作为其自身对立面的抽象制度和秩序规范，避免法益概念的虚无化。例如，我国《刑法》规定的偷越国（边）境罪，其保护法益是出入国（边）境的实然管理秩序，因此跨越国（边）境的行为不必然动摇实然的管理秩序，并不当然构成本罪。反之，如果将秩序理解为抽象的管理制度，那么只要不符合前置法规定的跨越国（边）境行为均应成立本罪，这显然并不合理。又如，《德国刑法典》第130条规定的煽动民族仇恨罪，旨在防止可能助推针对特定群体的敌对行为的社会氛围，从而实现德国国民的和平共处。根据通说的观点，该条款主要保护公共和平。公共和平指的是一种客观上受到法律保障的状态，即居民能够在没有恐惧的情况下和谐生活，并且其主观上相信自己能够安宁和平地生活。

有学者认为，“状态”概念本身也是一个抽象概念，将抽象的“秩序”概念转化为同样抽象的“状态”概念难以实现具体化的理论目的。虽然正常状态说有助于将抽象的秩序法益转化为具体可感的工作生活状态，但是由于工作生活状态正常与否的评价维度是多元且主观的，所以不同司法者眼中、不同评价维度下的正常状态都会被纳入秩序法益之中，加剧秩序法益泛在化。另外，有学者指出，社会秩序是动态的，而正常状态说却试图将其具体化为某种静态画面，如此将导致同一社会秩序在不同时点上所呈现出的画面，都有可能被单独拿来当作秩序法益。上述观点是对状态说的误解。“状态”正常与否并不是单独个体的主观认识与感受，而是根源于特定历史文化与社会环境下的社会共识。这个共识并非由特定主体任意选取、剪裁，而是具有必要的客观实在性和稳定性。把正常状态理解为个体的、主观的、变动不居而缺乏稳定性内容的观点，都存在认识偏差。

（二）破坏网络空间秩序犯罪侵犯的法益是网络秩序

网络空间的行为是现实空间中人类活动的延伸，相应地，人类社会规则的效力也将同步延伸至网络空间。在此背景之下，人类社会的“公共秩序”随之拓展并被赋予了全新的含义，它包括网络公共秩序和现实公共秩序两个部分，破坏其中任何的一部分都属于对公共秩序的妨害。这也是司法实践对网络空间中犯罪行为性质认定的基本逻辑。最典型的例子是，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》（以下简称《网络黑恶势力犯罪解释》）规定“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”行为和“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”的行为可以构成寻衅滋事罪。可见，该司法规范性文件认为网络空间是社会公共空间的组成部分，网络秩序属于社会管理秩序。在该观点看来，“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，具有现实的社会危害性”。秩序是刑法保护的法益，推而广之，发生于网络空间的犯罪行为所侵犯的法益就是网络秩序。

当然，也有否定网络秩序法益的观点，其认为网络只是虚拟的公共性空间，它有自由性、多元性、流动性、多变性等不可预测的属性和特点，很难用现实空间的属性来生搬硬套，即虚拟空间中不存在现实空间中的那种“公共秩序”。该观点主张，社会秩序与网络秩序是两个不同的概念，妨害网络秩序的行为具有不同于妨害现实空间秩序的行为的特殊性，而我国刑法对单纯妨害网络秩序而并不直接侵害现实空间秩序的行为并没有明文规定。网络空间与现实空间相连接但并不等于现实空间，它所形成的是一个不确定的“公共场所”，因而很难断定这个“公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度”等因素，也就难以对“造成公共场所秩序严重混乱”进行认定。在否定说看来，网络秩序本身并非刑法的保护法益，因此单纯侵害网络秩序的行为不应构成犯罪。

本文认同肯定说的观点，即网络秩序是刑法的保护法益，严重妨害网络秩序的行为应当成立相应的犯罪。首先，网络已经深刻融入了日常生活，网络空间和现实空间紧密相连，网络秩序在事实上已经成为社会秩序的重要组成部分。要塑造、形成良好的社会秩序，构建以网络秩序为法益的刑法规制体系不可或缺。其次，对网络秩序的妨害可能导致严重的社会后果。网络秩序能够成为刑法的保护法益，其实质根据在于对网络秩序的侵犯同样会导致严重的社会后果。在负价值效应上，侵犯网络秩序法益和侵犯现实社会秩序法益等同。在价值损害的形成机理上，一方面，网络秩序与现实秩序紧密相连、难以分割，许多侵害网络秩序的行为，都传导并最终体现为对现实秩序的破坏。另一方面，网络秩序虽非以有形、有体的形式存在于外部世界，但其本身同样是社会正常运行的必要条件，即对网络秩序的破坏将危及社会的正常运行，具有严重的社会危害性。最后，网络秩序是网络运行的实然状态，而不是治理网络空间的规范要求。易言之，所谓的网络秩序是网络空间实际存在与运行的实然秩序，而不是法律法规所要求的应然秩序。只有在实然秩序意义上的网络秩序，才是刑法保护的法益。应当说明的是，作为秩序法益的人类社会运行的状态或条件，不一定表现为有形有体的自然物，但一定是具有社会基础的客观实在。正是因为具有客观实在性，法益才不是应然的价值取向或规范要求；也只有根源于客观实在性，法益才能避免抽象化、精神化，并且能够在遭受行为侵害时，明确行为的违法性实质。

网络不是法外之地，不应对侵害网络秩序的行为置之不理，而应将网络秩序作为刑法保护的法益。在此前提下，应当进一步阐述网络秩序的实质内涵以及如何理解网络秩序与现实秩序的关系，从而在明确网络秩序相对于现实秩序的特殊性的基础上，合理界定刑法介入网络秩序的范围，避免刑法的过度干预以及可能出现的对网络违规失范行为的过度反应。

（三）网络秩序不应当是行为入罪的抽象话语标签

传统的秩序法益最受非议之处在于其抽象性与空洞性。如果法益变得抽象而空洞，不但可能失去作为其立身之本的批判机能，甚至可能沦为论证入罪合理性的工具，从而站在了其理论初衷的对立面上。具体而言，随着秩序法益内容的不断膨胀，解释者总能轻易地从秩序法益这只“杂货筐”里找到用于证明涉案行为扰乱秩序的论据。如果从侵害利益的角度解释不通，就改从违反制度或政策的角度，如果从利益、制度、政策等角度都解释不通，还能以“涉案行为扰乱正常的工作、生活状态”为由认定其侵犯秩序法益。当解释者可以为了满足说理需要而随意替换秩序法益的内容，并且随意创制诸如信访秩序、医疗秩序、网络空间秩序 等秩序法益时，社会公众从司法中所能感受到的恣意性恐怕要远多于公正性。

从现有的案例看，网络秩序所对应的规制范围非常广泛，网络犯罪领域的新问题也层出不穷，如果不能及时讨论并厘清刑法中网络秩序的内涵与外延，将导致实务中可能借由网络秩序的名义，使刑罚延伸到对道德、观念以及安全感的维护等领域。从实务中的处罚逻辑看，只要行为可能导致一定范围内的不良舆论影响，解释者就有可能祭出“网络秩序”的大旗施以刑罚。很多案件在证据部分没有列举用以证明起哄闹事的证据，在定性部分亦没有阐释行为人的行为是否符合起哄闹事的构成要件要素。如果去除对起哄闹事的证明责任，网络寻衅滋事案件的行为认定将变得异常简单，即只须证明行为人编造、散布虚假信息即可。这也是导致网络寻衅滋事适用扩大化的一个重要原因。由是观之，网络秩序作为法益本应明确行为被刑罚处罚的本质依据，却由于缺乏实体性的内容而被抽象化、符号化了。

秩序法益的空洞化与抽象化，导致在论证行为入罪时，无法明确行为的实际危害所在。此时，能够容易说明的，是行为对制度的违反或者对特定价值观念的破坏，也就是对精神化的法益的侵害。走向精神化的秩序法益，必然会完全丧失其原初应当具有的自然法意义上的批判功能。具体而言，刑罚是最为严厉的法律后果，其以剥夺人作为社会成员时最为重要的权益——财产、自由、生命等——并施加道德谴责为内容，因此刑罚始终面临正当性的诘难，即国家何以动用刑罚处罚公民并谓之为公正且合适的。刑罚的正当性根据不能是其存在本身，否则极易堕入盲目服从“国家主义”威权压迫的泥沼，所以只能从刑法的外部寻找根据。对此，刑法理论给出的答案是只有为了保护法益而施加的刑罚才是正当的。此处的法益显然是作为超越法规范本身的自然法意义上的概念，否则无法赋予刑罚以正当性。也只有自然法意义上的法益，才能正确地指导刑法，因而具备理论意义与实践价值。然而，精神化的秩序法益却沦为了论证行为构成犯罪的依据，其不再是批判的武器，而是过度犯罪化的论证工具，成为自己的批判对象，站在了自己初衷的对立面。此时的法益，也不再具有原初的自然法意义上的正当性。有鉴于此，有必要对网络秩序法益的实质内涵进行重新阐述，并在此基础上明确刑罚的干预范围，合理限定妨害网络秩序犯罪的边界。

三、网络秩序法益的实质内容

（一）社会秩序内涵的时代变迁

传统的社会秩序是指自然空间的物理秩序，即现实公共空间中应该存在的某种程度的一致性、连续性、确定性和规则性。但随着互联网技术的发展，网络完全融入甚至深刻影响了人类的生活方式以及社会的生产形态与演进轨迹。网络时代不是抽象的概念，而是具体的、实在的社会发展形态，是社会发展到互联网及相关技术广泛运用之后的存在形态。网络空间已经不仅是一个信息空间,其并非作家巴洛宣称的是一个没有政府、没有肉身，只由交易、关系和思想本身构成的“新世界”和“新文明”，而是同经济、政治、文化、社会、环境等所有方面紧密联系在一起的新社会形态。

在网络时代，社会空间的本质已经发生了变化，它已成为一种数字世界与物理世界混成的空间，人们在数字世界里的行为直接影响物理世界，使得这种空间中的社会事实具有“交互现实”的特征，即社交媒体或在线空间中的一举一动都将转换为社会建构过程中或隐或显的一部分，网络空间与现实空间“虚实共生”已是社会关系的常态。网络空间与现实空间正逐步走向交叉融合。社会秩序的存在形态也发生根本性变化，不再是传统意义上局限于自然空间的现实秩序，还包括与现实秩序相辅相成的网络秩序，网络秩序成为社会秩序的重要组成部分。舒茨吸收了胡塞尔的生活世界的思想，并在胡塞尔基础上前进了一步，提出了“社会世界”的概念。社会世界是我们共享的共同世界。在数字技术、人工智能快速发展的背景下，社会世界不仅包含现实社会世界、网络社会世界，还包含现实社会世界与网络社会世界的融合。社会世界就是我们现在身处的世界。

有学者认为，如果认为网络社会和现实社会是交叉关系，是虚拟与现实融合的共生体，其治理取向是采用虚拟与现实并进的手段治理网络社会，那就需要弄清楚其中所谓的虚拟部分边界在哪里。实际上，网络空间中的所有行为都是现实的，使用虚假身份的网络诈骗、网络暴力等行为也是现实的，其行为主体、行为关系、行为后果都是实实在在发生在我们身边的，无法采用也没有所谓的虚拟手段可以用来治理。这种观点有失偏颇，忽略了网络相对于传统社会形态的新有特性，低估了网络对社会形态已有的现实影响。在网络已经完全融入日常生活、社会运行方方面面的时代，仍然用传统的现实法益损害观来观察、理解刑法，并用于约束、界定刑法的介入范围，显然不符合时代发展对刑法的需求。人类社会进步到网络时代，刑法理论需要回应发展的需求，更为深刻地理解和把握网络秩序法益，并且在此基础上合理设定刑法对网络空间的干预范围。

（二）网络秩序不能完全脱离现实秩序

关于网络秩序法益的特质及其与现实社会秩序法益的关系，学界存在泾渭分明的对立观点。一是独立法益说。该观点认为网络虽然具有虚拟性，但与现实空间需要维护公共秩序一样，网络空间中的公共秩序同样具有保护价值。信息网络公共秩序法益具有相对于现实空间公共秩序法益的独立性，不应以扰乱现实空间中的公共秩序作为认定行为构成妨害信息网络公共秩序犯罪的标准。在该观点看来，只要侵害了网络秩序，即使没有危害现实社会秩序，也可以作为犯罪处罚。例如，造成“公共场所秩序严重混乱”，是指造成了“网络空间”中的“秩序混乱”，还是指谣言在现实社会中落地之后，造成了“现实社会”的某种“秩序混乱”？从近来引发热议的“秦火火案”等案件看，实务中更多的是指前者。二是完全依赖现实空间秩序说。该观点认为在网络上散布虚假信息的行为，虽然可能导致人们的心理秩序混乱，但不会直接引起物理秩序的混乱。而“造成公共场所秩序严重混乱”显然是指一种物理秩序的混乱。因此，对于妨害网络秩序的犯罪而言，不宜以单纯造成网络秩序严重混乱作为入罪标准。在该观点看来，网络秩序没有独立保护价值，判断刑法是否应当介入的唯一标准是现实空间秩序是否受到侵犯。如果行为的影响只局限于网络空间内，并未引起现实空间秩序的混乱，那么行为的危害性未达到入罪标准，不能构成犯罪。该观点事实上完全否定了网络秩序的法益属性，对行为的处罚依据完全根源于对现实秩序的影响。三是折中说。该观点认为，只有同时侵犯网络秩序和现实秩序，造成线上线下公共秩序同时严重混乱的，才成立犯罪。如有的学者认为，认定“造成公共秩序严重混乱”，应基于客观主义立场从严把握，即在信息网络秩序严重混乱的同时，也要对“现实社会秩序”造成严重混乱。如引发重大群体性事件，或者引发民族、宗教冲突等，才有必要动用刑法这一“最后手段”。网络空间秩序受到侵害并不一定产生刑事可罚性，应该秉承刑法谦抑性，将侵犯网络空间秩序的行为通过现实的危害性或者紧迫的现实危险性这一处罚标准进行合理限定，体现出行为的实质可罚性并进而定罪。该观点实际上否定了网络秩序的独立法益地位，主张网络秩序必须结合现实秩序才能成为刑法的保护法益。

网络秩序不应当是纯粹虚拟的秩序，其并非完全脱离现实秩序的应然秩序。回溯互联网技术诞生及其应用过程可以发现，这种技术从未创造过脱离现实治理机制和规则约束的网络空间。网络秩序不能是纯粹虚拟的秩序，这意味着与自然空间秩序完全无关的行为，不能被评价为侵害了网络秩序法益。发生于网络空间的“违反经济秩序行为”，如果其影响止步于虚拟空间中，例如所谓元宇宙中的税收、财政、金融、经济等违规行为，只要其行为影响不可能溢出至现实世界，就不能作为犯罪处罚。实际上，不仅是侵害秩序法益的犯罪，即使是侵犯个人法益的犯罪，如果其影响仅限于网络空间，也不宜认定为犯罪。例如，在网络游戏中的杀人、抢劫行为不能被评价为犯罪。又如，在使用虚拟现实沉浸式设备时对其他用户的数字分身实施“强奸动作”或者“触碰性私密部位”的行为也难以被认定为犯罪。有学者认为，元宇宙空间中的游戏可以通过全真技术实现用户的沉浸式体验。元宇宙空间用户因技术嵌入身体，可以感受到具体的场景刺激，并且能通过身体动作作出相应的反馈。在元宇宙空间实现全真性的同时，元宇宙空间犯罪可以利用全真技术实施网络空间中所不能实施的行为，尤其是需要五官感触配合的犯罪行为，既可以包括侵犯人身权利的犯罪，也可以包括以身体动作为必要的其他犯罪。这种观点值得商榷。即便人在元宇宙中有更加逼真的体验，这种体验也是拟真而不是所谓“全真”。人在此场景中具有选择的自由，可以选择参加或者不参加（进入或者不进入）该元宇宙场景。因此，只要科技没有发展到人的意识可以脱离出人的肉体而独立存在于虚拟网络空间，人就有相对于虚拟网络空间的意志自由。人在该场景所受到的任何所谓的“侵犯”，都是基于意志自由的个人选择的体验，不能认定为其个人法益被侵害。以单独个体为基础的社会秩序、网络秩序也是如此。

所以，即使在网络时代，一个行为之所以被刑罚处罚，其根源也应当在于可能会对现实世界造成实害或者危险。如果一个行为完全不可能导致现实的危害性，则不具备施加刑罚的必要。值得刑罚处罚的行为，必然是具备重要的现实社会影响或者其潜在可能性的网络秩序违反行为。应当说明的是，所谓对现实世界的影响，不一定表现为有形有体的影响。即便是无形无体，但确实具备负价值属性的，该行为同样可以成为刑罚处罚的对象。

（三）网络秩序法益的独立属性

从逻辑上划分，行为对网络秩序和现实秩序的影响的对应关系可以分为四类（如表1），其中第一类和第四类在定性上争议不大，第一类构成犯罪，而第四类不应当认定为犯罪。存在争议的是第二类和第三类，即在行为造成网络秩序和现实秩序中的一方严重混乱的情况下，是否应当被认定为侵害了网络秩序法益。要解决该问题，需要明确两个前提，一是网络秩序和现实秩序的关系即是否存在没有现实秩序混乱根据的网络秩序严重混乱，二是网络秩序严重混乱的判断标准究竟为何。

表1 行为对网络秩序和现实秩序的影响的对应关系

对于公共秩序严重混乱应当如何判断，是应当同时具备网络秩序和现实秩序严重混乱，还是也包括单纯的网络秩序严重混乱，网络秩序又如何界定等问题，相关司法规范性文件并未作出明确规定。对此，有的学者认为在网络上散布虚假信息的行为，虽然可能导致人们的心理秩序混乱，但不会直接引起物理秩序的混乱。同时，现实空间的行为产生现实的危害后果，其因果关系相对容易确定；但网络上虚拟空间的言行产生现实空间的危害后果，其因果关系就不容易确定，因为它具有间接性、转换性、随机性、多样性等特点。由于现实空间与网络空间不具有同质性，难以认定此类行为构成相关犯罪。该观点在实质上否定了网络秩序成为刑法保护法益的可能性。有学者就此批驳，既然已经承认“网络秩序”属于“公共秩序”，却又不承认造成“网络秩序”的“严重混乱”属于“造成公共秩序严重混乱”，这显然是对司法规范性文件的曲解，更是一种以“现实社会”视角去解析“网络社会”现象的错位思维模式。实际上，上述争议的核心在于，网络秩序是否必然依赖于现实秩序，还是也可以独立成为刑法保护的法益。

网络秩序和自然空间秩序紧密相连，网络空间诞生和存在于现实物质世界，与现实物质世界有着千丝万缕的联系，因此，网络空间呈现出虚拟与真实、身体与心灵、地方与全球、个人空间与公共空间相交叠的明显的二元特性。在一定意义上，侵害网络秩序的行为必须在自然空间中寻求其处罚依据，完全没有现实危害可能的行为，不能作为犯罪处罚。但是，相比自然空间而言，网络空间具有虚拟化、数字化、流动化、弹性化、个人化及全球化等相对独立且迥然不同的特点。因此，相较于传统自然空间秩序，网络秩序也有其自身特性，不能完全比照传统的自然秩序裁剪网络秩序。和自然空间秩序相比，网络秩序具有交互性、公共性、去中心化等突出的特性，这些特性在根本上决定了其规制范围和规制方式。

交互性。网络秩序的交互性的特点表现为使用者在互联网上交互形式的灵活多样，且几乎不受时间、空间和参与者数量的限制。网络提供了参与主体之间的多向交流与互动的渠道和平台。在网络上，使用者可以一起参与到信息的形成和传播过程中，实现信息流动的多向性。在实质意义上，交互本身就是网络空间秩序的构建过程，人们通过互动实现主体间性的相互理解和共同意义建构。相比传统自然空间，网络空间的主体间性的相互影响更为纯粹、聚焦，个体在交往中通过相互理解、情感共鸣和行为协调形成共同认知，并在相互的博弈、妥协中最终明确行为规则和构建网络秩序。在交互中，逐渐塑造新的人类社会的道德伦理、行为规范，并最后重构属于网络时代的全新的人类社会秩序。网络的存在，意味着一种新的、可能的人类社会组织或结构方式，已存在于当代人类社会中，也可能暗示着新的人类社会秩序的形成。还应当注意的是，网络空间的交互逻辑与自然空间不同。例如，在物理空间中“起哄闹事，造成公共场所秩序混乱”，一般会满足行为场所与结果场所的同一性特征，这是因为在物理空间里，A处起哄闹事，只会影响到A处的公共秩序，而不可能在A处起哄闹事，却引起B处公共秩序的混乱。而在网络空间内，由于网络互通互联的特性，根本就不可能存在“在A处编造虚假信息就必须在A处造成公共秩序混乱”的情况。

公共性。公共性是网络空间的显著特点。自然空间中传导的信息、发生的事件会受到时空条件的限制，其影响范围有限，但网络空间与此不同。当然，网络空间的公共性不是绝对的，不能绝对地认为所有的网络空间都具有公共性，否则将不当扩大法律的干预范围。例如，范围很小的微信群（家庭群、亲友群等），社会影响有限，不能认定为公共空间。网络空间在原则上都具有公共性，即公共性是网络空间的基本属性，只有在例外情况下，如参与范围非常小且有严格的进入限制措施时，公共性才会丧失。在这方面，网络空间与自然空间天差地别。在自然空间中，不存在信息发布传递的开放性和跨时空即时性的特点，要认定为公共场所需要符合特定条件。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号）第5条之规定，公共场所是指车站、码头、商场、公园等公共活动场所，其特征为不特定的人可以自由出入及活动。由此可见，在自然空间中不存在原则上就可以认定为公共场所的情形，只有结合具体场景进行分析才能判断是公共场所还是非公共场所。另外，即便是自然空间中的公共场所，其信息传播的辐射范围、传播效率、社会影响和网络空间也存有差异，两者不能等同视之。因此，网络空间的公共属性决定了刑法对其规制的方式和范围应当与自然空间迥然不同。

去中心化。网络空间的去中心化指众多的网络活动参与主体，在没有共同权威和中央控制中心的情况下，通过交流、沟通从而形成特定的网络秩序。在去中心化的网络世界，每个网络参与者都是网络世界的主体，而不是客体；每个人都是信息的发布者，而不是单纯的接受者；每个人都是网络秩序的建设者，而不是单纯的遵守者。在互联网时代，网络的去中心化带来话语权力结构的去中心化。在网络世界，信息流动由单一中心向外按层级传递的方式，向多中心、无层级、同步快速的传递方式发生转型。知识和信息不再由国家或特定的权威来提供，每个人都可以是信息的发布者，每个人都掌握着话语权。每个人都可以在网络上阐述自己的见解、表达自己的观点、分享自己价值观，共同生产信息。每个人都是网络主体，都是独立的、具有个性的网络文化创造者、网络空间建设者。每个人都是网络世界的中心，每个人又都不是网络世界的中心。在去中心化的网络空间中，每个个体都具有中心化的话语权和行动力，相应应当承担中心化的社会责任。去中心化首先是网络信息传播的技术属性，也影响甚至决定网络行为的社会属性，甚至影响法律对网络行为的规制方式。

综上所述，网络空间实质上是一个去中心化的公共交互平台，因此，发生于网络空间的行为除了特定的传播范围较小的情形外，都具有公共属性，具有对社会秩序的交互塑造性。同样外观形式的行为，如发出一个信息、表达某种观点，其社会影响、社会意义在网络空间和在自然空间完全不同。有的学者认为，不同于现实社会，网络空间信息传播本质上属于言论表达行为，并非直接体现为社会行动，两者之间实现转化需要借助诸多条件，是一个充满不确定性的过程。因而，网络空间公共秩序虽有法律规制的必要，但也不宜将现实社会公共秩序的刑法规制逻辑简单适用于网络空间。

（四）网络秩序的实质内涵

现实社会秩序可以分为多种，包括国家安全秩序、公共安全秩序、市场经济秩序、司法活动秩序、社会管理秩序等。如上所述，网络秩序由于自身的特性，已经成为社会秩序的新的组成部分。值得进一步追问的是，作为刑法保护法益的网络秩序，其实质内容究竟为何？侵害网络秩序行为的负价值性究竟为何？本文认为，结合上述网络秩序与现实秩序的关系，可以把网络秩序法益分为非独立型网络秩序和独立型网络秩序。

侵害非独立型网络秩序是指通过网络实施的行为最终会影响现实空间，从而危害现实空间秩序的情形。刑法对之施加处罚的正当性根据在于行为对现实空间的危害。此时，行为对法益的侵害具有现实空间的客观实在性。侵害法益行为的社会负价值完全根源于现实空间。在该类情形中，网络只是行为侵害现实空间法益的工具或途径，网络秩序不是独立的法益。与之相对，侵害独立型网络秩序是指通过网络实施的行为并没有影响现实空间，没有对现实空间秩序造成有形有体的危害的情形。刑法对之施加处罚的正当性根据在于行为对网络空间的危害，即网络秩序具有独立于现实秩序的价值。此时的网络秩序作为人类社会秩序的不可或缺的一部分，危害网络秩序的行为侵害了人类社会秩序的正常存在与运行。即使行为并未对外在的自然空间产生危害和影响，也因为危害到了作为人类社会秩序一部分的网络秩序，从而危及社会正常运行的良好状态，应当被认定为犯罪。网络秩序法益和其他类型的法益，诸如国家法益、个人利益等不同，前者是区别于后者的独立法益。在网络空间中也会呈现侵害其他类型法益的犯罪。例如，在网络空间中侵害个人法益的侮辱、诽谤等，在网络空间从事的侵害国家法益的危害国家安全的行为。但此类法益都不属于网络秩序法益，而只是利用网络作为工具或途径实施的危害其他类型法益的行为，并不是对网络秩序法益本身的危害。独立的网络秩序法益是指剥离其他类型之外的，具有独立保护价值的秩序法益。应当说明的是，侵害独立型网络秩序的行为虽然在具体场合中并未引发自然空间的反应，但是其具有延伸、影响到自然空间的可能性。如果行为完全不可能对自然空间的秩序造成影响，那么也不能认为该行为侵害了独立型网络秩序。例如，前述的元宇宙空间犯罪，只是对纯粹虚拟秩序的破坏，而不可能延伸、影响到自然空间，也完全不可能对具体个人或整体社会造成实质的危害，不能将此种不具有客观实在社会基础的虚拟秩序理解为独立型网络秩序。由此，行为对网络秩序和现实秩序的影响的对应关系见如表2：

表2  行为对网络秩序和现实秩序的影响的对应关系

在独立型网络秩序法益中，如何把握其中网络秩序的实质内涵非常关键。原因在于，如果不能从本质上明确具有独立意义的网络秩序法益，则网络秩序法益必然陷入内涵不明、外延不清的境地。进言之，凡是违反前置法规范甚至仅仅违反道德观念的行为，都有可能被认为是对秩序的侵害而被认定为犯罪。法益由此会丧失批判功能，沦为论证犯罪成立的符号和工具，并最终摧毁法益理论。本文认为，法益是具有客观实在性的价值，依据客观实在性可以明确法益的内涵和外延，将安全感、信赖感、规范等不具备客观实在属性的所谓精神化法益剔除出法益的阵容。独立型的网络秩序法益的本质属性也在于其客观实在性。客观实在包括自然形态的客观实在和社会形态的客观实在。自然形态的客观实在，是有形有体的“一切以任何一种方式刺激我们感官的东西”。社会形态的客观实在，是社会发展及其相关的社会构成的规律性和一般性。正如前述舒茨等人将现象学引入社会学，创立了有别于传统社会学的“现象学社会学”。社会世界最初是由人建构的，但却具有客观实在性。非独立型的网络秩序法益，其客观实在的价值基础在现实世界中可以得到直接体现。独立型的网络秩序法益，其价值的客观实在性来源于社会正常运行必需的网络空间状态和条件。这种状态和条件是根源于社会发展阶段的、具有社会现实基础的实然状态和条件，而不是应然的规范要求。即该秩序已经是实现于现实世界中的客观状态，违反该秩序是对客观实在的现实状态的破坏。反之，如果仅仅为应然的规范秩序，不具有客观实在社会基础的，不能作为刑法法益。

四、网络秩序的刑法介入边界

在肯定网络秩序是一种独立的新型法益的基础上，如何设定其处罚边界，以防止网络秩序法益功能的异化，从而将刑法介入限定在合理的范围之内，同样是亟待解决的核心问题。本文认为，可以从以下几个角度加以明确。

（一）侵害网络秩序法益的犯罪应当有前置法的违法前提

首先，侵害网络秩序法益以违反前置法为前提。对于以秩序作为保护法益的犯罪而言，刑法是二次法、补充法，没有前置法的违法前提，刑法的介入就缺失了正当性前提。刑法的补充性，指刑法是对第一次规范（如民法规范、行政法规范）所保护的法益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一次规范的行为科处刑罚的第二次规范。第二次规范具有补充第一次规范的性质。对于秩序法益犯罪，明确其前置法的违法前提尤为重要。如果不明确网络秩序犯罪的前置法依据，那么必然会导致刑罚的擅断，会造成刑法手段使用的轻率和武断，甚至会导致道德入罪。关于这点，在现代法治国家是不被容许的。因为对于法定犯而言，现代法治要求刑法的行为规范需要尊重前置法规范的限制作用，只有具有前置法违法性的行为才有可能被评价为犯罪。

其次，是否侵害网络秩序法益的判断不应绝对依赖于前置法的判断。刑法具有补充性，但是这并不意味着刑法相对于其他的法律而言处于从属的地位。在用刑罚这种强力手段保护一定的法益这一点上，刑法具有独自存在的意义。即需要承担行政责任的秩序违反行为并不一定构成犯罪，刑法意义上的违法性判断应当保持独立性。例如，在“帅某骗保案”中，投保人帅某于1998年、2000年为其母亲向中国人寿投保终身保险。相关合同约定，被保险人应为70周岁以下且身体健康。而帅某的母亲由于种种原因户口上的年龄被改小了23岁。于是，帅某之母顺利成为被保险人。2003年帅某之母去世，帅某再度修改了其母在入党申请书上的年龄，顺利领取了27万元保险赔偿金。然而，根据当时的《保险法》第54条之规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。换言之，根据保险法的规定，中国人寿保险不能请求帅某返还保险费。然而，这并不意味着帅某就不成立保险诈骗罪，因为其不需要承担保险法意义上的法律责任的原因在于中国人寿保险怠于行使权利，而并非其行为在实质上不具有违法性。诸如此类，不胜枚举。

网络秩序法益保护应当有前置法基础，但同时不依赖于前置法的判断。两个命题之间看起来似乎矛盾，但其实内在的逻辑是一贯的，即如某一行为在前置法层面都不具有违法性，则该行为因为没有违反前置法规范而必然不会违反刑法的行为规范，即必然没有刑事违法性。即便上述行为在前置法上具有违法性，也不意味着该行为必然具有刑事违法性而应当作为犯罪处罚。对此，应当在实质上判断是否存在刑法意义上的法益侵害。

（二）网络秩序法益应当具有客观实在的社会基础

网络秩序法益具有客观实在性，用以保持法益原本具有的自然法意义上正当性和批判功能。法益理论的支持者通常认为，法益是有价值进而值得保护的真实事物。因为只有真实存在的，才是可能被侵害的。秩序法益如果不严守客观实在性，就容易走向抽象而空泛的精神化，甚至滑入规范论的法益观，其最终的必然后果是摧毁法益概念本身。如有的学者就认为，法定犯没有保护法益（法益阙如说），并带有批判意味地指出法定犯就是旨在惩处那些不服从国家行政管理的行为。但是，这种观点值得商榷。首先，如果法益概念的理论辐射范围仅限于自然犯，而无法解释法定犯，则该概念的价值和科学性值得质疑。其次，主张法定犯的目的就在于惩处那些不服从国家行政管理的行为，则法定犯必然面临“恶法亦法”的正当性质疑。并且，如果法定犯完全定位于惩处不服从国家行政管理的行为，必然导致行政刑法的独立地位的丧失。所以，只有坚守法益概念（包括网络秩序法益）的客观实在性，明确法益侵害是对重要而基本的生活状态和生存状态的侵害，即维持该状态对社会和国家的正常运行是必要的，才能实现法益批判功能和概念周延性的统一。

在法益理论的框架内，为实现法益的实体性的批判功能，学界有不同的理论进路。有学者试图将秩序法益还原为个人法益。还有学者试图论证制度法益具有经验的实在性，理由是“制度虽然不是物质性的，但如果其稳定到人人都无疑可以共同利用的程度，则成为经验的实在”。不论采取何种理论进路，其目的都在于寻求秩序法益的客观实在性的社会基础，在行政管理制度和前置法规范之外明确犯罪的本质和处罚依据。其差别在于各种理论的解释力和生命力各有不同。因此，阐述网络秩序法益的内涵与外延也得着眼于其客观实在性的社会基础。

首先，作为网络秩序法益正当性根据的社会基础不体现为有形有体的外在的物质形态，而是一种具有客观实在性的社会存在。这种社会存在由于能反映社会形态或社会结构的规律性或普遍性，从而具有其客观实在性。在理解客观实在性上，应当超越感官经验论的窠臼，例如用辩证唯物论和历史唯物论把握其存在形态与本质就是一种可行的理论进路。

其次，网络秩序法益反映特定发展形态的社会的规律性或一般性的构成。具体到网络秩序法益，是网络秩序作为社会秩序的重要组成部分的结构形态和运行状态。所谓社会秩序的结构形态或运行状态，似乎具有抽象性，但真切地支撑了社会秩序的存在与发展，是社会秩序正常运行的前提和基础。以国边境管理为例，国边境的存在与运行虽然不具有有形有体的实体性，但确为国家存在和运行的必要条件。因此，国边境这种人类社会结构形态及其运行状态，刑法上应当作为法益加以保护。网络空间的秩序法益同样如此。质言之，对网络秩序法益的侵害，即是对网络空间秩序的结构形态或运行状态的破坏。

最后，这种结构形态和运行状态本身具有相当的重要性，侵害上述结构形态和运行状态的行为值得刑法介入处罚。秩序本身容易流于抽象、空洞，即便将秩序限定为实然秩序，其意义也仅限于明确秩序法益的客观实在性。作为更加抽象的网络秩序，除明确客观实在性之外，还应当突出其基础性和重要性，才可能限定网络秩序法益的处罚范围，将网络秩序法益限定在合理的处罚范围之内。即如果认为网络秩序也是人们得以维持正常生活的状态的利益，那么，侵犯网络秩序法益的行为必须要么已经对人们的正常生活造成现实的危害，要么对其造成潜在的威胁。除此之外的程度较轻的一般危害行为，不应当认为足以侵害网络秩序法益。例如，严重的网络暴力、网络“开盒”行为，即便没有导致严重的现实危害后果，也具有作为犯罪处罚的正当性，其处罚根据在于行为对网络秩序法益的侵犯。

（三）侵犯网络秩序法益行为入罪必须具有刑法规定的犯罪构成根据

法益不是犯罪构成的组成部分，具体罪名的犯罪构成和法益之间是说明和被说明的关系，法益在其中发挥指导犯罪构成的解释的功能。有鉴于此，若要主张某一行为侵害了特定的法益并要对之适用刑罚，必须首先证明其符合了具体的犯罪构成。易言之，如果某一行为确实侵害了法益，但是该行为却不符合任何具体的犯罪构成，那么就不能认定其构成犯罪；反之，如果某一行为在形式上符合了具体的犯罪构成，但是在实质上没有侵害法益，也不能认定其构成犯罪。

2018年8月2日，甲驾驶机动车进入非机动车车道，与一骑电动车男子发生纠纷，甲一气之下对对方进行辱骂，被现场群众用手机拍下后在网上进行传播，引起网民愤怒，公安机关介入调查后，以寻衅滋事罪对甲进行刑事拘留。在该案中，现实空间秩序并没有严重混乱，处罚的原因在于相关视频被现场群众上传网络之后，引起网民愤怒。但是，在该案中，刑法介入是否有正当性依据，不无疑问。甲并没有将视频上传网络，即便他人上传视频的行为确实引发舆论关注，导致网络空间秩序严重混乱，也和甲的行为之间没有因果关系。本案中虽然法益侵害确实存在，但甲的行为并不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，因此不应认为构成犯罪。又如前述张某某、赵某寻衅滋事案，实务观点认为，该市住建委两次发布辟谣公告，同时虚假信息导致该市房地产成交量及离婚数量均大幅上升，给该市各房地产交易中心的公共秩序及婚姻登记机构的工作秩序造成了严重混乱。在本案中，编造、散布虚假信息与当地房地产成交量和离婚数量大幅上升之间是否具有因果关系，被告人的行为是否造成了网络秩序严重混乱，就是本案论证的重点。实际上，这种因果关系的证明具有较大的难度，如何排除政策、市场、国内外环境等其他因素的影响，对司法者是重大的考验。在刑事政策把握上，不能因为出现了负面的网络舆论，刑法就一马当先而弱化对行为是否符合刑法规定的犯罪构成的判断要求。

还须进一步讨论的是，现有的司法解释将点击数、转发量等网络数据作为定量标准。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》（法释〔2004〕11号）（以下简称法释〔2004〕11号）将视频、音频、图片文件数量、实际被点击数、注册会员数、直接链接数、传播人次作为入罪数量标准。又如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）（以下简称法释〔2013〕21号）则将点击、浏览次数等等作为罪量要素。有观点可能认为，行为人诽谤他人情节是否严重的标准由其他人的行为来决定，违反了基本的法理。这种观点并不妥当。原因在于，在上述司法解释规定的情形中，行为人对于自己的行为可能在网络中引发关注、被他人点击传播有认识。在意志上，行为人本身就追求相关的视频的传播。但是，在上述甲寻衅滋事案中，行为人对于视频被上传网络引发网民的强烈反应没有主观上的认识和意志。

 （四）合理设定刑法介入的罪量要素

界定犯罪除了罪体之外，还有罪量的要求。与传统的自然空间不同，网络空间罪量的设定面临更多的争议。在目前的司法实践中，相比传统犯罪而言，妨害网络秩序犯罪的入罪门槛与规制门槛更低。例如，因为网络技术的复杂性，传统的定量标准（如非法经营数额、违法所得数额等）可能并不能适用于网络犯罪。在此情况下，刑事司法解释为有关网络犯罪专门制定了有针对性的定量标准。例如，法释〔2004〕11号规定的视频、音频、图片文件数量、实际被点击数、注册会员数、直接链接数、传播人次；法释〔2013〕21号规定的点击、浏览次数等。现在的问题是，只关注点击、浏览次数，能否真正体现出网络秩序法益的实质，能否真正反映侵犯网络秩序法益的实际危害？因此，如何在准确把握网络秩序的公共交互属性的基础上，合理界定网络秩序法益的规制范围，是准确认定网络秩序犯罪的重要问题。

在设定标准上，考察现有的司法实务中的判断逻辑，其将点击数、浏览数与转发量等网络数据作为定量标准之一，确实能解决司法实务中网络犯罪定量难的问题，但是所有定量标准的最终目的应当在于反映行为的法益侵害性。如果点击数、转发量等网络数据无法切实反映网络行为的法益侵害性，那么其作为定量标准的合理性和科学性就无法得到体现。例如，同样是点击数、转发量，点击的人群、转发的范围不同，其影响自然有差异，不能一概而论。更深层分析，点击数、转发数的科学性依据何在，值得商榷。为什么入罪标准是500次，而不是800或者1000次？以网络谣言为例，如果某一谣言的有效点击量为500次，但500个看过谣言的读者对此都不相信，甚至只是付诸一笑。此类谣言的危害性何在？对于妨害网络秩序犯罪的评价数额的设定，还须在加深对网络犯罪认识的基础上进一步完善调整。应当排除数额入罪的绝对化，不能把数额作为入罪与否的绝对标准。侵犯独立型网络秩序的点击数、转发量，与附加了其他法益内容如国家安全、知识产权、人格权等的数额，以及现实空间中犯罪行为次数、犯罪对象等数额，存在本质区别。应当把网络空间的点击数、转发量等数额理解为一个参考值。在具体的判断中，即使某一行为的网络点击数、转发量达到数额要求，也不必然成立犯罪，而应当进一步考察是否确实具有客观实在的法益侵害性。在程序上，可以设定举证责任倒置，允许被告人反证。被告人能证明其行为确实不具备实质法益侵害的，即便点击数、转发量达到特定数额要求，也不成立犯罪。