证据不足之辩——陈某贩卖毒品二审改判死缓案辩护解析

一、基本案情

一审判决认定，2014年至2016年，及2022年1月至9月间，被告人陈某共5次从李某手中购进甲基苯丙胺片剂（麻古）共计127.62千克、甲基苯丙胺4千克后贩卖，后被公安机关抓获。一审判决认定被告人陈某犯贩卖毒品罪、洗钱罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，后陈某提起上诉。

二、二审辩护意见

笔者对本案仔细研究案卷之后，发现本案证据严重混乱、矛盾，主要靠口供定案，口供系非法取得，同时本案无技侦证据，于是确定本案二审核心辩护观点为“一审判决事实不清，证据不足，指控不能成立”。虽然笔者根据多年办理毒品死刑案件的经验知道本案基本上没有无罪的可能，但以辩无罪争保命，不失为一条可行的辩护策略。于是笔者具体从以下三个方面论证了以上辩护观点：

（一）一审未排除非法证据严重错误，二审应予排除

1、陈某、李某对一审做出的不予排除非法证据的结论已提出上诉，二审依法应予以审查

根据《最高人民法院<刑事诉讼法>解释》第138条第二款的规定：人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理。现上诉人陈某、李某对本案一审做出的不予排除非法证据的结论不服并已经提出上诉，据以上规定二审应予以审查。

2、一审判决以陈某、李某未提供排除非法证据的线索为由不予排除非法证据明显错误

一审判决书中以陈某、李某二人及其辩护人未提供排除非法证据的线索为由不予排除非法证据，这与事实不符。一审庭前会议和开庭时实行的2018版最高人民法院《办理刑事案件排除非法证据规程》第五条第一款规定：犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等。一审判决做出前实施的2024版两高三部《办理刑事案件排除非法证据规程》第八条也有同样的规定。在一审阶段陈某的辩护律师先是提交了《非法证据排除申请书》，后在一审庭前会议中，由于法庭违规未让陈某到场，故由陈某的辩护律师代为向一审法庭陈述了陈某在被捕后被打耳光和被以家人视频威胁的情况，再到开庭时陈某本人也当庭讲述了这些情况。这都已经明确提供了陈某被刑讯逼供的时间、地点及对其刑讯逼供的方式等具体信息，这显然已经属于上述规定中所说的线索。而李某本人也没有被允许参加庭前会议，其一审辩护律师虽然未在庭前会议上提供其被非法取证的线索或材料，但在一审庭审中李某本人还是详细讲述了其被指定监视居住（以下简称指居）期间受到长时间疲劳审讯的情况，所以在二审中贵院也应予以审查。

另外，一审法官在开庭之初宣读的《庭前会议报告》中称不排除非法证据的理由是“陈某除了在公安机关第一次供述对于犯罪事实没有认可，其他的供述对于案件事实均予以认可，陈某的多次供述，侦查人员系不同的侦查人员，因此，由同一人员做出刑讯逼供的可能性比较低，另有陈某的入所体检表证明其入所的体表一切正常”，这与一审判决书中所称的上述理由完全矛盾，可见一审对于不予排除非法证据一事根本无法自圆其说，所称理由完全站不住脚。

3、对陈某、李某在侦查阶段的供述应作为非法证据予以排除

（1）一审阶段陈某、李某都已经反映了自己遭受非法取证的情况

一审阶段陈某及其辩护律师在《非法证据排除申请书》、庭前会议、庭审中及上诉状中多次说过陈某遭受A县公安局警察非法取证的情况，包括在B市被捕后即在B市C派出所被A县公安局的警察殴打，后被带回A县之后在A县公安局执法办案中心5楼会议室再次被警察殴打，在A县看守所羁押期间A县公安局的警察又拿着陈某家人的视频威胁要把他家人也都抓起来。

同样，李某及其一审辩护律师也在一审庭前会议、一审庭审和上诉状中说过侦查阶段A县公安局警察在对其指居期间将其铐在凳子上长达37天，期间不让休息。

（2）对陈某拘留、羁押程序违法，应视为非法拘禁

①对陈某宣布拘留前未采取强制措施却非法剥夺其人身自由。A县公安局侦查人员于2023年3月1日在B市抓获陈某后未对其采取传唤等任何法定强制措施，但却将其强行拘禁，非法剥夺其人身自由，并将其带至A县，之后才在2023年3月2日17时向陈某宣布刑事拘留，在将其抓获至宣布拘留这期间对陈某所作的3份讯问笔录显然属于非法拘禁下所产生。

②拘留机关无管辖权。本案虽最早是在2020年2月26日由D市公安局直属分局（以下简称直属分局）立案，但早在2023年1月13日D市公安局就已经把该案指定了A县公安局管辖，但陈某的《拘留证》（2023年2月24日发出，2023年3月2日17时向陈某宣布）、《拘留通知书》（2023年3月2日发出）、对陈某延长羁押期限的《变更羁押期限通知书》（2023年3月3日发出，通知延长羁押期限自2023年3月6日至2023年4月5日）却都仍是直属分局发出，而非A县公安局发出的。直属分局在已经无权管辖该案的情况下，作出的拘留、延长拘留属于违法行为，如此则2023年3月22日批准逮捕之前对陈某的前4次讯问都系无权侦查机关进行的，所取得的供述都属于非法拘禁下取得的。

③将陈某带回管辖地后未立即送看守所羁押。《公安机关办理刑事案件程序规定》第126条第二款规定：异地执行拘留的......到达管辖地后，应当立即将犯罪嫌疑人送看守所羁押。但本案中,在将陈某从B市带回A县后，却没有立即将其送看守所羁押，而是在A县公安局执法办案区对其进行了两次讯问，这些也属于非法拘禁之下所作。

以上对陈某非法拘禁期间所作的的讯问，根据两高一部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第4条、两高三部《办理刑事案件排除非法证据规程》第1条第一款第（三）项之规定，均应视为非法证据予以排除。

（3）对李某拘留、指居违法，应视为非法拘禁

①对李某宣布拘留前未采取强制措施却非法剥夺其人身自由。A县公安局侦查人员于2023年1月16日抓获李某后未对其采取传唤等任何法定强制措施，但却将其强行拘禁，非法剥夺其人身自由，之后才在2023年1月18日16时向其宣布刑事拘留，在将其抓获至宣布拘留这期间对其作的第1份讯问笔录显然属于非法拘禁下所产生。

②指居机关、执行指居机关违法。李某是在2023年2月14日被直属分局指居的，由D市公安局禁毒支队（以下简称禁毒支队）执行，但同样是因为早在2023年1月13日D市公安局就已经把该案指定了A县公安局管辖，其后也是由A县公安局于2023年1月18日对李某进行拘留的，在此情况下直属分局已经无权再对李某指居，禁毒支队也无权来执行指居，这种情况下即应视为非法拘禁，指居期间李某作出的供述均应作为非法证据予以排除。

③指居目的违法，适用错误。《呈请对犯罪嫌疑人李某采取指定监视居住措施的报告》中“呈请采取指定监视居住的理由和依据”部分称：李某......到案后态度极其恶劣......李某因涉嫌贩卖毒品被A县公安局采取刑事拘留，羁押在A县看守所，但李某拒不交代自己的犯罪事实。为查清犯罪事实，将涉案团伙一网打尽......建议对李某采取指定监视居措施。如此明目张胆、赤裸裸地声称指居就是为了让李某交代犯罪事实，可以说侦查机关意图通过指居来非法取证，逼迫李某供述所谓贩毒事实的目的已经昭然若揭。依照《刑事诉讼法》第75条第一款规定，指居本身是监视居住的一种，适用指居的前提是符合适合适用监视居住的条件，而监视居住则是与拘留并列的强制措施，并非一种侦查手段、取证手段，也没有任何规定说犯罪嫌疑人拒不交代犯罪事实就可以对其适用指居，可以通过指居来使其如何供述犯罪事实。为了逼迫李某如实交代所谓的犯罪事实，就将李某的拘留变更为指居，是将指居滥用成了非法取证的手段，其性质即属于非法拘禁。

即以上对李某非法拘禁期间所作的的讯问，同样根据两高一部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第4条、两高三部《办理刑事案件排除非法证据规程》第1条第一款第（三）项之规定，均应视为非法证据予以排除。

（4）讯问笔录没有相应讯问录像或讯问笔录与讯问录像内容严重不一致

①部分讯问笔录没有相应讯问录像。比如2023年3月1日陈某在A县执法办案中心的两次讯问笔录，2023年2月4日、2023年2月9日李某的两次讯问笔录。《刑事诉讼法》第123条规定对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定：未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述应当排除。据此，本案没有同步讯问录像的供述应予排除。

②部分讯问笔录内容与讯问录像反映的情况严重不一致。比如2023年1月18日李某在A县公安局的两次讯问笔录，以及2023年3月22日13：15-15：35李某被指居期间在A县公安局执法办案区的讯问笔录，其中李某都是基本不说话，或只简单吐一两个字，而侦查人员却在快速打字制作讯问笔录，于是讯问笔录中就出现了所谓李某供述的大篇幅详细案情，显然这些都是侦查人员自己编造的虚假内容，即便李某看过笔录并签字也仍应认定为违法和不实。

（5）被告人供述中的反常之处和异常变化表明其应是受到了非法取证

在主要依靠口供定案的案件中，如果时隔多年不同被告人之间的口供在细节上仍能作到完全一致，反而是不合常理的，说明他们很可能是受到了诱供，甚至逼供的影响。比如2014-2016年这起，即第一起毒品犯罪，此案发生在陈某、李某二人被捕之前7-9年，但此二人还能把案情细节都说得如此清楚且一致，本身就不符合人的记忆规律。而本起中何某已经在2014年10月被刑事拘留，后一直被关押，但陈某却称从2014年到2016年李某卖给他的100条左右麻古他都转卖给了何某，何某的供述中也只承认在2014年时一共才买过陈某50粒左右麻古，这说明陈某的供述虚假的离谱，应系被诱供或逼供所致。

而从李某在本案中多次讯问笔录来看，其在2023年1月18日在A县公安局的两次供述都是承认贩毒的，但此后在A县看守所关押期间的3次供述则都是不承认贩毒的，此后指居期间的两次供述又开始承认贩毒，而且说的十分详尽、具体，一审判决书中引用的李某的供述即是指居期间的这两次供述，即李某是到公安局里就认罪，到看守所里就不认罪，再到公安局又认罪，显然李某在公安局时的认罪供述是受到了非法手段的逼迫，而在看守所时则因不会受到非法手段逼迫而不认罪。

此外，一审判决认定2022年第3起，即2022年3月这起中，李某原先说毒品是二十公斤冰毒，康某原先说是“二十包毒品，应该大部分是冰毒，可能还有一些麻古，因为我们闻到车子上有很大的麻古香味”、“包里有二十包毒品,其中有麻古的香味,重量一共有20公斤”，袁某原先也说是20公斤毒品，没说是什么种类的毒品，但自陈某到案后在其2023年3月1日的讯问中说了这起是30块麻古后，李某开始改称是三十条麻古（指居后的2022年3月8日供述），康某开始改称是30袋麻古，袁某也开始改称是30块麻古、30袋麻古，突然都变得与陈某所说惊人地一致，这种不正常的变化只能有一种解释，就是他们是受到了诱供，甚至逼供的影响。

（二）本案系完全或主要依据口供定案，明显证据不足，至少也是未达到死刑案件证据标准

按本案一审判决书中的认定，本案涉及陈某的这5起毒品犯罪中，2022年的第1、2起的证据只有李某、陈某、康某三人的口供，而2014-2016年这起中的证据则主要是李某、陈某口供，2022年第3、5起中的证据也主要是李某、陈某、康某、袁某四人口供，其余证据则都是不能直接证明案件事实情况的间接证据，即本案一审判决认定的陈某共5起贩卖毒品事实系完全或者主要依据口供定案。

因此即便不考虑排除非法证据的问题，一审对这5起所谓犯罪事实据以定案的证据也明显不足，甚至2022年的第1、2起依据《刑事诉讼法》第55条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”之规定都不应认定构成犯罪，更达不到死刑案件证据标准，其余3起就算认定构成犯罪也同样达不到死刑案件证据标准。

（三）一审认定的2022年第1、2、3起证据之间存在明显矛盾，认定错误

本案中李某、陈某、康某都曾供述李某在2022年1月份让康某送给陈某一部130xxxx0000号码，装有“飞狐”软件的手机，并用该手机号码注册了“飞狐”软件账号，李某、康某自己也分别使用186xxxx1111、186xxxx2222手机号码注册了“飞狐”软件账号，此后他们之间的毒品交易正是通过“飞狐”软件联系的，一审判决中也认定了该情节。可见这个“飞狐”软件在本案2022年的毒品犯罪中起到了把各方串联在一起的重要作用。

但据卷中黎某、易某、袁某的说法上述情况发生的时间却明显晚于2022年1月份。黎某证实该号码是她在2021年的5、6月为公司业务而开通的，是她在汪某公司上班期间工作使用的，其一直使用至2022年9月份离职时，该手机卡没有带走就留在了汪某的公司。易某也称其是袁某的发小、邻居，称李某使用的“186xxxx1111”手机号、康某使用的“186xxxx2222”手机号是2022年8月左右袁某要其开通的。而袁某则称陈某使用的“130xxxx0000”手机号、李某使用的“186xxxx1111”手机号、康某使用的“186xxxx2222”手机号都是他在2022年8月份提供给康某的。即按黎某、易某、袁某三人的证言2022年8月份之前这三个手机号码并非是由李某、陈某、康某使用的。

同时，一审判决书中2022年第5起中引用的证据第（2）项《手机取证报告视频》显示：号码为186xxxx2222黑色苹果手机在2022年8月底和9月初与号码为130xxxx0000的“&&&”和号码为186xxxx1111的“%%%”有过多次联系。意即康某在2022年8月底和9月初通过“飞狐”软件与陈某、李某有过多次联系。但本案中却没有2022年8月底之前这三人通过“飞狐”软件联系的取证报告，这显然不是明明有2022年8月底之前的这种证据侦查机关却有意不调取，而是根本就不存在2022年8月底之前的这种证据。而二审开庭前的新证据A公（禁）调证字【2025】3333号-用户资料中更明显显示，186xxxx2222、186xxxx1111这两个手机号是由易某在2022年8月30日才开户的。

以上客观证据印证了前边黎某、易某、袁某所说的2022年8月或9月份才给陈某、李某、康某使用以上这三个号码的说法，证明了三人在2022年8月底之前并非使用“飞狐”软件联系毒品交易，即陈某、李某、康某三人所说从2022年1月份他们三人就开始用这三个号码注册的“飞狐”软件联系贩毒的供述不实，而这三人这种违背事实的趋同供述显然也只能是因为受到诱供逼供所致。

一审判决所认定的陈某2022年第1、2、3起贩毒事实发生时间为2022年1、2、3月份，也就是都发生在2022年8月底之前，而这3起毒品犯罪本就完全或主要靠陈某、李某、康某3人的口供定案，现在已被证明2022年1、2、3月份时三人并未使用“飞狐”软件联系毒品交易，也就说明这3起毒品犯罪证据不足，一审判决认定错误。

三、结语

作为一个承办死刑案件的辩护律师，办的不止是案件，更是被告人的生命，所以我们必须要本着对每一起死刑案件被告人生命负责的精神，认真、负责、专业地为被告人提出不应适用死刑的辩护意见，为被告人争取每一个可以活命的机会，唯有这样才不辜负我们的职责！