民事欺诈与刑事诈骗的界分以及诈骗类犯罪非法占有目的的认定标准实证分析

一、引言

本文分析研究诈骗犯罪的非法占有目的的认定标准时采用“诈骗类犯罪”的表述，原因在于从法益侵害角度看，我国刑法涉及到诈骗犯罪的有侵犯公私财产法益的诈骗罪（刑法第266条）、侵犯市场经济秩序法益的合同诈骗罪（刑法第224条）和侵犯金融管理秩序法益的金融诈骗罪（刑法第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第194条票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪、第197条有价证券诈骗罪、第198保险诈骗罪。），但侵犯市场秩序法益的合同诈骗罪和侵犯金融管理秩序法益的金融诈骗罪与诈骗罪属于特别法与一般法的关系。二者具有种属关系。凡是符合合同诈骗罪、金融诈骗罪主观方面构成要件的犯罪均符合诈骗罪主观方面构成要件。只不过当一个行为同时满足合同诈骗罪或者金融诈骗罪主观方面构成要件和诈骗罪主观方面构成要件时，按照特别法优于一般法的原则，按照合同诈骗罪或者金融诈骗罪论处。另外，诈骗罪、合同诈骗罪、金融诈骗罪均属于目的犯，均要求以非法占有为目的。在上述诈骗犯罪中非法占有目的的认定在理论上均要符合目的犯的构成要件，且在非法占有目的上满足的条件基本一致。因此笔者以“诈骗类犯罪”概述。便于对该类目的犯非法占有目的的认定。

民事欺诈与刑事诈骗以及诈骗类犯罪非法占有目的的认定，在司法理论实务界是一个比较容易混淆且是一个司法适用难点。我国《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；……。关于诈骗罪的目的，各国刑法上出现了两种不同的立法例。一种立法例是明确规定诈骗罪必须具有非法占有目的。例如，《德国刑法》第263条明文规定，诈骗罪必须“意图使自己或第三者获得不法财产利益”；《瑞士刑法》第146条规定，诈骗罪必须“以为使自己或他人非法获利为目的”。在这种立法例之下，非法占有目的就成为诈骗罪的主观的超过要素。另一种立法例则没有明文规定诈骗罪必须出于某种特定目的，如日本刑法没有明文要求诈骗罪必须出于某种特定目的。这种立法例也并不意味着非法占有目的绝对不是诈骗罪的主观要素，但由于缺乏明确规定，常常引起解释论上的争论。我国刑法没有对诈骗罪规定非法占有目的，我国刑法没有明文规定诈骗罪必须出于非法占有的目的，但司法理论界通说认为，成立诈骗罪（包括金融诈骗罪、合同诈骗罪）以非法占有目的为要件。

下面笔者就民事欺诈与刑事诈骗的界分以及诈骗类犯罪非法占有目的的认定论述如下：

二、民事欺诈与刑事诈骗的界分

（一）民事欺诈与刑事诈骗的概念  

欺诈，乃是一种故意违法行为，是指“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。”因欺诈而从事的民事法律行为，是在受欺诈人因欺诈行为而错误作出意思表示的基础上产生的。它是欺诈行为的结果，但其本身与欺诈行为是有区别的，因欺诈而实施的民事法律行为“谓依他人之欺骗行为陷入错误而为之意思表示。”。基于以上意思，民事欺诈，也称民事诈欺，是指故意将不真实的情况当作真实的情况加以表示，以使他人产生误解，进而做出意思表示。我国《民法典》第148条将欺诈规定为可撤销民事法律行为事由之一，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释第21条对民法中的欺诈行为做了以下界定：“故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。”

刑事诈骗就是诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法取款数额较大的公私财物的行为。由此可见，诈骗罪的构成要件要求人不但在客观方面采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的财物，在主观方面还必须表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。

民事欺诈和诈骗罪是两种不同性质的违法：前者是民事不法，后者是刑事不法。

（二）民事欺诈与刑事诈骗的界分

1.诈骗罪与借贷行为的界限

借款人由于某种原因，长期拖欠不还的，或者编造谎言或隐瞒真相而骗取款物，到期不能偿还的，只要没有非法占有的目的，也没有挥霍一空，不赖账，不再弄虚作假骗人，确实打算偿还的，仍属借贷纠纷，不构成诈骗罪。

2.民事欺诈与刑事诈骗的界分

参照《刑事审判参考》第1342号黄钰诈骗案，民事欺诈与刑事诈骗，在客观上，行为人都实施了占有他人财物的行为。但是，客观上的占有，与行为人主观上是否具有法占有的目的，并不具有必然的对应关系。不能从客观上存在占有的直接推定行为人主观上具有非法占有的目的。判断一个行为是民事欺诈是诈骗犯罪，关键看其是否具有非法占有的目的。认定诈骗罪，行为人上就必须具有非法占有的目的。反之，即使行为人在取得财物时有欺诈，只要没有非法占有的目的，不赖账，确实打算偿还的，就仍属于民事纠纷，不应认定为诈骗罪。

（三）民事欺诈与刑事诈骗界分的实证分析

1.参照《刑事审判参考》第1342号黄钰诈骗案，如何区分诈骗罪与民事欺诈

（1）民事欺诈与刑事诈骗的界分

民事欺诈与刑事诈骗，在客观上，行为人都实施了占有他人财物的行为。但是，客观上的占有，与行为人主观上是否具有法占有的目的，并不具有必然的对应关系。不能从客观上存在占有的直接推定行为人主观上具有非法占有的目的。判断一个行为是民事欺诈是诈骗犯罪，关键看其是否具有非法占有的目的。认定诈骗罪，行为人上就必须具有非法占有的目的。反之，即使行为人在取得财物时有欺诈，只要没有非法占有的目的，不赖账，确实打算偿还的，就仍属于民事纠纷，不应认定为诈骗罪。

（2）熟人之间诈骗罪非法占有目的判断

在熟人之间，判断行为人骗取财物是否属于诈骗，就要正确判定行为人是否具有非法占有的目的。我们认为，主要可以从两个方面进行判断：一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为。行为人取得财物后即携款(物)逃匿，躲避被害人催债；或者将财物转移、隐匿，拒不返还；或者将财物用于赌博、挥霍等，致使无法返还的，都属于逃避偿还的行为。二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。

2.参照《刑事审判参考》指导案例第1512号黄某等合同诈骗案，对合同整体履行不存在根本影响的欺诈行为如何定性

从取得财物的处置情况看是民事欺诈还是诈骗，看是否具有非法占有的目的：行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同履行的，即使客观上未能完全履行合同义务，一般应当认定为民事欺诈；行为人将取得财物全部或者大部分用于挥霍、从事非法活动、携款逃匿等的，一般应当认定其具有非法占有的故意，构成犯罪的可以按照合同诈骗罪论处。

3.不具备偿还能力高息借款构成诈骗罪（《人民司法》2011年第14期，第8页）

【裁判要旨】民事欺诈行为与非典型诈骗罪有一定的相似之处。被告人在欠有巨额债务情况下,隐瞒真相、虚构事实向他人借款,致使数额较大的借款客观上无归还可能的,应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。

【案号】一审:(2010)浙嘉刑初字第36号二审:(2010)浙刑终字第167号

（四）民事欺诈与刑事诈骗界分在司法实务中的判断标准

1.判断一个行为是民事欺诈是诈骗犯罪，关键看其是否具有非法占有的目的。（《刑事审判参考》第1342号黄钰诈骗案）

2.从取得财物的处置情况看是民事欺诈还是诈骗，看是否具有非法占有的目的：行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同履行的，即使客观上未能完全履行合同义务，一般应当认定为民事欺诈。（参照《刑事审判参考》指导案例第1512号黄某等合同诈骗案）

3.不具备偿还能力高息借款构成诈骗罪（《人民司法》2011年第14期，第8页）

综上，笔者认为，民事欺诈与刑事诈骗在司法实务中的判断，二者的相同之处，在客观上均存在虚构事实，隐瞒真相的行为，但主要的区分标准在于行为人是否具有非法占有的目的。但行为人是否具有非法占有的目的，要结合目的犯的相关理论以及相关法律规范和案例全面综合分析认定，不能一概而论。本文将在诈骗类犯罪非法占有目的部分详加论述，此处不再赘述。

三、诈骗类犯罪非法占有目的的认定

（一）“非法占有”目的在刑法理论界的理解

非法占有的目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配。并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法律的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。

排除意思的主要机能，是将不值得科处刑罚的骗用、盗用行为排除在犯罪之外。利用意思，是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思（这一表述的含义与取得、享受财物可能具有的利益或效用的意思相同。）这种意思已经超出了“单纯取得财物的利用可能性的意思”，是更为实质的意思。基于这种意思取得他人财物时，由于其法益侵害行为是基于强力的动机，所以责任更重。因此，盗窃罪、诈骗罪的法定刑高于故意毁坏财物罪。换言之，盗窃罪、诈骗罪的法定刑之所以高于故意毁坏财物罪，“是考虑基于利用意思的财产罪的反复实施的危险大和模仿的危险性高，使前者成为比后者的责任更重的犯罪类型。”

要明确非法占有目的的内涵，既不能将非法占有目的理解为不法所有的目的，也不得仅将拒不归还理解为非法占有的目的，也不能将非法占有目的中的“占有”理解为事实上的支配关系。在认定行为人是否具有非法占有目的时，不能笼统地判断行为人有没有非法占有的目的，而应先确定案件的焦点所在。如果行为人明显具有利用意思乃至已经利用了财物，就只需要判断行为是否具有排除意思。反之，如果行为人已经转移了财物，被害人也因此丧失了财物，或者说行为人明显具有排除意思，就只需要判断行为人是否具有利用意思。

非法占有目的虽然是主观要素，但对于是否“非法”来说，必须进行客观判断，而不是以行为人的内心想法为标准。换言之，对于非法占有目的中的“非法”，应根据财产罪的保护法益进行理解判断；只要是侵害了诈骗罪的保护法益，就可以认定为非法，进而认定行为人的占有目的具有非法性。因此，一般来说，行为人没有占有他人财产的合法性根据，或者说没有使他人转移财产给行为人或第三者的合法根据，却具有占有他人财产的目的的，就属于非法占有目的。这里的合法根据，通常指具有相关财产法的根据（但也要考虑到刑法的特别规定）。

（二）诈骗类犯罪非法占有目的认定的实证分析

非法占有目的的具体认定，一般有直接主观认定和间接客观推定两种方式，笔者重点于对诈骗类犯罪间接客观推定的分析论证：

1.非法占有目的的规范梳理

当前规定诈骗犯罪非法占有目的的司法性文件有2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号，以下简称2001年《纪要》），最高人民法院2011年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》），最高人民法院、最高人民检察院2018年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2018年《信用卡解释》）和最高人民检察院公诉厅2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称2017年《纪要》）。梳理既有规定，归纳其中的特点，对于完整把握非法占有目的的内涵和明确认定思路，不失意义。

2001年《纪要》指出根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

《非法集资解释》第4条规定“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的’：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。”与2001年纪要》相比，《非法集资解释》增加了资金不用于或主要不用于生产经营活动和拒不交代资金去向两种可以认定非法占有目的的情形。

针对信用卡透支场合非法占有目的的认定，最高人民法院、最高人民检察院2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2009年《解释》）作出了规定，2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于修改关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释）的决定》对其进行了修改完善，2018年《信用卡解释》规定‘具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的以非法占有为目的’，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（3）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的情形。”2018年《信用卡解释》一方面不再将2009年《解释》规定的“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”作为认定非法占有目的的情形；另一方面将“使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的”增设为非法占有目的的情形之一。

与前述规定不同，2017年《纪要》关于非法占有目的情形的规定给人耳目一新的感觉，它不再重复既有司法文件规定的行为类型，而是针对实务中的疑难问题作出了新的规定犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”

上述关于非法占有目的的规定虽然是针对金融犯罪、非法集资、信用卡恶意透支而言的，但是，除个别情况外，这些规定实际上对于诈骗类犯罪非法占有目的认定有着普遍的指导和参考意义。

2.诈骗类犯罪非法占有目的认定的实证分析

（1）参照《刑事审判参考》指导案例第271号黄志奋合同诈骗案，如何认定诈骗犯罪中的非法占有目的

对于行为人将他人的财产占有后，是否具有非法占有的目的关键要看是主观故意为之还是客观因素所致：一是是否有实际履行能力；二是要看行为人的行为是民事欺诈还是刑事诈骗；三是要看行为人占有他人财产后是否存在挥霍、隐匿财物及携款潜逃情形。

（2）参照【刑事审判参考】第646号刘恺基合同诈骗案，对合同诈骗案非法占有目的的认定

合同诈骗犯罪是目的犯，必须以行为人具有非法占有目的为构成要件。刑法第二百二十四条规定了合同诈骗罪的五种情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。前四种情形规定得非常明确具体，比较容易把握与认定，但在司法实践中，被告人的行为往往与前四种情形不相符合，这就需要法官根据事实对被告人的主观方面进行分析，以认定其是否具有非法占有之目的，进而确定其行为是否构成合同诈骗罪。如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的，是司法实践中的重点和难点。一般而言，对行为人是否具有非法占有之目的，可以从以下几个方面进行分析：（1）行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；（2）行为人在签订合同时有无履约能力；（3）行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；（4）行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；（5）行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为。

（3）参照《刑事审判参考》第1342号黄钰诈骗案，如何区分诈骗罪与民事欺诈

在熟人之间，判断行为人骗取财物是否属于诈骗，就要正确判定行为人是否具有非法占有的目的。我们认为，主要可以从两个方面进行判断：一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为。行为人取得财物后即携款(物)逃匿，躲避被害人催债；或者将财物转移、隐匿，拒不返还；或者将财物用于赌博、挥霍等，致使无法返还的，都属于逃避偿还的行为。二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。

（4）参考案例叶某林、谭某竑、石某、乔某坤合同诈骗案（入库编号：2024-03-1-167-003）

裁判要旨：认定刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪所涉“以其他方法骗取对方当事人财物”，应当遵从主客观相一致的原则，从行为人有无实际履行能力、是否采用欺骗方式诱骗对方签订合同、是否实际履行合同、是否转移、隐匿财产等方面，准确评判行为手段和损失结果，并判定行为人是否具有非法占有目的。

（5）参考案例李某胜合同诈骗案（入库编号：2023-16-1-167-003）

裁判要旨：行为人使用真实身份签订合同，客观上具备履约能力，并有积极履行合同的行为，虽未全额支付货款但不能排除其抗辩理由的正当性，也不存在挥霍、隐匿财产等情形的，不能认定其主观上具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。

（三）诈骗类犯罪非法占有目认定在司法实务中的判断标准

笔者通过对司法理论、实务界对诈骗类犯罪非法占有目的的规范研究和实证分析，关于在司法实务界如何准确判断诈骗类犯罪非法占有目的的认定得出如下参考性结论，以供司法实务界同仁参考适用。

1.明知没有归还能力而大量骗取资金，是否具有实际履行能力或者致使数额较大资金客观上无归还可能的

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金（2001年《纪要》观点）；

（2）看是否具有实际履行能力（《刑事审判参考》指导案例苏志奋合同诈骗案裁判要旨）（《刑事审判参考》第646号刘恺基合同诈骗案裁判要旨）（人民法院案例库参考案例叶某林、谭某竑、石某、乔某坤合同诈骗案，入库编号2024-03-1-167-003）；

（3）使数额较大资金客观上无归还可能的（不具备偿还能力高息借款构成诈骗罪（《人民司法》2011年第14期，第8页）【案号】一审:(2010)浙嘉刑初字第36号二审:(2010)浙刑终字第167号裁判要旨）。

但在具体认定上不能一刀切，应当根据具体案件情况具体分析，综合认定，如2001年《纪要》指出‘在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析…….在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”

2.看行为人是否有逃避偿还款物的行为。

行为人取得财物后即携款(物)逃匿，躲避被害人催债；或者将财物转移、隐匿，拒不返还；或者将财物用于赌博、挥霍等，致使无法返还的，都属于逃避偿还的行为。

（1）非法获取资金后逃跑的（2001年《纪要》观点）；

（2）看行为人是否有逃避偿还款物的行为。（《刑事审判参考》第1342号黄钰诈骗案）

（3）看行为人占有他人财产后是否存在挥霍、隐匿财物及携款潜逃情形（《刑事审判参考》指导案例苏志奋合同诈骗案裁判要旨）。

3.肆意挥霍骗取资金的（2001年《纪要》观点）和（《刑事审判参考》指导案例苏志奋合同诈骗案裁判要旨）；

4.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的（2001年《纪要》观点）；

5.看是否抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的或者是否转移、隐匿财产的；

（1）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的（2001年《纪要》观点）；

（2）是否转移、隐匿财产（人民法院案例库参考案例叶某林、谭某竑、石某、乔某坤合同诈骗案裁判要旨，入库编号2024-03-1-167-003）

6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的（2001年《纪要》观点）；

7.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还或者大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还（《非法集资解释》第4条）；

（2）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的（2017年《纪要》）；

8.拒不交代资金去向，逃避返还资金的（《非法集资解释》第4条）；

9.资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的（2017年《纪要》）；

10.对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的（2017年《纪要》）；

11.归还本息主要通过借新还旧来实现的（2017年《纪要》）；

12.行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为（《刑事审判参考》第646号刘恺基合同诈骗案裁判要旨）；

13.虽未全额支付贷款但不能排除其抗辩理由的正当性，也不存在挥霍、隐匿财产等情形的，不能认定主观上具有非法占有的目的（《人民法院案例库》参考案例叶某林、谭某竑、石某、乔某坤合同诈骗案裁判要旨，入库编号2024-03-1-167-003）

14.看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。（《刑事审判参考》第1342号黄钰诈骗案）

一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则。

四、非法占有目的的认定的注意事项

实践中，为了准确认定行为人主观上是否具有非法占有的目的，有必要首先明确认定的思路与方法。在司法实践中应当注意以下事项：

（一）对于诈骗类犯罪非法占有目的的认定应当坚持客观先于主观原则，不能仅凭行为人的供述与辩解认定

主观与客观的逻辑关系也是一个值得研究的问题。这里涉及主观要件与客观要件的排列顺序问题。主观要件先于客观事件、是按照犯罪发生过程的逻辑排列的；而客观要件先于主观要件、是按照犯罪认定过程的逻辑排列的，两者存在重要区别。我们主张客观要件先于主观要件的观点，理由有三；第一，客观要件是有形的、外在的、更容易把握、主观要件是无形的、内在的、不容易认定。在这种情况下，客观要件先于主观要件的犯罪构成模式更能够限制刑罚权的发动，从而具有人权保障的积极意义。第二、客观要件先于主观要件的观点更符合定罪的司法逻辑。定罪过程，总是始于客观上的行为及其后果，以此追溯行为人的主观可责性，犯罪构成模式应当具有实用性，符合实用性的构成要件排列顺序是正确的。第三，客观要件先于主观要件的观点是建立在对客观与主观之间逻辑关系的正确理解之上的。在犯罪构成体系中，主观内容是依附于客观内容而存在的，也只有通过客观特征才能认定行为人的主观心理。因此，客观要件在逻辑上是先于主观要件的，两者的顺序不能颠倒。

在认罪认罚从宽制度实施以来，存在一种倾向，只要行为人供述自己采取欺骗手段融资或者借贷后具有不想偿还的供述或者认可自己的行为是诈骗。在认定诈骗罪非法占有目的方面就存在降低证明标准以被告人的口供定案的做法。但被告人在侦查机关的供述不一定是其真实意思的表示，有的由于相信公安机关侦查人员的诱导侦查，如你只要态度端正，认罪认罚，做完笔录就可以回家了或者可以取保候审，将来还可以判个缓刑，如果拒不认罪就要判实刑。行为人对于自己的行为是否构成诈骗罪以及诈骗罪的构成要件是什么没有那么高的法律认识，基于对被可能判实刑的恐惧就按照侦查人员的指示供述。有的对于是否供述自己有非法占有的目的的供述根本就没有明确的认识，从而在侦查机关讯问时，盲目顺从侦查机关的讯问就供述自己有非法占有的目的。如果片面强调被告人是否具有非法占有目的的供述，就在司法实践中可能导致冤假错案的可能性。因此，对于诈骗类犯罪非法占有目的的认定应当坚持客观推定主观的原则综合认定。通过其诸如是否在虚构事实融资或者借贷过程中有还款行为，还款比例占融资或者借贷资金的比例，是否有逃避债务的行为以及被害人通过民事诉讼途径是否可以实现自己的债权等方面的客观证据综合认定其客观行为综合认定其在主观上是否具有非法占有的目的。

（二）诈骗类犯罪非法占有的目的的认定应当综合判断，不能一概而论

司法文件以列举方式明确了可以或一般应当认定为非法占有目的的具体情形，这很容易给司法者造成只要符合了司法文件明确列举的情形，在损害结果发生的情况下，即可认定为行为人具有非法占有目的的不正确认识。犯罪是主客观要件的有机统一，只有综合考虑案件事实，非法占有目的才能准确认定，正因为如此，尽管行为符合司法文件规定的非法占有目的的情形，司法文件也只是规定“可以”“原则上可以”或者“一般应当”认定为非法占有目的。重视非法占有目的的综合判断，也是司法文件的一贯立场。2001年《纪要》指出‘在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析…….在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”2017年《纪要》写道“是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。”2018年《信用卡解释》明确强调“对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”实践中，案件具体情况不同，司法人员综合判断需要考量的因素并不完全一样。一般而言，在行为人客观上实施了欺诈行为导致被害人资金重大损失的情况下，资金的具体用途与流向，行为人事后的态度及其实施的关联行为，都是需要重点考虑的事项。

如行为人改变资金用途不一定具有非法占有目，例如王某某诈骗案，被告人王某某以高息为诱饵，让于某某提供资金供其进行“还旧贷新”业务，多次骗取于某某款项共计4122.91万元人民币，用于投资其经营的梅县雁洋镇鹧鸪村生态园及还债。人民法院审理认为，被告人王某某以做“还旧贷新”业务为由，使于某某自愿将财物交给被告人，被告人改变资金用途将资金投资其经营的生态园以及用于偿还其经营该生态园向他人所欠债务的部分，属正常生产经营的范围和平等主体之间的经济纠纷，且被告人一直向于某某支付利息，因此不能认定被告人主观上具有非法占有目的。

（三）对于诈骗类犯罪非法占有目的的认定应当限制解释

1.对诈骗类犯罪非法占有目的认定限制解释的必要性

在司法实践中诈骗类犯罪非法复杂，形式多样。法律规范不可能穷尽所有。这就为诈骗类犯罪非法占有目的的认定在司法实践中带来一定的难度。我国法律对此类问题的解决办法就是采取兜底性条款予以兜底。既有司法文件在列举非法占有目的具体情形时都采用了“其他可以认定非法占有目的的情形”的兜底性规定。张明楷教授认为，《刑法》第224条的兜底条款不属于扩张性规定，与《刑法》第266条相比，作为特别法条的第224条完全可以简单地规定如下：”以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……”，果真如此，则不存在兜底规定，恐怕没有人会主张因为不明确而对该条进行最严格的限制解释。“兜底条件”的适用必须严格坚持“限制解释”的立场。兜底条款对于严密刑事法网，强化刑法的社会保护功能具有积极意义，但必须注意的是，单纯强调刑法的保护机能并不符合现代刑法的属性。现代刑法在保护社会的同时，必须重视人权保障，二者并不相悖。而兜底条款的设定使得犯罪实行行为类型和范围变得模糊不确定，虽增加了刑法适用的弹性，但却导致刑罚处罚范围的扩张，对人权保障造成威胁。因此，对兜底条款采取严格限制解释的立场是平衡刑法机能的要求。

但在司法实践中，哪些行为是符合诈骗罪构造的行为？如何判断行为人实施的行为没有履行合同的任何诚意与合理基础，从而认定为诈骗罪的客观行为？司法者无法回避行为的同质性判断和限制解释。“诈骗罪手段的多样性决定了兜底条款的情形可以是无限广泛与多样的，对兜底条款的限制解释不是限制‘其他’情形的广泛性和多样性，而是要通过同类解释规则和限制解释方法，确保以兜底条款认定的各种各样的情形（行为）符合诈骗罪的性质与构造。此外，既然司法文件将“其他非法占有情形”与明确列举的非法占有情形并列规定，那么，它们在违法的质与量方面应当体现出相同的性质，这也离不开对兜底条款的限制解释。”

2.对于诈骗类犯罪非法占有目的的认定兜底条款应当如何进行限制解释

（1）当某种具有严重危害性的行为符合其他具体犯罪构成要件，能够认定为其他具体犯罪的，尽量不要以兜底的规定认定为犯罪。只有在认定为其他犯罪明显不能达到罪责刑相适应时，再考虑适用相应的兜底条款规定的罪名。

（2）对“兜底条款”的解释，必须重视其同质性。

所谓“同质性”即要求适用“兜底条款”认定的行为必须与同一条文明确规定的行为类型在法律性质等方面具有相同或类似的价值。之所以强调同质性，是刑法公正和刑法体系解释的要求。因为既然兜底条款与刑法明确规定的其他条款规定在同一法律条文中，设定相同的法定刑，那么，就应当推论在立法者看来，两者在刑法的否定评价方面应当具有相同或者类似的价值。司法实践中，判定是否具有“同质性”，笔者认为，综合考察以下方面是必要的。①行为造成的危害后果。②行为本身的危险性程度。③行为和危害结果间发生的盖然性程度。④行为和危害结果之间是否介入其他因素。⑤行为在社会上发生的普遍程度等。

综上，对于诈骗类犯罪非法占有目的的认定，在我国司法实践中有大量的司法规范规定了符合哪些行为就可以认定行为人在主观上具有非法占有的目的。如2001年《纪要》指出根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”笔者认为对于诈骗类犯罪非法占有目的的认定，对于相关法律规定、司法解释和规范性文件应当限制解释，限制解释的原则和方法应当坚持对兜底性条款非必要尽量不适用原则，如果必须要适用则应当坚持罪质相当性原则。

五、结语

民事欺诈和诈骗罪是两种不同性质的违法：前者是民事不法，后者是刑事不法。笔者通过规范性文件研究和实证研究分析，民事欺诈和刑事诈骗的共同特征在客观方面都采取了虚构事实和隐瞒真相的行为，并使被害人陷入认识错误进而处分了财产，二者的区分主要体现在主观目的方面，因此，判断一个行为是民事欺诈是诈骗犯罪，关键看其是否具有非法占有的目的。诈骗类犯罪非法占有目的的认定一般有直接主观认定和间接客观推定两种方式，笔者重点于对诈骗类犯罪间接客观推定的分析论证。梳理既有规定，归纳其中的特点，对于完整把握非法占有目的的内涵和明确认定思路，不失意义。笔者通过对2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，最高人民法院2011年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规范性文件的总结分析以及诈骗类犯罪参考案例的实证研究，得出在司法实务界如何准确区分民事欺诈与刑事诈骗以及诈骗类犯罪非法占有目的认定的一般参考标准。如对于行为人将他人的财产占有后，是否具有非法占有的目的关键要看是主观故意为之还是客观因素所致：一是要看是否有实际履行能力；二是要看行为人是否有逃避偿还款物的行为，三是要看看被骗人能否能够通过民事途径进行救济等标准。但在司法实务界诈骗类犯罪类型众多，界线模糊，准确区分具有很大的难度，非法占有目的认定不能机械照搬照抄既有规范和案例，要立足于诈骗罪的行为构造，对于诈骗类犯罪非法占有目的的认定在司法实践中应当注意以下事项：首先，对于诈骗类犯罪非法占有目的的认定应当坚持客观先于主观原则，不能仅凭行为人的供述与辩解认定；其次，诈骗类犯罪非法占有的目的的认定应当综合判断，不能一概而论；最后，对于诈骗类犯罪非法占有目的的认定应当限制解释。

笔者通过对司法理论界民事欺诈与刑事诈骗的界分以及诈骗类犯罪非法占有目的的规范研究和实证分析，关于在司法实务界如何准确界定民事欺诈与刑事诈骗以及诈骗类犯罪非法占有目的的认定得出以上参考性结论，以供司法实务界同仁参考适用。