土地使用权人无证采矿案件的现状检视与处置归正

土地价值的产出关键在于使用，要实现以市场化的方式利用土地，则需要设立用益物权。《民法典》第三分编的第十一章、第十二章、第十三章分别规定了土地承包经营权、建设用地使用权以及宅基地使用权。依照《民法典》的规定，土地承包经营权人有权使用流转土地从事种植业、林业、畜牧业等农业生产；建设用地使用权人有权使用拍卖、划拨土地建造建筑物、构筑物及其附属设施；宅基地使用权人亦有权使用土地建造住宅及其附属设施。从权利内容来看，土地承包经营权人“掘土为农”，建设用地使用权人与宅基地使用权人“筑基建造”时，按照生产习惯或行业标准均会先行清理目标土地内赋存的矿产资源。由于矿产资源的稀缺性和高价值特征，关涉经济发展基础、生态环境保护和国家资源安全。故现行法律对采矿权设置了严格的许可准入门槛，但因土地使用权人生产作业时并未取得“采矿许可证”，面对矿产资源的大量流失，如何在打击资源犯罪与保障正当权利之间寻求平衡，是司法机关规范处置土地使用权人无证采矿案件的最终落脚点。

一、土地使用权人无证采矿案件的评价模式困境

矿产资源是在经历了漫长且复杂的地质作用后形成并自然赋存于地上或地下，与土地具有不可分割性，已与土地形成了物质与载体的关系。为了实现农业生产和工程施工，土地使用权人难免会触及、采挖地下赋存的矿产资源。《矿产资源法》（2024年修订）虽已对采矿行为作出了强制性规定，且自1986年颁布至今，先后经历的三次法律修改均沿袭了采矿许可制度，但在现行法律体系下，土地使用权人以合约承包、划拨拍卖等方式取得土地使用权限后，并无任何法律规定提示或机关部门要求土地使用权人在生产或施工范围内依法办理采矿许可证，于是土地使用权与采矿权之间在具体应用时产生了摩擦。当前司法实务中，土地使用权人无证采矿案件通常以非法采矿罪论处，主要存在“地权与矿权的分离模式”和“地权对矿权的限制模式”，但两种入罪模式在具体应用层面均存在内生性不足。

（一）开采行为本体违法：地权与矿权的分离模式

案例1：2016年6月，被告人周某某在开原市业民镇某村西侧清河东岸承包了40多亩河滩地，并交付某村7万元承包费。同年7月，被告人周某某办理了该地块滩涂养殖许可证，同时签署承诺书表示严格遵守《中华人民共和国渔业法》及各项法律规章制度，不以养殖为名进行采砂活动。随后被告人周某某向开原市矿产资源咨询服务中心缴纳3万元矿产资源补偿费。在此期间，被告人周某某开始以挖鱼塘为名擅自采砂。经勘测，被告人总计采出砂石196200m3，经市价格认证中心鉴定，砂石合计价值人民币7415627元。

在案例1中，被告人周某某辩称其系合法承包并修建鱼塘，且已缴纳了矿产资源补偿费，不存在实施非法采矿犯罪行为。但法院审理认为，矿产资源属国家所有，开采矿产资源须经审批取得采矿许可证。被告人周某某违反《矿产资源法》的相关规定，在未取得河道采砂许可证和采矿许可证的情况下，擅自非法采砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。通过案例1可见，辩护观点与裁判结果的冲突映射了事实与规范的错位。前者以权利行使的具象化客观事实，试图强调土地使用权（地权）与采矿权（矿权）具有不可分性；后者则从权利取得的规范程序出发，意在说明土地使用权的合法与否，不应动摇采矿许可的强制性规定，强调对国家利益、社会公共利益的维护。

事实上，案例1中法院采取了地权与矿权分离模式。该模式主张，法律规范的核心内容是权利义务关系，既然两种权利的规定内容差异较大，取得方式亦独立运行，即使行为人依法享有土地使用权，若其未取得采矿许可证，则开采行为亦本体违法，故而权利人在先地权的合法性不能延伸至在后采矿行为。但面对权利行使事实与权利取得规范的错位，上述入罪模式回避了地权与矿权相关联的案件事实。在本案中，被告人合法承包河滩地后，行使地权（水产养殖）时必不可缺的环节便是挖塘蓄水，而该环节中被告人亦定然会开采矿产资源。司法审判的重要一环是对不法行为作出准确、完整的评价，对上述客观事实如何定性，如在裁判时不加考量则难以实现对案件的全面把控。正如有观点认为，土地用益物权人在其权属土地范围内开采矿产资源并不当然具有法定犯逻辑前提的行政违法性。

行为人虽未取得采矿许可证，但地方政府要求或者同意行为人采矿并缴纳相关费用的，不宜认定为非法采矿罪。可见，从土地使用权人的用地事实考量，以案例1的入罪模式解决土地使用权人无证采矿案件欠缺妥当。

（二）售卖行为溯及违法：地权对矿权的限制模式

案例2：2019年11月25日，被告人陈某出资成立公司并向陕西苗木繁育中心（以下简称繁育中心）提出租赁该中心土地用于建设高标准猕猴桃示范园。经繁育中心及主管单位宝鸡市林业局研究，批准向陈某公司租赁300亩林地用于建设高标准猕猴桃示范园及附属冷库、水肥一体化池等设施，并同意将租赁林地开挖3~4米进行土壤改良。2019年12月11日，繁育中心与陈某公司签订土地租赁协议，并将该项目拟实施内容向眉县发展和改革局备案。2020年3月，陈某、米某某在租赁林地里开工建设，因前期资金投入较大，二人商议将挖出的砂石出售。2020年3月至4月，陈某等人将挖出的砂石向某资源再生有限公司、卢某等单位和个人出售，获取违法所得83.7116万元。

在案例2中，辩护人认为被告人陈某从租赁土地到土壤改良直至开工建设均不构成犯罪，其为弥补前期资金投入，将挖出的砂石出售获利，与一般的非法采矿有明显区别。但法院审理认为，被告人陈某等人违反《矿产资源法》的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采建筑用砂对外出售牟利，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。不难发现，本案中法院查明的事实与裁判的说理存在整体性脱节、不匹配的问题。查明的事实中，法院认定被告人构成犯罪的核心点是“擅自售卖建设过程中采挖的砂石”，事实上是默认了被告人地权取得与用地建设的合法性，此时开采行为应属正当。理论上，法院应针对擅自售卖行为是否构成非法采矿罪在裁判文书中加以论述，提升说理的充分性，但是本案法院却回避了上述论理，反以被告人未取得采矿许可证，否认了开采行为的合法性，造成事实认定与裁判说理相冲突的问题。

上述入罪模式的逻辑是地权对矿权的限制。该模式承认土地使用权与采矿权存在权利行使事实上的关联，行为人正当用地过程中的开采行为一般具备合法性，但其若擅自售卖已开采矿产资源，则违法性溯及至开采行为。简言之，地权的合法性可否等同矿权自动取得，存在特定的限制条件。一般情形下，土地使用权的合法性效力可以延伸至采矿行为，但该效力可因否定性要素的介入而中断，即权利人不得擅自售卖已开采的矿产资源，否则售卖行为的违法性溯及至开采阶段。可以说，该模式是法院处理此类案件的“无奈之举”，因为无法否定土地使用权人经相关行政机关批准后，建立示范园及附属设施、进行土壤置换等行为的合法性，只能寻求以“擅自售卖行为”的违法性否定“先前开采行为”的合法性，用售卖行为溯及违法的方式来达到论证自洽。

基于此，该入罪模式存在疑问之处。有观点认为，虽然2019年12月17日自然资源部出台的《关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见》（已失效）与2020年3月25日国家发展改革委等部门发布的《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》，均明确在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规（依托于公共资源交易平台）对外销售，但是土地使用权人擅自将已采挖的矿产资源对外销售仅系一般行政违法行为。从刑法谦抑性原则考量，当售卖行为可以依托规范性文件作行政处罚时，应尊重行政机关对行政事务作出优先判断及处理的权力。不可否认，售卖行为溯及开采行为违法，本质上是以售卖行为认定行为人构成非法采矿罪，但售卖行为与采挖行为本就不具有同类相当性，于是在入罪上便存在类推解释之嫌。此外，有观点认为，行为人虽然在主观上能够认识到其所开采的矿产资源属他人财产，但当其未经发包方许可即擅自销售开采出的矿产资源之时，即已形成对他人财产的非法占有，已满足盗窃罪的构成要件。以上足见，案例2的入罪模式亦不是处置土地使用权人无证采矿案件的最优解。

（三）小结：两种入罪模式引发的司法认定痛点

基于从严惩治矿产资源犯罪、注重生态环境保护，在案例1与案例2中，司法机关对土地使用权人无证开采案件均作了入罪评价，但两种入罪模式在实际处置时均存在内生性不足。在地权与矿权的分离模式中，形式上过度强调“采矿许可证”对行为性质的决定性影响，但因在先权利这一合法性因素的介入，用地开采行为符合生产、建设行业的正当期待，既然客观上存在缺乏期待可能性的事情，理当阻却责任。在案例1中，若法官仅限于理解条文表面含义、机械适用法条，则可能使裁判结论与实质公正、朴素正义观出现明显偏差。可见，该模式仍未能厘定地权合法性效力的射程范围，无法准确划分开采行为的罪与非罪界限。

在地权对矿权的限制模式中，虽在一定程度上考量了地权合法性效力对采矿行为的影响，认为责任的非难必须是道德伦理上的否定评价，⑤回应了土地使用权人的适法性期待。但对于因生产或施工脱离生态环境的矿产资源，土地使用权人将其以直接售卖、粉筛加工后售卖等方式处置，由于该售卖行为与传统开采行为差异较大，但却造成大量矿产资源流失，且相关法律规定及司法解释空白，此时以土地使用权人存在擅自售卖行为为据，认定其成立非法采矿罪，会引发定性争议的新问题。

鉴于此，面对土地使用权人无证采矿案件，司法机关依托上述两种入罪模式办案所形成的困境，本质上是以下两方面的认定痛点：一是在先权利（土地使用权）的合法性效力射程是否可延伸至在后采矿行为?二是土地使用权人擅自售卖已采挖的矿产资源的行为应如何精准处置?

二、土地使用权人无证采矿案件的二分规制展开

在检视现有评价模式的基础上，应对土地使用权人无证采矿案件进行二分规制。土地使用权的合法性效力射程应有限度地延伸至后续的开采行为，即土地使用权人正当利用土地而采挖矿产资源时，必要开采行为具备合法性。但若超范围采矿，则脱逸了在先权利的合法射程，符合非法采矿罪的犯罪构成要件。当土地使用权人擅自售卖已开采的矿产资源（原矿）时，无论是否系必要开采的矿产资源，均应以非法采矿罪定罪论处。

（一）土地使用权人必要开采行为应实质出罪

刑事实体法上的出罪机制致力于从处罚必要性与合理性的角度对犯罪构成进行实质解释，通过实质解释将形式上符合刑法条文字面含义但实质上不具有可罚性的行为排除在犯罪圈之外。土地使用权人正当使用土地时所附带的开采行为，形式上虽符合非法采矿罪的构成要件，但以权利人立场，只要农业生产或建设施工的法律手续齐备，那么在生产或施工范围内的关联行为当然合法，这与一般公众的法律认识相吻合，故对必要开采行为作实质出罪具有现实性。

1.非法采矿罪构成要件的规范释义

法教义学要求对现行实在法进行解释、建构与体系化，目的是要落脚于法律适用，为司法实务提供一般性规则。《刑法》第343条对非法采矿罪构成要件作出“未取得采矿许可证擅自采矿”规定，通常对此规定作整体解释，即未取得采矿许可证，是非法采矿罪的基本要件。事实上，对上述构成要件要素应进行分层释义。法律推理本质上是一种实质性推理，“未取得采矿许可证擅自采矿”应分为“未取得采矿许可证”（p）与“擅自采矿”（q）两层要素，在逻辑命题中应属于“且命题”。按照推理要求，当且仅当p、q均为真时，p且q命题才能为真。可见，“擅自”并不是“未取得”的单纯同语义强调，对其应作独立认定。这一规范释义，在土地使用权人无证采矿案件的处置中起关键性作用。在案例1和案例2中，被告人虽未取得采矿许可证（p为真），但均已按照法律程序取得土地使用权，农业生产与工程施工亦均已取得有关部门批准，因而其正当利用土地时附随的必要开采行为已事实上被“默示许可”，不应再被认定为“擅自采矿”（q为假），此时p且q命题为假，必要开采行为不该当非法采矿罪的构成要件，不具备适法性基础。此外，从其他部门法条文规定亦可推导出开采行为的合法性。2009年《矿产资源法》（已修改）第35条规定：“允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产。”按照“出罪举重以明轻”的原则，既然普通个人未经许可或批准可行合法采挖矿产资源之实，那么土地所有权人在行使权利时附随的必要开采行为更不应被评价为非法行为。

2.必要开采行为不具有结果回避可能性

结果回避可能性理论认为，行为人若实施合法行为仍不能避免结果的发生，则结果并非法所禁止实现的风险，仍不可归责于行为人。该理论虽多为过失犯罪中因果关系的判断工具，但由于容许风险的存在，结果回避可能性理论可以适用于故意作为的法定犯。在非法采矿犯罪中，“容许风险”就是先前权利行使时对矿产资源的必然性开采，这一论断符合司法解释的相关规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《采矿解释》）第2条规定：开采超出许可证规定的矿种的，属于未取得采矿许可证情形，但共生、伴生矿种除外。易言之，先前获批的采矿权行使时，对共生、伴生矿种的开采不具有结果回避可能性，超许可的开采行为应实质化出罪。按照相当性原理，既然土地使用权人的先前权利适法，那么其在农业生产或工程建造时不可避免的开采矿产资源亦不具有结果回避可能性，法律应容许该客观风险的发生，从而认定必要内开采行为的正当性。

3.土地使用权人不具备违法性认识

矿产资源犯罪侵害的是复合法益，其中国家对矿产资源的所有权是非法采矿罪的鲜明法益特征。当行为人通过法定程序取得国家相关部门的采矿许可后，产生的客观事实是国家同意权利人不减损其所有权的情况下，享有对矿产资源的占有、使用和收益的权利，而被害人（国家）同意与否正是行为人是否构成非法采矿罪的逻辑前提。因此，被害人同意出罪的正当性基础在于由自己决定权导出的法益主体对法益的自由支配。同理，“被害人同意理论”亦可为土地使用权人必要开采行为实质出罪提供理论基础。虽然土地使用权人不是以申请采矿许可证的方式，直接获取矿产资源的开采授权，但土地用益物权的权能表征就是开发、利用土地，如案例1中的挖塘养殖、案例2中的土壤置换，如此表明国家已经事实上默示许可土地使用权人在用地必要范围内开采矿产资源。在这一场合，通常来说，是能够否定违法性意识的可能性的，换言之，是能够认定欠缺违法性意识这一点具有相当理由。既然土地使用权人对必要开采行为不具备违法性认识，那么司法机关就不宜将其认定为非法采矿罪，否则土地使用权将沦为一项“空壳权利”。

（二）土地使用权人擅自售卖行为的入罪证成

在司法实务中，行为人“凿山挖石”“涉河取砂”符合司法经验对传统开采行为的认识，应以非法采矿罪定罪处刑，但对土地使用权人擅自售卖矿产资源的行为如何处置存在定性聚讼。

1.擅自售卖行为应否评价为行政违法

行政犯之特殊性在于其不具有与社会伦理的直接联系，其由于被法律禁止，才成为非难的对象。矿产资源犯罪作为行政犯，不法行为当然具有行政违法性，但不能据此仅以行政处罚对案件定性。若将土地使用权人擅自售卖行为评价为行政违法，则不足以实现对矿产资源的保护。因为诸如案例1、案例2等类似案件中，已开采的矿产资源虽摆脱了原始自然载体（如山体或河流），难以认定土地使用权人擅自售卖行为对生态环境造成破坏性，但其损害了矿产资源的国家所有权法益。根据《矿产资源法》第3条规定：“地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”土地使用权人擅自售卖矿产资源的体量大、价值高，其对国家所有权的侵害程度仅以行政处罚规制，不足以全面评价案件事实和打击矿产资源犯罪。

2.擅自售卖行为是否应认定为盗窃罪

从盗窃罪的构造特征来看，作为转移占有型的财产犯罪，盗窃的行为对象是“他人占有的财物”。在案例1和案例2中，矿产资源自然赋存于土地之下，在未被采挖脱离前，村集体作为发包人、繁育中心作为出租人均不具有对矿产资源的占有权限，反而是被告人自己事实上占有开采的矿产资源，在此逻辑下，盗窃罪作为转移占有型犯罪便失去适用基础。从盗窃罪与非法采矿罪的关系来看，两罪应系法条竞合关系，理应优先适用特别法条。如果适用盗窃罪处置，因土地使用权人通常擅自售卖矿产资源的价值系数额巨大或数额特别巨大，相较传统非法采矿案件，会导致量刑失衡。基于此，应承认土地使用权人已开采的矿石仍属于矿产资源，先予考察非法采矿罪的适用可能性，防止案件出现罪责刑不相适应问题。

3.擅自售卖行为应以非法采矿罪规制

一般来说，行为（包括行为本身以及行为的状况与条件）、行为对象（行为客体）、结果、因果关系等都是构成要件要素。采矿行为与矿产资源是非法采矿罪的构成要件要素，故土地使用权人擅自售卖行为是否成立非法采矿罪，关键在于解释“采矿行为”“矿产资源”与“售卖行为”的关系。

第一，采矿行为包括开采行为与采选行为。一部分法律规定认为采矿行为即为开采行为。如《矿产资源法》《矿产资源法实施细则》《矿产资源开采登记管理办法》虽均未在独立法条中明确规定采矿行为的定义，但可从法条内容上概括出采矿行为是开采矿产资源的行为。另一部分法律规定认为采矿行为包括开采和采选。如《资源税法》《矿产资源补偿费征收管理规定》均在第3条第4款间接规定了采矿行为包括矿产资源的开采和采选。表面上两种规定存在冲突，但这是因立法技术和现实需要所致。前者侧重对采矿行为的强制要求，客观上以行为违反矿产资源法的相关规定为前提，法条内容突出对“矿产资源的种类、矿产资源的开采审批以及开采的基本要求”的规定，目的旨在规范传统经验法则中的“上山挖石、下河取砂”行为，因为当法条规定开采阶段必须依法经审批取得采矿许可证时，开采行为的合法性效力当然延伸至必要的后续阶段，故无须再着墨强调；后者则规定的是采矿行为的税费缴纳标准。法条内容是权利人采挖矿产资源须缴纳资源税和资源补偿费，此时法律条文必须将应缴纳费税的采矿类型或阶段作清晰、完整规定，而其中对权利人实施采选行为亦要求缴纳相关费用，这足以说明“采选”依法属于采矿行为。

第二，矿产资源包括已开采的原矿。固态矿产资源的赋存载体是矿石，矿石富集后可以形成矿体，矿体又可以构成矿床，矿床还会再形成矿田，这是一个由小到大，由窄到广的过程。根据《资源税法》第3条第4款的规定，矿产品包括原矿和选矿产品。权利人实施开采行为，将矿产资源从自然赋存的山体河湖等载体剥离，所得到的即为原矿产品；采选（选矿过程）属于采矿业门类，是指利用各类物理和化学的选矿方法，使原矿产品中的有用矿物脱离自然赋存状态的行为。事实上，矿产品按照最后进入消费领域前经历的生产过程大致可分为初级矿产品、中间矿产品和下游矿产品。经过规范解释后，原矿（初级矿产品）虽经历轻度外力脱离原始载体，但尚未经过采选而进入生产生活领域，在性质上仍然属于矿产资源，而中间矿产品和下游矿产品则是人工利用矿产资源后的结果，不应再纳入矿产资源。

第三，售卖行为存在于采选行为前后。根据市场经济需要，经开采后的原矿与采选后的选矿产品均可进行交易流通，故售卖行为可存在于采选行为前后。当土地使用权人擅自售卖原矿时构成非法采矿罪，理由是对原矿的采选行为亦属于采矿行为，虽然土地使用权人未直接实施采选行为，但是售卖原矿后的必经阶段为破碎、粉筛等采选行为。土地使用权人擅自售卖行为本质上是“把他人作为犯罪工具加以利用，操纵并支配他人实施犯罪的情形”。此时，土地使用权人擅自售卖行为应以非法采矿罪定罪处罚，如在案例1与案例2中，被告人的行为便属于此种类型。当然，若土地使用权人是对原矿采选后才进行售卖，因此时选矿产品不属于矿产资源，该售卖行为应实质出罪，但其直接实施的采选行为则构成非法采矿罪。

三、处置土地使用权人无证采矿案件的刑行衔接

新类型案件是社会新问题与新矛盾在司法领域的表现形式，其审理常常无法规可依、无先例可循，审理难度大。土地使用权人无证采矿案件的本质是实质合法地权与形式违法矿权的冲突交织，进而造成争议纠纷甚至违法犯罪的产生。正是基于此，相较传统类型的非法采矿罪，土地使用权人无证采矿案件在实际办理时障碍较多。司法机关在处置土地使用权人无证采矿案件时，应及时更新过往案件的办理观念，着力克制盲目的结果答责，不能仅以案件存在法益损害就不加区分地定罪量刑。行政机关在案件被刑事处置后，还应确保土地使用权人的开采行为和售卖行为合规落地，实现预防再犯与降低新犯。

（一）刑事界分：从结果答责到精准量刑

如果说刑事立法的功能，对犯罪圈的合理划定与刑罚结构的有序调整起着至关重要的作用，那么刑事审判的规范处置，更是关系着涉罪案件事实的最终定性界分。于前文可知，“非法采矿罪”是一个复杂的构造体系，现行的矿产资源相关法律法规虽已在整体上规定了采矿行为与矿产资源的类型范围，但当前的刑事审判处置存在以法益侵害结果对土地使用权人答责的偏差，故有必要在厘清采矿行为中开采行为和采选行为的法益侵害指向类型后，对土地使用权人无证采矿案件进行精准量刑。

1.厘清不同采矿行为法益侵害的指向类型

开采行为应是侧重对生态环境的损害。在传统非法采矿案件中采矿行为不会超出“上山挖石、下河取砂”的同质性认识，《采矿解释》第3条规定的入罪标准，实为突出行为人的开采行为直接损害了山体、河流等自然赋存载体。但在案例1和案例2中，土地使用权人在用地开采前已经过行政机关的环境损害评价等相关审批，无论是在观念上还是在客观上，用地区域已从自然社会范畴转变为人类社会范畴，故必要开采行为不足以再对自然赋存载体（生态环境）形成实质性、范围性或系统性损害，故对土地使用权人的必要开采行为应作出罪处置。可见，非法采矿罪中开采行为的本质特征侧重于对生态环境的损害。

采选行为是对矿产所有权的侵犯。矿产资源的边界是“形成并依附于生态环境后，终结于进入生产生活领域前”，原矿虽已脱离生态环境载体，但其未被生产生活化前仍属于矿产资源。非法采矿罪保护的法益包括国家对矿产资源的所有权，行为人针对原矿实施采选行为，破坏了有用矿物的自然赋存载体（原矿），彻底改变了原矿的矿产资源属性，客观上造成了国家对矿产资源的所有权最终灭失，但需明确的是采选行为发生于开采行为之后，不可能亦无法形成对原始生态环境的破坏。

对不同采矿行为法益侵害类型的厘定，可以确保采矿行为与非法采矿罪保护的复合法益相契合，避免对土地使用权人无证采矿案件的“一揽子”入罪，有利于消解地权与矿权的冲突。

2.土地使用权人无证采矿案件的精准量刑

准确扣除必要开采的矿产资源量。在法律规范与学理解释下，土地使用权人的必要开采行为具备合法性，因而在案例1与案例2中，土地使用权人因生产与建设用地而开采的矿产资源数量，在事实认定中应当予以扣除。但当前司法实务中，由于行政机关在地权审批时未考量计算权利人必要开采的矿产资源数量，致使司法机关不易做到准确扣除。为厘清案件中实际非法采挖的矿产资源数量，一方面，应优先依照《采矿解释》第14条的规定，由鉴定机构或主管部门出具专业报告；另一方面，若前述方式难以进行准确计算，则司法机关应按照生产或建设行业规范与习惯作出有利于被告人的扣除方式。

从轻处罚擅自售卖矿产资源行为。从立法论上说，有些犯罪应当以行为侵犯了另一法益为根据提升法定刑。因非法采矿罪系复合法益，包括生态环境与矿产资源的国家所有权等，故在具体案件中，行为人的开采行为与采选行为应在量刑上有所区别。考察行为损害法益的类别，不难发现，开采行为不仅必然伴随对原始生态环境的破坏，而且后续售卖行为亦侵害了矿产资源的国家所有权。采选行为的对象是原矿，矿产资源已脱离生态环境，故仅能损害矿产资源的国家所有权。据此可见，相同矿产资源体量下，土地使用权人擅自售卖行为的不法程度要低于开采行为，司法机关在量刑时应有所区分，对被告人的采选行为应酌定从轻处罚。

（二）行政溯源：从执法空白到建章立制

如果说自然犯的治理，只要秉持并践行刑事一体化的理念，在传统刑法的知识体系里就能自如应对，那么行政犯的治理，则是传统刑事治理体系无法独立解决的棘手难题。行政机关作为处置行政犯的一线亲临主体，需要在刑事处置后着力发挥行政执法的溯源治理功能，确保土地使用权人的开采行为和售卖行为合规落地，行政执法作为延伸性保障措施，既能避免土地使用权人再次涉罪，亦是实现从源头上降低案发率的关键环节。于案例1和案例2中，土地使用权人从合法取得地权到非法采矿犯罪的演变，与地权审批时制度缺失，执法空白密切相关，故行政机关必须从审批前、中、后三个阶段进行建章立制。

1.地权审批前的地下资料提交

由于土地使用权人在用地生产或建设时，不可避免会对土地进行开采挖掘。当前行政机关在审批时注重对用地申请资质、用地规模“四至”图、生产或建设设计图、环评通过文件等地上手续资料的审核，却忽视了权利人用地时开采挖掘土地的面积、深度等地下手续材料，如案例1中权利人修建鱼塘的深度，案例2中权利人建设园区、库池所需的地基深度等相关材料。这些材料既关乎土地使用权人必要开采行为的范围，也是司法机关在处理此类案件时需要依法扣除矿产资源方量的客观证据。因此，行政机关在用地审批前应对照申请人提交的材料，并作出科学的评估审核。

2.地权审批中的合规协议签订

实务运行表明，申请人取得土地使用权后，进入生产或施工的第一个环节就是地表与地下的土石方清理采挖，这一阶段往往预示着土地使用权人实施非法采矿犯罪活动的起点。为了防止土地使用权人超必要开采行为与擅自售卖行为的出现，行政机关有必要于地权审批中督促其签订承诺协议。具体而言，协议内容应包括：（1）权利人的项目应开采体量及相关税费收取；（2）开采的矿产资源应优先用于本项目建设；（3）剩余的矿产资源纳入县级以上政府公共资源交易中心，若需自行售卖，则应依法取得采矿许可证。承诺协议既可保证权利人的用地规范，亦是司法机关认定权利人具备非法采矿罪违法性认识的证据支撑。

3.地权审批后的常态监管落实

从损害结果来看，案例1与案例2中土地使用权人开采的矿产资源体量巨大，已经达到非法采矿罪“情节特别严重”的标准。这一现象反映的问题是，行政机关对地权审批后的用地监管存在疏漏。鉴于此，行政执法是行政监管措施之一，强化执法力度与广度落实是防止违法犯罪扩大化的必然举措。从土地使用权人涉非法采矿罪的时间点着手，在地权审批后，行政机关应至少现场踏勘两次，一次是在土方工程开始后，核查生产或建设施工现场有无违反承诺协议进行超必要开采、擅自售卖矿产资源；另一次是在实际用地阶段，巡查监督土地使用权人有无以生产或建设名义，未实际用地而持续开采、售卖矿产资源。司法实务中，上述两个时间节点易引发非法采矿案件，行政机关应积极帮助土地使用权人对接矿产资源交易平台，合规处置开采的余量砂石，以行政监管措施的落实来有效预防矿产资源犯罪活动。

四、结语

司法实践的规律揭示，具体犯罪的行为手段存在转变、迭代的客观现象。即便法官可以把握特定时点人们关于某一事物的社会一般观念，但这种一般观念不可能恒久不变。采矿许可本质上为行政许可，主要制度价值乃在于国家为了防止矿产资源开发利用过程中可能产生的负外部性，其目的不仅在于形式上的合法授权，更关键的是避免恣意的采矿行为。土地使用权人用地内必要开采矿产资源时，虽未取得采矿许可证，但该行为符合生产、建设行业的一般期待，不应轻易选择入罪。对非法采矿罪的行为要素，也应从单一的开采行为向二元的开采与采选行为转变。面对土地使用权人无证采矿案件，只有落实刑行衔接，靶向施力，才能一体实现权利保障与犯罪治理。