实体程序交互视域下跨境电诈案件法律适用的疑难问题

近年来，跨境电诈犯罪产业链高速发展，严重侵害我国人民群众合法权益。自2023年以来我国与有关国家持续深化打击跨境电诈的国际执法合作，至2024年11月，全国各地检察机关已集中批捕遣返涉诈人员4万余人，起诉2.9万余人，跨境电诈案件数量急剧、持续增加，且由全国多地司法机关分散办理。因此，亟待聚焦此类案件面临的证据收集、审查困境及其对跨境电诈和关联犯罪定罪量刑带来的具体挑战，并进一步聚焦刑事实体法与程序法的交互影响，以符合罪刑法定原则要求的定罪量刑标准指引证据收集与审查规则的确立方向，符合司法实践实际情况的证据收集与审查标准检验并完善此类案件的定罪量刑标准，为此类犯罪确立妥当的归责路径。遗憾的是，电诈犯罪治理中涌现出的此类新问题远未得到学界的充分关注。本文拟首先厘定跨境电诈及其关联犯罪的规范内涵，并基于笔者对代表性地区跨境电诈案件办理情况的实证调研，进一步揭示实体程序交互视域下跨境电诈案件法律适用的核心疑难问题，包括证据收集、审查以及定罪量刑过程中存在的疑难问题，以期为进一步探索此类问题的解决方案奠定基础。

一、跨境电诈及其关联犯罪的规范界定

当前学界与实务界均存在将“电信网络诈骗犯罪”概念泛化的趋势，因而本文需通过对我国电诈犯罪产业链发展沿革的全面考察，厘清跨境电诈及其关联犯罪的规范内涵，并以之作为后续探讨的基础。

（一）电诈犯罪产业链的发展沿革

长期以来，无论是学界还是实务界的主流观点，大多将“电信网络诈骗犯罪”理解为典型的网络化传统犯罪，即利用电信网络手段实施的诈骗犯罪，缺乏对相关犯罪产业链发展沿革的体系化梳理，自然难以准确把握繁杂的司法解释及司法解释性文件中确立的电诈及其关联犯罪的具体范围。基于对司法实践状况的考察提炼，可以认为我国语境下的电诈犯罪产业链经历了以下四个发展阶段。

第一，电信网络“赋能”一般诈骗犯罪阶段。自电信网络存在以来，与此相关的技术手段便已开始“赋能”诈骗犯罪。如“短信诈骗”“电话诈骗”等诈骗形式早已存在，技术手段的更新迭代使得诈骗犯罪给我国公民财产权益带来的危害显著提升，但诈骗犯罪行为人与技术支持服务提供者之间总体上并无常态化的直接关联。

第二，电诈黑灰产业链高效“赋能”一般诈骗犯罪阶段。随着“2016年徐某玉案”的出现，社会大众开始清晰认识到服务于精准诈骗的侵犯公民个人信息黑灰产业链已然形成且具有重大危害。山东省临沂市中级人民法院审理认为，被告人陈某辉等人以非法占有为目的，结成电信诈骗犯罪团伙，冒充国家机关工作人员，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，各被告人行为均构成诈骗罪。被告人陈某辉以非法方法获取公民个人信息，其行为还构成侵犯公民个人信息罪。陈某辉一人犯数罪，应依法数罪并罚。宣判后，陈某辉等三人不服，提出上诉。山东省高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

法院相关负责人指出，相关证人证言及书证等证据证实，被害人徐某玉平时身体状况良好，在高考体检中，亦未发现其他疾病或遗传病史。案发当天下午，徐某玉被骗后，回到家中一直哭泣，情绪低落，当晚到当地派出所报案后回家途中突然不省人事，心跳停止，经抢救无效死亡。公安机关出具的徐某玉死亡原因分析意见书及法庭审理中出庭的鉴定人、有专门知识的人均认为，可以排除机械性损伤、机械性窒息、电击及高低温损伤、中毒、脑源性疾病、正常的心脏疾病等因素死亡的可能性，徐某玉在被骗后出现忧伤、焦虑、情绪压抑等不良精神和心理状况，这可能会引发心源性休克而直接导致死亡，也可能引起潜在的极为罕见的心脏病发作，进而导致死亡。无论上述何种情形，都能够证实徐某玉的死亡结果与被告人的诈骗行为之间存在因果关系，故法院对此依法予以认定。简言之，既有证据足以排除徐某玉因其他因素而死亡的可能性，被告人的诈骗行为具有致使体质较易受不良情绪影响的徐某玉死亡的现实可能性，两者结合共同导致死亡结果发生，因此陈某辉的诈骗行为与徐某玉的死亡结果之间存在因果关系。

尽管就陈某辉的诈骗行为与徐某玉的死亡结果之间是否存在因果关系在刑法理论中仍有商榷空间，但从该案已经可以看到，精准诈骗导致的被害人死亡等严重结果已经开始显著提升诈骗犯罪的不法程度，其法益侵害内容从单纯的财产法益逐渐向人身法益甚至公共法益延伸。尽管如此，这一阶段的黑灰产业链从业者与诈骗犯罪行为人大体上仍属于分割节点的状态，前者与后者可以在互不认识的情况下分工协作完成诈骗犯罪，两类主体的刑事责任原则上仍应分割评价。本案中，被告人陈某辉非法购买高考学生信息10万余条用于实施电信诈骗犯罪，构成法律规定的“情节特别严重”情形，依法应处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金，故法院依法以侵犯公民个人信息罪，判处陈文辉有期徒刑5年，并处罚金3万元。由此可见，法院系依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款中“数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上”之标准认定“情节特别严重”，而非依据“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果”进行认定，这说明在该案中并不是以徐某玉死亡的严重后果作为构成加重情节的理由，这是值得肯定的。本案虽然造成了徐某玉死亡的后果，但该事实并不是犯罪构成事实，不能作为选择法定刑幅度的根据，从临沂法院负责人的说明来看，司法机关也未将其作为犯罪构成要件事实予以证明和认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条，实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，造成被害人死亡的，酌情从重处罚，故徐某玉的死亡应作为从重处罚的量刑情节来考虑。

第三，电诈犯罪组织化、涉众化阶段。黑灰产业链与电诈犯罪开始合流，电诈犯罪产业链的结构在这一阶段迅速升级，黑灰产业链与电诈犯罪的关联愈加紧密。自2020年前后“断卡”行动等专项行动开展以来，国家对电诈犯罪打击力度迅速增强，个人信息以外，“两卡”即电话卡、银行卡及其他支付账户开始成为电诈犯罪非常重要的犯罪工具，其他技术支持、广告推广等服务也日渐成为电诈犯罪得以实现必不可少的条件。正是在这一阶段，帮信罪、掩隐罪的司法适用被充分激活，电诈犯罪产业链相关罪名的理解与适用难题逐步涌现，引发了学界的广泛关注。

第四，电诈犯罪在组织化、涉众化基础上进一步跨境化阶段。如前文所述，自2023年以来，我国与有关国家持续深化打击跨境电诈的国际执法合作，跨境电诈案件数量急剧增加、持续攀升，且分散由全国多地司法机关办理；此类犯罪的严重危害随着相关案件审理情况的逐步披露，得到愈加广泛的认知与关注。例如，缅北明家犯罪集团与白家犯罪集团专案的审理情况都被媒体广泛报道，相关跨境电诈集团的罪行迅速为国内一般民众所知悉。

（二）跨境电诈及其关联犯罪的基本范畴

基于对电诈犯罪产业链发展沿革的考察，可进一步结合相关司法解释及司法解释性文件的规定，厘清跨境电诈及其关联犯罪的基本范畴。

诈骗罪自然是电诈犯罪的主体、核心罪名，但在各个阶段其关联犯罪的范畴存在显著区别。第一阶段的一般电诈犯罪并无常态化的关联犯罪，第二阶段至第四阶段电诈犯罪的关联犯罪有待进一步厘清。自2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两高一部”）出台《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《电诈意见（一）》”）以来，电诈相关的司法解释及司法解释性文件陆续出台，包括2020年最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四监察厅、公安部刑事侦查局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称“《2020年会议纪要》”），2021年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称“《电诈意见（二）》”），2022年《中华人民共和国反电信网络诈骗法》，2022年最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四监察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称“《2022年会议纪要》”），2024年《反洗钱法》，2025年“两高一部”《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》（以下简称“《帮信意见》”）以及2025年“两高”《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《2025年掩隐解释》”）。《电诈意见（一）》已明确了第二阶段电诈关联犯罪的范畴，主要包括侵犯公民个人信息罪，妨害信用卡管理罪，帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得，犯罪所得收益罪，非法利用信息网络罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪等。第三阶段电诈犯罪的关联犯罪与第二阶段并无区别，只是电诈犯罪产业链结构的演变给相关罪名的司法适用带来了新的挑战，就此后文将进一步展开探讨。第四阶段电诈关联犯罪在第二、三阶段的基础上，逐渐与管理控制型犯罪集团建立起深度关联，具体涉及武装庇护、人身犯罪、走私犯罪、赌博犯罪、偷越国（边）境犯罪等。

基于以上认识，本文认为上述第四阶段属于狭义的跨境电诈犯罪产业链，而第三阶段的电诈犯罪产业链已经开始具备显著的涉外因素，相关案件中的上线多已转移到境外，只是由于彼时跨境打击治理的政策力度与能力都还未跟上，难以将上线抓获，因此可以视为广义的跨境电诈犯罪产业链，本文所使用的“跨境电诈及其关联犯罪”的概念，包含上述第三阶段与第四阶段的诈骗罪及其关联犯罪。鉴于篇幅有限，后文所探讨的“跨境电诈关联犯罪”仅限于偷越国（边）境犯罪，其余跨境电诈关联犯罪将单独行文予以探讨。

二、跨境电诈案件证据收集与审查困境

主流观点一般认为，跨境电诈案件办理的最大难点在于证据的收集与审查，但对于此类案件证据收集与审查的具体困境学界尚缺乏全面关注，随之也对明确此类案件妥当的定罪量刑标准产生了显著妨害。本文拟基于笔者的实证调研，全面梳理此类案件办理中面临的证据收集与审查困境。

（一）证据收集困境

基于笔者对全国代表性地区司法机关办理跨境电诈案件的实证调研，此类案件中用以定案的证据主要包含以下三种类型。

第一类是口供。基层公安的能力和警力极其有限，诈骗园区或者窝点的认定主要依赖同案犯的口供，或者其他公安机关办理的、法院判决的、可共享的一些数据，综合认定指控事实的真实性，对于被告人的供述与辩解，需要证明辩解是否合理，但由于取证困难，被告人的辩解时常难以查实。第二类是资金分析报告、辨认笔录、园区卫星云图等记录。第三类是其他电子证据：一部分来源于境外窝点移交的电子产品，比如手机、芯片、电脑、路由器等电子设备；一部分是通过网络渗透技术获得的电子证据，如涉案电脑中储存的MAC地址、telegram等软件的聊天记录、支付宝的使用信息；一部分是现场勘查所得，如即时通信软件里的语音文件、通缉令溯源比对、APK解析、网站网址提取等。此类案件证据的收集过程主要存在以下几方面困境。

第一，“口供为王”仍然是此类案件办理中面对的现实状况，但一方面，如果犯罪嫌疑人知情后选择不再配合，拒不开口回答问题，公安机关获取口供的难度将显著提升；另一方面，随着犯罪嫌疑人反侦查意识的不断提高以及办案程序的日益规范，获取口供的难度进一步增加。此外，此类案件一般不怕串供、翻供，最怕口供单一导致孤证难明，除非嫌疑人原先的有罪供述指向了已有的具体线索，可以此对嫌疑人的人际关系进行串联。但案件侦办前期，只有单人归案且嫌疑人翻供，对其逮捕或起诉面临的压力就比较大，因为我国刑事诉讼要求证据之间相互印证。

第二，资金分析报告很难作为证据在法庭上出示，实践中通常只能作为案卷材料的一部分移交法庭并供辩护人阅卷。其性质上虽不属于传统的鉴定意见，更多是侦查人员结合自己的专业水平和侦查规律进行的统计或说明，容许辩护人和被告人提出辩解和意见，如果辩护方没有异议，就会将其作为重要的认定事实的参考。仍有待持续关注《公安机关资金分析鉴定工作程序规定（试行）》在各地具体落地实施的过程中暴露出的亟待改进之处，尽可能确保资金分析报告制作标准的规范性，并进一步探索其向法定鉴定意见证据发展转化的法治进路。

第三，电子证据收集的合法性、完整性有待进一步加强。一些基层公安机关在收集程序上存在不太规范的情况，法官对于公安机关复制下来的资料是否属于原始资料存疑。若公安机关提取电子证据时没有完全遵从“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，法官和侦查人员缺乏关于电子证据的知识，就会有越来越多的辩护意见对电子证据的真实性提出异议，对事实认定和定罪量刑造成困扰。例如，在提取涉诈被害人陈述时，基层反诈中心的受案材料、笔录不齐全、不准确，致使出现被害人陈述的转账时间和银行流水显示的时间差距较大的现象，就会导致出现反证。公安机关在案件侦查过程中，实际提取电子数据的操作存在瑕疵，可能对证据的合法性、完整性造成影响。 由于技术、经费等因素，在外地进行取证时，有基层公安机关会委托相关第三方公司进行取证工作，以获取更加完整、真实的电子数据，但辩护律师会质疑该证据的合法性，对后续的事实认定造成困扰。此外，此类案件电子证据的取证过程中还存在在涉案软件上下载文件的速度太慢，对于一些涉案的小众软件的取证存在滞后性，往往攻破对应软件后，审查起诉期限便已经到期，取证技术较为单一，对于小众软件的数据很难拿到等现实障碍。

第四，跨境证据的获取难度较大，有待进一步确立统一、可操作的跨境取证规则。在跨国获取证据的权限上，从国外服务器调取数据面临着极大的法律挑战。不同国家对于数据主权的认知与实施存在较大差异，这导致了跨境数据访问的复杂性。以我国为例，我国网络安全法要求关键信息基础设施运营者收集和产生的个人资料及重要信息必须在国内保存。同样地，实际取证过程中如果需要从外国服务器提取相关信息，也需遵守目的地国家的相关法律法规。不少国家设有严格的限制性规定，有的甚至禁止一切未经特别授权的数据转移，这种情况下，我国执法部门在尝试获取存放在海外服务器上的电子证据时，经常会遇到权限不足或难以合法取得的问题。此外，我国同东南亚地区国家之间签署的刑事司法互助条约也存在缺陷。这给跨越国界的证据收集带来了法律上的挑战。

司法实践中办案机关在办理跨境电诈案件时，跨境取证方式主要有两种，即境外取证（自己过去）与境外移交。一是境外取证。例如我国政府和缅甸政府有授权协议，通过国家层面的司法协作，允许中国警方前往其境内取证，当地的警察签字配合，这种途径收集的证据在庭审中被采用不存在特别障碍。二是境外移交。其又可以细分成两种：其一，通过当地（例如缅甸）合法政府的协助，这种途径获取的证据基本上也有正规的文书，可以证明证据来源及其真实性；其二，通过当地反政府武装的协助，此类渠道获得的证据常存在证据来源及其真实性难以验证的尴尬情况。但是，鉴于跨境案件证据确实薄弱，实践中能采用的证据基本上也采用了。尽管在跨境电诈专案办理中，只要证据的真实性、合法性没有太严重的问题，即便有轻微的程序瑕疵，能作出合理说明或解释，一般也会被检察机关和法院采用，但仍应进一步探索规范、统一的跨境证据调取规则。

目前已经由第79届联合国大会正式通过、即将给缔约国开放签署的《联合国打击网络犯罪公约》（以下简称“《公约》”），为跨境取证规则的进一步形成与发展提供了较好的规范基础。尽管《公约》刑事定罪的部分存在所谓“宽定罪”与“窄定罪”的争议，为了使《公约》真正发挥促进打击网络犯罪国际合作的功能，《公约》最终将电子证据合作的范围，拓展到可能被判处4年以上有期徒刑的、使用信息和通信技术系统实施的其他严重犯罪。同时，《公约》还构建了一个全天候的合作网络，要求各国指定专门的部门，与全球执法部门开展对接，确保相关合作能够以高效的方式进行。我国在后续批约及国内法转化的过程中，针对跨境调取电子数据条款，一方面，可考虑在现有电子数据取证司法解释中增设《公约》缔约国能够以公私合作的方式直接调取储存于我国境内的订户信息的规定；另一方面，可考虑借此次《刑事诉讼法》修订的契机，明确我国公安司法机关有权通过我国境内的网络服务提供者直接跨境调取储存于其他缔约国境内的订户信息，并在批准或授权程序上结合《公约》的令状模式调整批准或授权主体，至少对境内外取证程序进行区分，对境内取证可继续采取传统的内部科层批准模式，而对跨境取证适用法院提交令状模式，以消除我国公安司法机关跨境取证在境内于法无据、在境外程序受阻的风险。

（二）证据审查困境

基于跨境电诈案件办理中存在的上述取证困境，此类案件的证据审查也存在以下两个方面的现实困境：

第一，电子数据量庞大，难以进行结构化分析，且检察官、法官普遍缺乏实质分析审查电子证据的技术知识，有待探索加强司法机关的相关技术实力，探索机制创新。目前各地的实践探索主要包括以公安机关为主、检察机关通过“检察官+ 数据审查员”模式强化电子证据审查能力以及引入第三方社会机构这三种模式，何种模式适宜推广，尚有待进一步考察与分析。

第一种模式主要由法治与技术水平、经济实力均较为发达地区的司法机关所采纳，公安机关资金雄厚、技术实力强，足以高质量完成取证工作，检察机关在证据审查阶段面临的困难较少。如在办理重大跨境电诈专案时，专案保密要求很高，办理专案的检察机关通常不会委托社会机构介入。在办理一般的案件时，当地司法机关引入第三方机构的情形也不常见，除非涉及特殊类型的检验报告，但这种类型的检验报告基本也会由法定的鉴定机构完成，所谓“第三方鉴定机构”没有介入。如果需要对资金分析，包括对虚拟币的走向与性质进行分析都由公安机关完成。即使是比较复杂的资金走向和归集问题，当地公安力量的资金分析穿透基本上也能做到让检察机关比较满意的程度。因为第三方不属于法定的侦查机构或者鉴定机构，将其引入证据审查的途径只有将其认定为“有专门知识的人士”，但是当地公安已经具有这些能力，暂时没有第三方机构因为某一方面的特长或专业知识而有必要成为案件侦办不可或缺的一环的情况。

第二种模式的代表如北京市海淀区、山东省乐陵市、武汉市等地的检察机关，建设了技术实力较为雄厚的检察技术信息中心、司法鉴定中心、电子证据实验室等，招募了专门技术人员辅助电子证据审查，对于证据质量出具专门的鉴定报告，避免在证据合法性、完整性上存在较大争议而影响案件的办理。

第三种模式常为更广泛的基层司法机关所采纳，由于技术、经费等因素，资金与技术实力不足够雄厚地区的公安机关会委托相关第三方技术公司进行取证与数据分析工作，以获取更加完整、真实、有关联性的电子证据。但实践中第三方机构取证的合法性、完整性与有效性均受到广泛质疑，是否有必要全面引入，以及如果引入，如何确立完整的取证规则如参照危险驾驶案件中血液酒精浓度的司法鉴定标准，此类取证规则的完善仍有待进一步研究。

第二，虚拟身份的认定存在两方面难点：其一，将虚拟身份与真实身份关联需要突破技术壁垒；其二，即使完成关联，如何固定有效证据仍存挑战。

例如，中部某市检察机关在审查跨境电诈犯罪相关虚拟身份时，常面临以下三种类型的困境：其一，犯罪人员的聊天软件中有可以删除聊天记录的特殊程序，侦查人员除非提前开启飞行模式，否则telegram等境外通信软件的对话记录可通过技术手段被涉案人员即时销毁；其二，当今很多涉“两卡”犯罪以及涉诈犯罪嫌疑人具有很强的反侦察意识，已经形成一定的反侦察套路，他们会随手删除聊天记录，在公安机关抓获嫌疑人很久之前就已删除；其三，电子数据数量庞杂巨大，难以区分关键信息以证实犯罪嫌疑人的主观目的和客观行为。比如，我国大陆居民诈骗我国台湾地区居民的案件，我国台湾地区受害者不愿意配合做询问笔录，难以认定诈骗金额，便只能根据“发送的诈骗信息条数”来认定犯罪事实；又如身处境外的行为人针对我国境内居民实施诈骗，只有通过找到加密APP的聊天记录认定了被害人，才能确定诈骗金额。

在复杂的跨境电诈案件的办理中，如何让虚拟身份落地更加困难。某些重大跨境电诈专案在取证上有一定特殊性，因为战乱，很多电诈园区都被废弃了，犯罪嫌疑人潜逃至其他地区，数据还没来得及销毁，我国公安机关通过司法协助渠道去缅北取证可以获取大批手机、电脑、硬盘等境外储存的电子物证，在获取的软件、聊天记录和客服手机里可以找到被害人的身份信息，或者专门的、有唯一性的聊天软件IP地址。所以此类专案的侦办在证据条件上比较理想。但是在大多数案件里，这些设备可能已经统一销毁或者清空数据了，这种情况下只能依赖于被害人的报案记录以及犯罪嫌疑人的口供。

对于资金与技术实力雄厚地区的公安机关而言，在能保证取证相对理想的情况下，通过对电子证据的分析将虚拟身份落地并不存在太大的障碍。以东部某市办理的大型跨境电诈专案为例，公安机关把握了以下证据分析的基本逻辑：一般诈骗集团的诈骗业务进展到收割阶段会确定该盘的起始时间与名称，此时可以锁定项目关键词，在反诈平台或者全国现场电子勘察数据平台等平台进行检索和要素比对，进而确定该项目的起止时间、名称、汇入的资金数额等、诈骗项目的名字。有些被害人通过手机下载了APP，提取收集的电子数据后可以获取下载包的域名，域名相当于这个APP唯一的身份证，具有排他性。综合以上要素进行比对，重合的要素越多，指向性越强，若四五个要素统一指向一个行为人，那么就确定该行为人与这一批被害人相关。后续通过梳理相关的银行卡资金的流向，往往会发现接收被害人资金的一级卡中的资金会归集到另外一张卡或者几张卡里面，整个资金链条可以串联起来，此时指向这张专属卡的被害人都会关联到相关行为人身上。尽管依靠最先进的技术条件可以在很大程度上解决证据审查面临的疑难问题，但仍然有如下疑难问题有待解决：技术水平高的侦查机关、检察机关基本可以查清行为人身份和资金的来龙去脉，但全国各地侦查机关、检察机关的水平不一，如何在加强取证能力建设的同时，确定现阶段以及将来相当长的一段时间内合理、一致的取证能力标准，以及基于此确定合理、一致的证据审查标准及相应的定罪量刑标准？篇幅所限，本文将另行对此问题展开专门探讨。

三、跨境电诈及相关犯罪的归责难题

立足办案机关掌握的跨境电诈案件证据情况及其把握的证据标准，可以进一步厘清跨境电诈案件中新出现的“管理控制型犯罪集团”的结构特征，以及跨境电诈及其关联犯罪的归责难题。

（一）管理控制型犯罪集团的结构特征

2024年出台的“两高一部”《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《跨境电诈意见》”）第4条明确规定了管理控制型犯罪集团的成立条件，这是对涉缅北等跨境电诈犯罪中形成的新型有组织犯罪结构的准确总结。

笔者曾赴重大跨境电诈专案的承办机关调研，与主办检察官就该案办理中的疑难问题进行了深入交流。关于该案中犯罪集团的组织架构问题，在该案办理过程中就存在两种观点：一种是该案中大犯罪集团里面涵盖了金主集团，就是一个很大的“1”，这种观点会导致大犯罪集团对其下各个园区的管理性或者直接参与性弱化，还会导致各园区金主的作用弱化，因为金主上面又多了一个层级，金主的罪责刑评价就会弱化。

后来办案机关结合《跨境电诈意见》中管理控制型犯罪集团的相关规定采纳了另一种观点，在该案犯罪集团的组织结构上采取了“1+6”的评价模式，其中“1”是大犯罪集团，“6”是各个园区，他们相互的关系是武装、庇护、管理、控制。可将大犯罪集团与园区的关系比作一个“市场”，六个“摊位”，大犯罪集团可以被看作是市场的开发者，把各个摊位租给金主，金主在园区内从事何种营利活动，大犯罪集团对此持概括明知且放任的态度，基于此，办案机关认定大犯罪集团对园区内所有能获利的违法犯罪（卖淫、赌博，贩毒、电诈等）行为，均具有概括性故意，所以园区内发生的此类犯罪可直接归责于大犯罪集团，并将大犯罪集团首要分子作为主犯重点惩处。

上述认定模式本质上突破了传统犯罪集团认定的上限，办案人员发现：就该案而言，大犯罪集团成员对园区内各类犯罪行为是否持有概括故意的证据尚不充分，且对组织特征的客观认定也存在一定的争议。司法机关采取上述认定路径的核心依据，在于对此类复杂有组织跨境电诈犯罪办案经验的总结提炼。司法机关认为，地方武装或者势力对园区、窝点的支持与庇护，本质上也追逐利润，毕竟黄赌毒诈皆属暴利行业，且彼此配套衍生、相互勾连，这种情况下，司法机关针对管理控制型犯罪集团的组织架构认定达成了共识，将其视作一种常情常理。在当地的社会生态下，地方势力或多或少与军政府存在对抗或者合作关系，多个家族必须要自建武装，庇护自身产业，大家族与其下辖园区中金主的关系类似招商引资，只要有利可图，无论诈骗、卖淫、赌博还是贩毒，家族均会提供支持，然后从中抽取分红、租金、人头费等。

（二）上下游犯罪归责思路的挑战

电诈犯罪与其产业链中的关联犯罪系上下游犯罪关系，而非简单的平面化帮助与被帮助关系，若将一般共犯归责思路套用于跨境电诈犯罪产业链中参与行为的责任认定，在以下两个方面会面临明显挑战。

第一，在跨境电诈犯罪产业链中，管理控制型犯罪集团、一般犯罪集团、一般共同犯罪、不构成共同犯罪的犯罪参与与不构成犯罪的产业合作关系之间不是截然区分，而是类似于光谱结构，根据证据情况的不同，同一行为的定性可能在上述范围内发生转化。如情形1，诈骗集团主服务器位于英国，中部某市公安机关通过“车手”回国的手机远程操控境外电脑，对被害人信息、公司架构、诈骗网站等开展反向追踪，锁定犯罪嫌疑人。其间，中部某市检察机关对早期回流的犯罪嫌疑人先以诈骗罪起诉，用满诉讼期限；在此过程中逐渐完善了证据链条，查明了早期涉案人员所属大型诈骗集团的完整组织架构，遂对已宣判被告人就新证据涉案的犯罪审定再进行追诉。

第二，在犯罪组织链条（上下线）的意义上来说，“上游犯罪”是可变的。与此同时，下游犯罪活动可跨越上游犯罪的多个阶段，其定性未必与上游犯罪截然分离。以最典型的支付结算为例，多数观点仅从形式上将支付结算定义为资金转移活动，却忽视了支付结算是由核心成员固定、多人参与、切分为多个环节的业务流程。换言之，“支付结算”绝非仅“提供两卡”或者刷脸、取现等单一动作，而是可能由一人完成多个环节、多人分工完成一个环节或多人完成多个环节的动态过程。正是这种复杂性，导致了诈骗罪等上游犯罪共犯、帮信罪、掩隐罪界分的难题。

（三）跨境电诈犯罪的定罪、量刑困境

第一，如何把握“诈骗窝点”的认定标准，尤其是如何妥善处理单人单窝点的案件，是司法实践中面临的首要难题。

“单人单窝点”案件认定的主要困难在于，只有单一被告人的供述，没有其他同案犯的供述或其他证据予以佐证，难以支撑事实认定。目前确定嫌疑人在境外停留时长的手段单一，主要依赖嫌疑人的口述，稍好的情况是同案犯的口供互相印证。卫星遥感影像可以辨认园区，但只能证明嫌疑人去过窝点，不能证明其停留时间。园区相当于小型生活区，但办案人员很难获得犯罪嫌疑人的消费记录。因此在审查时主要依靠犯罪人口供，根据“至少三次以上稳定供述且有同步录音录像印证”的规则认定其在境外窝点停留的时长。然而，仅凭一个被告人供述不足以认定犯罪窝点存在，必须要有超过两个同案犯的供述或者同窝点人员的证明，还可能需要一定的交流证据予以佐证。在缺乏以上证据的情况下，如何认定“诈骗窝点”存在难以解决的障碍。

第二，如何准确把握电信诈骗边缘参与行为罪与非罪的区别，以及如何准确把握复杂有组织跨境电诈犯罪集团中主从犯的认定标准，在司法实践中也存在较大的争议。对于跨境电诈犯罪集团的边缘参与人员，实务中一般进行分层处理。对于单纯提供劳务的保洁人员、后厨等与为诈骗集团头目服务（全方位的，可能有智力支持）且对诈骗活动起到了实质性推动和支持作用的人员，司法实务一般认为要对以上两类“辅助人员”区别评价。首要分子一般是犯罪集团中的组织者、领导者、决策者，具体到个案，可以理解为这个组织的钱是谁出的、框架是谁搭的、人员是谁拉的，如果涉及管理控制型犯罪集团，还包括武装力量是谁提供的。基本上主犯的特征比较明显，就是在整个犯罪模式中获利最大、推动犯罪的意愿最强、并且成功维系或者扩大犯罪模式的人。除首要分子外，对诈骗活动起到实质推动和支持作用的人员可能涉及主犯认定的问题，不仅仅是集团的一般犯罪人员或者帮助犯。总的来说，一定要结合跨境电诈集团组织特征的特点以及获利情况来判断，而非将此类行为概括评价为中立帮助行为。例如，为大型园区提供技术服务的人员，可能认定为主犯；为小型园区提供技术服务的人员，可能认定为从犯。

大型跨境电诈犯罪集团的组织领导者、控制者，一般情况下作为核心的金主对当地的资源有比较强的控制力，基本难以被抓获。此类案件中组织层级大致表现为组员—小组长—主管（中层，偏核心）—小金主、大金主，金主和高管往往有相当的信赖关系，如两人是同乡或有较密切接触的人，尤其管理财务的人员基本都和金主有比较密切的联系，这些人员可能供述自己金主的身份、老家在哪里，公安机关再根据线索排查锁定身份，从下往上一层层追索。主要还是依赖口供确认层级链条，组织结构方面想找到客观性证据很难。比如涉案的手机会定期被回收或销毁，犯罪窝点定期转移，下层不知道上层的真实身份。如果能抓到中层的主管可能会窥探到上层架构，但也只是一部分。司法实践中，一个电诈组织背后的金主往往有好几个，整体打掉金主比较困难。而且，因为赃款有大量虚拟币交易，u币钱包等，金主换个地方很容易东山再起，所以打击难度很大，屡禁不止。在难以完整认定跨境电诈犯罪整体组织链条的情况下，如何依据现有的证据准确认定相关参与人员的主从犯责任，以及边缘参与者的入罪门槛，争议非常大。

司法实践中的通常做法，一般会将组员或者后勤保障的小组长、主管及以下层级的参与者认定为从犯，将参与程度比较深，或者按总的犯罪所得分取提成的主管认定为主犯。对于职业化、规模化，并且有组织性的给电诈人员或者多个电诈团伙提供后勤物资生活保障的人员，一般也会作犯罪处理，只是一般会在量刑上从轻，基本上也能做到符合一般公众对公平正义的感知。如情形2，在多层级的跨境掩隐组织中，最底层的“卡农”王某和该组织上游各个层级的参与人均无任何交集，但一直由该组织的负责人颜某直接传授话术并指导其供卡与取现，根据《帮信意见》及《2025年掩隐解释》的有关规定，应认定王某为掩隐罪的共犯为宜。但是，对于大型跨境电诈案件的从犯，如果整体涉案金额较高，法治较发达地区的法官基于充分的专业考量可能会留出从犯减两档量刑的空间，但法治欠发达地区的法官在减轻量刑时存在较大压力。对于多个主犯，一般认为如果有必要判断其在共同犯罪中的作用，就由法官自由裁量，实践中没有非常明确的标准。但是，在确定退赔责任的时候，有必要对不同主犯的贡献加以区分，目前实践中退赔责任的认定标准还相对模糊。

第三，对于胁从犯认定的标准如何把握争议较大。根据笔者调研掌握的实际情况，实务中对跨境电诈胁从犯的认定非常谨慎，鲜有被认定为胁从犯的例子。如情形3，行为人从西南某省偷渡到缅甸想去老挝，一开始不想从事跨境诈骗，也没有进入窝点，但是到达当地后诈骗窝点的人员让他写了一张借条，要求他留下打工还债，当时没有马上收缴行为人的手机，并且还有另一部备用手机，因此行为人和家里取得了联系要求报警，家人信访到该省公安厅。行为人10天后被转移到另一个诈骗窝点，该人长期遭受打骂，经公安机关鉴定，其脖颈和手腕处有多处疑似自杀造成的痕迹，背部有被打伤痕。同园区的其他人也指认，该人长期被打，管理严密。

实践中认定胁从犯标准严格的重要原因，是基层遇到的案件大部分是结伙偷越国边境，以去境外从事跨境电诈、非法赌博为目的的，难以有除了被告人供述之外的证据证实出境的实际目的。此外，认定胁从犯可能还会有一定的政治和社会风险。例如，某大型跨境电诈专案最后认定了园区金主构成非法拘禁罪，整体看大园区有一层拘禁，所有的人都被拘禁在大的园区里面。办案机关认为，如果所有人员均主张自己系被迫的进而被认定为胁从犯处理的话，打击效果欠佳，所以经过法定程序审慎考量之后得出结论：整体上认定大园区拘禁构成非法拘禁，但是园区内的人员不按胁从犯处理；除非存在具体从事电诈的人员，因为不服从管理、逃跑或者业绩不达标等原因而遭受殴打、被限制于小黑屋等情形的，这部分人员会被认定为被害人，如果要对其实施的诈骗行为予以入罪处理的话，量刑时主要予以从轻减轻处罚或者免除处罚，但不会表述为胁从犯。此举旨在避免因整个大园区存在拘禁情形，而导致园区内所有犯罪嫌疑人均被不当降格处理。

第四，管理控制型犯罪集团和传统犯罪集团的区分标准仍有待进一步厘清。首先，不构成犯罪的产业协作、一般的帮信掩隐、一般共犯、构成普通犯罪集团、管理控制型犯罪集团之间，不是泾渭分明的界分关系，可能相互交织、相互转化。在案件证据足够的情况下，可以把整个犯罪组织的结构还原出来，如前文所述情形。其次，跨境电诈集团“管理控制”的判断标准不同于传统犯罪集团的组织支配，而是武装庇护+ 利益共生，在其他类型的跨境有组织犯罪中（如网赌、走私等）也有“管理控制”型犯罪集团的存在，需要从学理上提供更为实质的判断标准，厘清犯罪集团上限被拓展的限度。

第五，如何准确认定犯罪集团或共犯中单个犯罪人的涉案金额仍存在较大争议。依据《跨境电诈意见》第6条的规定及最高司法机关对该条所作的解读，能查实集团金额但查不清个人金额时，以集团金额认定，这样做的疑虑是可能难以做到罪责刑相适应。公安机关需要做的一是查清资金的走向和归集，就是有多少被害人的钱流转到了上线控制的账户，有没有存在混同的可能性；另外是部分钱款和虚拟币的流转过程中，有多少钱能明确是诈骗所得钱款，有没有需要剔除的部分。对于资金流向的分析，法治发达和技术实力较强地区的公安机关做得较好，但内陆地区做得并不够好，在多数地区的公安检察机关不能清晰认定资金流向的情况下如何准确定性，存在较大挑战。

第六，如何有效避免电信诈骗边缘参与者、底层参与者刑期倒挂仍存在挑战。避免刑期倒挂并不意味着突破法条文义界限，通过区间量刑、相对不起诉等方式，整体上可以实现罪责刑相适应。例如情形4，某被告人基本工资6000－8000元，采取了三种发“工资”的方式：现金、银行卡转账、虚拟货币，能够核实的只有银行卡的转账记录，这部分可以确定为违法所得；但是用其他两种方式发“工资”的参与人员的违法所得无法得到确认，目前倾向于不按照违法所得处理。由此延伸出新的问题：掩隐情形下，大多数被告人不会把“工资”转到自己的银行卡里，而是转到亲友的卡上，如果亲友知道被告人在做电诈，是否需要作犯罪处理呢？目前实务中不将亲友作犯罪处理，如何为这一审慎做法提供学理基础，仍有待进一步厘清。

第七，如何准确把握“30日条款”的适用标准争议仍然巨大。尽管通过公安机关与相关国家的跨境执法合作，大量电诈犯罪嫌疑人得以被移送回国，但在这些犯罪嫌疑人真正进入刑事司法程序后，司法机关才深切感受到此类案件证据状况的不理想，出现了有犯罪无数据、有数据无证据、有孤证无证据链等困境，难以厘清跨境电诈集团参与者的范围、相互关系、行为事实及犯罪数额。为此，“两高一部”2021年发布了《电诈意见（二）》，该意见第3条已确立，行为人诈骗数额难以查清时，可以“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点”为依据，认定其符合刑法第266条规定的“其他严重情节”，由此以诈骗罪依法追究行为人的刑事责任。《跨境电诈意见》第7条进一步将上述“时空标准”扩张适用到犯罪嫌疑人、被告人及所在犯罪集团、犯罪团伙的数额均难以查证的场合，为跨境电诈犯罪集团底层参与者的边界划定创设了新的标准。《跨境电诈意见》第4条明确了管理控制型犯罪集团的认定标准，为划定跨境电诈犯罪集团的组织者、领导者及骨干成员的范围创设了新的标准。

上述规定突破了犯罪集团认定的传统实体边界以及罪量标准，尽管较好回应了有效打击有组织跨境电诈犯罪的实践需求，但在正当性方面仍然存在一定争议，目前将此类新标准视为例外并对其进行限缩适用，是较为审慎的选择。应当明确，“30日条款”并非公安机关仓促侦查的借口，依司法解释和相关解读，该条款需在穷尽侦查手段后方可适用，但实践中可能存在滥用现象。

“30日条款”的适用要求证明行为人无正当理由前往“境外”电诈窝点累计超过30日，“境外”的判断以出入境记录、境内活动轨迹为核心，合法出入境有记录，非法出入境则主要通过手机基站定位、第三方支付交易记录等间接认定，若某时段后无有效信息，就可推定行为人已出境。到境外之后，需确实有证据证明行为人在诈骗窝点开始对我国公民实施诈骗行为，才能起算30日。按“30日条款”入罪的，一般推定为既遂，再通过认定从犯等方式来调整量刑。难以查清诈骗金额时，主要以“30日条款”这一“时空标准”入罪，但是不同人员参与的时长不一样，人员分工和作用不同，如何确定量刑档位存在较大争议。有地区是以6个月为基础，根据嫌疑人在境外从事诈骗活动的时间长短浮动。从当地犯罪产业的生态看，嫌疑人完成不了业绩会被体罚、殴打，在集中的生存困境下，可能确实有很多一开始是被迫的，但后来为了生存会主动参与，甚至不少人发现确有利可图，积极表现成为组长、高管。所以在金额没有查实的情况下，会根据嫌疑人在境外从事诈骗活动的时间长度确定刑期。

对于“生病就医”类辩护意见，司法实践中审查力度较弱，但允许嫌疑人及辩护人举证反驳。如果嫌疑人能提供反证线索，公安机关应当查实，此类案件不实行完全举证责任倒置，而是合理分配证明责任。嫌疑人供述有没有同案犯能证实其在境外窝点的生存情况，比如有长期不愿意做被殴打、被监禁的，或者是业务没做起来的，这种情况下公诉机关会对辩解的合理性和证据之间相互印证的情况做一个充分的考量，决定是否对时间予以减扣。若犯罪窝点的所有嫌疑人均辩称未参与犯罪或称病住院，公诉机关通常核查力度不足。若能提供伤情鉴定、住院病历等证据相互印证，或可作为抗辩事由。

第八，如何解决国外判决认定和已执行刑期抵扣的问题仍存争议。根据我国法律法规的要求，原则上要抵扣已执行刑期，前提是判决书不是伪造的。但如果嫌疑人或家属通过某些方式购买了假的文书，或者买通当地司法机关出具了“真的”文书，这种情况下文书真实性可能存疑。从法理角度应该抵扣，但是考虑到具体现实，实践相对保守。正常国家判决鲜有真实性存疑的情况，但考虑到境外某些地区的现实情况，如果开了抵扣刑期的先例可能出现大量伪造文书，司法实践中不予抵扣也具备相当的合理性。

（四）偷越国（边）境犯罪的定罪、量刑困境

对于“偷越国（边）境犯罪”的准确适用，司法实践中也存在较多疑难问题。现阶段打击的主要是职业性组织“偷越国（边）境”行为，主要包括专门负责人员招募、规划行程等行为。对于简单居中介绍或偶然、单次带领少量人员偷越国（边）境的，司法实践中一般不以“组织偷越国（边）境罪”处理。若行为人被安排到境外赌场从事外围、辅助性工作（服务性工作），比如放高利贷，这种行为不能认定为以开设赌场为目的的“偷越国（边）境罪”。实践中有部分嫌疑人持有签证合法到达第三国，但是出境后实际从事诈骗活动，证据上只有被告人的供述，可以证明被告人未实际到办工作签的公司就职，但是没有其他客观证据证明其在境外从事诈骗活动，不宜认定此类行为构成“偷越国（边）境犯罪”。若骗取护照出境，有的当月/ 天办理护照当月/ 天就出去了，也有的办了几个月才出去，时间间隔过长的，不宜认定为为出境从事诈骗活动而骗取护照。

认定“偷越国（边）境犯罪”最大的难点，在于行为人需具备违法犯罪目的，对于主观目的的认定极度依赖犯罪嫌疑人的口供，证据质量非常不稳定。当前越来越多的电诈犯罪嫌疑人都经过了“合规”培训，对法律法规的学习非常透彻，若其坚称自己在境外寻找就业机会、投靠老乡，这种情况想证明其有违法犯罪目的还是比较难的，会增加公诉机关论证的成本。反之，如果嫌疑人供述其为谋取高薪愿意从事违法犯罪活动，公诉机关可能对其定罪处罚，形成“老实人更容易被定罪处罚”的悖论，难以确保刑事司法的公正性。强化此类犯罪办理过程中口供补强规则的适用，以及强化全链条客观证据的收集与审查，是破解以上悖论的可行进路，有待进一步探索。

四、结 语

自2021年4月习近平总书记对打击治理电信网络诈骗犯罪工作作出重要指示以来，电诈治理已经被提升到了维护社会长治久安的高度，其并非暂时性的运动式治理，而是一项需要全社会共同参与的系统工程。近年来，各地区各部门贯彻党中央决策部署，持续开展电诈犯罪打击治理，取得了显著成效。与此同时，随着跨境电诈犯罪产业链的快速发展与电诈治理实践经验的不断累积，学术研究应当直面实务痛点，对跨境电诈案件办理中涌现出的法律适用疑难问题展开及时、全面、体系性的研究，为法治框架下电诈治理长效机制的进一步完善提供应有的智力支持。本文仅基于实证调研提炼出了当前跨境电诈案件办理中具有一定代表性的法律适用疑难问题，笔者今后的研究还将进一步尝试真正走出“实践应急回应—理论抽象批判”的窠臼，以尊重刑事法规范与理论体系的稳定性为前提，通过对跨境电诈案件法律适用疑难问题的专门研究，尝试提炼出在法治轨道内实现犯罪治理与约束刑法处罚的边界并重的体系化方案，为弥合理论与实务的错位探索出可行的路径。