刑事立案前收集证据的合法性问题

一、问题的提出

立案是我国刑事公诉案件中一个独特的程序。对于立案的功能或意义，传统观点一般认为立案是刑事诉讼的开始、有利于及时打击犯罪、有利于减少错案、是司法机关进行侦查和审判等诉讼活动的合法依据，等等。但近年来不少学者对公诉案件的立案程序提出质疑，认为立案根本就无从发挥传统观点中的这些功能，所以建议取消立案程序，或代之以简化的案件登记程序。但实务界的主流观点则认为立案具有重要的法律意义，对于保障司法机关依法办案、保护公民权利来说具有重要作用。《刑事诉讼法》虽经历三次修改，但也一直保留着立案程序。在关于立案的争议中，其中一个相当重要的问题是，立案前侦查机关收集的证据是否属于非法证据而不具有证据能力？对此，有学者认为，立案前的初查程序中依法采取不限制对象人身、财产权利的措施所收集的证据具有证据能力；但也有学者认为，立案前初查中获取的证据只能作为立案的依据，不能作为指控犯罪的依据；有实务界学者则认为，可以通过补正合法性的方式使立案前的证据具有证据能力。实践中，当事人及其律师也时常提出立案前证据不合法的抗辩，对于立案前采取技术侦查等强制侦查措施所获取的证据，部分法官也以程序违法为由予以排除。但在很多情形下，侦查机关对立案前的初查和立案后的侦查并无泾渭分明的界限，通过转换形式而在立案前采取侦查措施收集证据，或通过重新立案、更改立案时间、提供情况说明等方式对立案前证据进行合法性补正。

以上乱象源于一个基本问题未能解决：立案前收集的证据，特别是通过强制性措施所收集的证据，是否属于应当排除的非法证据？不弄清这一问题，对以上争议就只能就事论事、头痛医头，难以实现突破。而要弄清这一问题，就要从我国立案制度的历史渊源、规范目的出发，厘清其与证据合法性之间的关系，才能解决立案前证据的合法性问题。本文拟在我国《刑事诉讼法》保留立案程序的背景和前提下，对此问题进行探讨，以求为司法实践中这一问题的解决提供一些理论借鉴。

二、立案的功能及其与证据合法性之关系

（一）立案制度的功能预设：合法实施侦查行为之前提

从渊源上来说，我国的立案制度基本上是借鉴前苏联刑事诉讼法中的“提起刑事案件”制度。《苏俄刑事诉讼法》主要在第108-116条规定了刑事案件的提起程序，前苏联法学家切里佐夫认为，提起刑事案件具有非常重大的意义，因为“只有在作出提起刑事案件的决定后，权力机关才能进行刑事诉讼法典所授权进行的一切诉讼行为，这些行为当中很多是要严重触及公民的利益，而且还可以依强制程序来进行的，因此确定刑事诉讼的开始时期，亦即确定国家侦查机关开始获得广泛权限的时期”；另一位前苏联法学家蒂里切夫也认为，在尚未按照适当的程序提起刑事诉讼前，无论是调查还是侦查都不得进行，这是保障法制和增强对人身权利的保障的一个重要途径。

前苏联理论界中这种立案是合法实施侦查行为前提的观点可谓是我国传统观点的源头。如我国上世纪 80 年代的刑事诉讼法教程中对立案的功能有如下论述：“只有立案，公安机关、人民检察院、人民法院进行侦查或审判活动才有了合法的依据。”类似的论述如“立案决定是司法机关具体进行侦查、审判等诉讼活动的合法依据，就是说，法律赋予司法机关的侦查和审判权力，一般只有在依法作出立案决定后才能实施。”还有教材中更明确的指出：“凡是没有经过立案阶段的侦查、起诉、审判活动，是同我国刑事诉讼法违背的、不合法的诉讼活动。”

但从现实的规范层面来看，却并未强调立案这种合法实施侦查之前提的功能。《刑事诉讼法》115 条虽然规定“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查……”，但又允许公检法机关对于不属于自己管辖的案件可以采取保护现场、扣押证据等紧急措施；允许对现场发现的犯罪嫌疑人进行口头传唤；允许对现行犯或重大嫌疑分子进行先行拘留，这些措施均可以在立案前实施，其中有的本身就是强制侦查措施，有的与侦查措施并无本质区别，所以如果以立案作为是否允许采取侦查措施的标准，似乎存在自我矛盾。而且从全国人大法工委相关人员所作的说明来看，对于立案程序主要强调的是及时立案对于揭露、证实、惩罚犯罪的重要性，并未涉及立案是否为侦查提供合法依据的问题。

因此，关于立案为实施侦查提供合法性依据的功能，在我国主要是理论上的一种观点，而《刑事诉讼法》并未直接体现这一点，部分规范还与此矛盾。但毕竟《刑事诉讼法》第 115 条规定“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查……”，所以似乎面临着不立案就无法保障侦查合法性的困境，而且由于立案又有一定的证据要求，即要证明“有犯罪事实需要追究刑事责任”，不采取一定措施收集证据就无法达到立案标准，于是司法机关只有通过其他途径解决这一问题。最高人民检察院在 1998 年《人民检察院刑事诉讼规则》第 6 章第 2 节创设“初查”措施，规定初查中“可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施”，其后 2018 年的《人民检察院刑事诉讼规则》又将初查改为“调查核实”，但基本内容未变。公安部在 2013 年《公安机关办理刑事案件程序规定》第 171 条也增设了初查措施，规定可以采取“询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施”，后 2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》也将初查改为“调查核实”。由此，形成了立案前采取任意侦查措施—立案后采取强制侦查措施这一侦查合法性问题解决逻辑。虽然这种做法看似有道理，但难以经得起推敲，因为初查或调查核实阶段所采取的询问等措施本身与侦查措施别无二致，那么基于何种原理初查或调查核实中可以采取这些措施却不可采取强制性侦查措施？这种二元化处理在《刑事诉讼法》上是否有根据？初查或调查核实中若遇紧急情况采取强制侦查措施是否仍属违法？因此，这种二元化处理实际上并未真正解决立案是否为合法侦查之前提的问题，反而产生新的问题。

（二）立案与证据合法性之关系

前述立案的功能问题主要就是为探讨立案与证据合法性的关系作铺垫，因为若立案是合法侦查的前提，就意味着未经立案而采取侦查措施或与侦查措施性质相似的措施均不合法，那么通过这些行为收集的证据是否合法？

前苏联虽然在立法上和理论上都坚持认为立案是合法侦查的前提，但其刑事诉讼法中并无非法证据排除规则，只是概括的以“法制原则”或“社会主义法制”作为对侦查的总体要求，因此虽然两位前苏联法学家将立案视作合法实施侦查取证行为之前提，但均未谈及立案前所取证据是否合法的问题。

虽然我国 1979 年和 1996 年《刑事诉讼法》均未明确规定非法证据排除，但 1998 年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61 条规定初步确立了非法言词证据的排除，而且近二十年间我国刑事诉讼法学界和实务界对非法证据排除问题都非常关注，所以自然也涉及立案前证据是否合法的问题。对此问题有多种观点，包括因初查无法律依据所以初查证据无证据能力、初查收集的实物证据有证据能力而言词证据无证据能力、有证据能力，等等。但因《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对立案前“初查”或“调查核实”的明确规定，理论界在前述立案前采取任意侦查措施—立案后采取强制侦查措施的侦查合法性逻辑基础上而提出的主流观点是：立案前采取任意侦查措施收集的证据是合法的，采取强制性措施收集的证据是非法的。

但是如前所述，由于立案前采取任意侦查措施—立案后采取强制侦查措施的侦查合法性逻辑并未在理论上证成，基于这种逻辑而对证据合法性的判断自然也难以自圆其说，而且与我国《刑事诉讼法》中非法证据排除规则的规范意旨和目的也不相符。更重要的是，这种理论无法解决为何在紧急情况下仍不能通过强制侦查措施收集、保全证据的问题。可能正是因为如此，理论界所提出的立案前任意侦查措施收集证据合法—强制侦查措施收集证据非法的二元论并未被实践接受，实践中对于立案前证据如何处理全由法官根据情况自行判断，并无统一规则或原理，多数情况下法官对于立案前采取任意性侦查措施所收集的证据都予以采纳，但也有法官对于采取强制性侦查措施（如讯问犯罪嫌疑人）所收集的证据也予以采纳。

综上，由于在规范层面并未对立案前证据的证据能力进行明确规范，理论所创造的立案前任意侦查所取证据合法、强制侦查所取证据非法的简单逻辑又未被实践接受，所以问题似乎又回到了原点，即立案前证据，尤其是通过强制侦查措施收集的证据，是否属于应当排除的非法证据？

三、立案前证据的合法性分析

要探讨立案前证据是否属于应当排除的非法证据，首先应厘清何谓“非法证据”。以往我国理论和司法实践对非法证据持一种宽泛的理解，认为不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据均为非法证据， 但这种宽泛理解不仅无法实现确立非法证据排除规则的制度目的，还会冲淡非法证据排除的意义，增加其实施难度。从立法和规范层面来看，实际上并未对“非法证据”作这种宽泛界定，《刑事诉讼法》所规定的非法证据为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”以及收集“不符合法定程序，可能严重影响司法公正的”的物证、书证， 显然仅限于收集方法或手段违法的证据，而不包括其他方面不符合法律规定的证据。根据全国人大法工委刑法室对非法证据排除规则的说明，我国确立非法证据排除规则是为了“从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和诉讼参与人的合法权利，对于非法取得的证据严重影响司法公正的，应当予以排除，不能继续在刑事诉讼中作为证据使用”，因此非法证据排除是指对通过非法方法侵害当事人权利而收集的证据进行的排除，而非一切与法律不符的证据均要排除。这也与域外通常的理解是一致的，如美国将以违反宪法第四修正案方式获取的证据作为不可采的非法证据；英国普通法中将以非法手段获取的证据作为法官裁量排除的对象，而《警察与刑事证据法》更明确的将“压迫的手段”获取的供述以及“考虑到包括取得证据的情形在内的各种情形，采纳公诉方提请依据的证据将对该诉讼的公正性造成不利影响”的证据作为法官可裁酌排除的对象；德国证据禁止中的一部分是禁止以某些非法方法收集证据；日本的非法证据也是指“使用非法方法收集的证据”。

那么立案前所收集的证据（尤其是通过强制侦查措施收集的证据）究竟是否属于以非法手段收集的证据？是否应当予以排除？对此问题可从如下方面进行逐一剖析。

（一）立案前收集证据的行为是否属于非法手段

如前所述，我国理论界承接前苏联法学界的观点，提出立案为侦查、起诉、审判等提供合法依据，但这种合法依据是指什么？是否意味着立案前收集证据的行为就等于以非法手段或方法收集证据？对此问题不能简单视为等同。

前苏联虽然在规范和理论上都将提起刑事案件作为侦查的合法性前提，但这种合法性前提的真正内涵是将提起刑事案件作为一种过滤器，使国家机关及时同犯罪作斗争，同时又及时终止不构成犯罪或不需用刑罚处理的情形，因此，这里的合法性前提是一种对侦查程序正式启动的概括性授权，但不意味着提起刑事案件前收集证据的行为就是非法手段或方法，因为前苏联在实践中允许在提起刑事案件的调查阶段采取多种方法，包括要求机关或企业提供资料、要求向检察机关报告犯罪的人提供补充说明、寻找补充材料、就地调查研究、同某些提供不法情况的人进行交谈、向专家咨询等，法律甚至允许对肇事地点进行勘验这一侦查措施。因此，自然不能认为立案前收集证据的行为是非法手段。

如前所述，我国的立法并未特别强调立案为侦查提供合法性依据的功能，《刑事诉讼法》虽然规定“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查……”，但根据相关立法人员的说明，该条主要是要求侦查人员应当对已立案的案件及时开展侦查，而非强制性的要求只有立案后才能采取收集证据的行为。因此，不能单从这一条推断立案前收集证据的行为属于非法手段。再从我国《刑事诉讼法》确立的非法证据排除规则中“非法手段”的界定来看，是指那些严重侵犯当事人权利、破坏司法公正的取证手段和方法，如收集言词证据的“刑讯逼供等非法方法”和“暴力、威胁等非法方法”中的“非法方法”，是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法；而收集物证、书证的非法方法是指不符合法律对取证主体、取证手续、取证方法的规定，且明显违法或情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重损害的行为。立案虽然是《刑事诉讼法》规定的专门程序，立案前通过采取侦查措施或与侦查措施类似的措施收集证据确实不符合《刑事诉讼法》第 115 条之规定，但立案前收集证据的行为通常是为了对是否符合立案条件进行调查核实，在某些情况下是因紧急情形而必须及时收集证据，所以未立案这一情节本身一般不会达到与刑讯逼供、暴力、威胁相当的违法程度和对当事人的强迫程度，也不会达到与非法搜查、非法扣押、非法技术侦查相同的违法程度。因此，无论是未立案通过任意侦查措施还是强制侦查措施收集证据，未立案这一事实本身一般在违法程度上都不能等同于《刑事诉讼法》所列举的非法手段。即便实践中存在不经立案而采取侵害公民权利的非法手段收集证据的情形，其重点依然在于所采取的非法手段，而非未经立案这一情节本身。

因此，根据我国现行法律规范，立案前收集证据的行为通常情况下不属于非法证据排除意义上的非法手段和方法。但若侦查人员规避法律的强制性规定而在立案前非法实施强制侦查行为，则应属于非法手段，如《刑事诉讼法》第 150 条明确规定只有立案后方可采取技术侦查措施，是对技术侦查措施这一强制侦查措施的特别规范，其目的在于通过对技术侦查的严格规制来保障公民隐私权，所以侦查人员在立案前采取技术侦查措施收集证据就属于非法手段。

（二）立案前收集证据是否侵害公民权利

非法证据之所以要排除，不仅在于收集证据的手段违反法律规定，更重要的是这种非法手段对公民权利造成侵害，所以才有必要通过排除证据的方式宣告非法取证的不可容忍。如德国联邦最高法院主张证据使用禁止应遵循的“权利范围理论”，就是要考察当事人的权利范围是否受到非法取证行为的侵害；日本的非法证据排除虽然在实质根据上有规范说、司法廉洁性说、抑制效果说等不同理论，但其最终目的也是为了保障个人的基本人权，所以判例认为只有重大违法侦查行为收集的证据才应被排除；而在美国，非法证据排除规则本身就是对宪法第四修正案规定的个人权利提供的救济手段。若某种非法取证行为不会对公民权利造成任何侵害，则可采取其他方式进行制裁，而无需采取排除证据的方式。因为毕竟排除非法证据是有其社会成本的，是不得已而为之，只有在对于保障公民权利来说必不可少时才予以排除。

对于未立案而收集证据是否侵害公民权利这一问题，需要注意的是，这里所谓侵害公民权利是指未立案就收集证据这一情节本身直接侵害公民权利而非所采取的取证措施侵害公民权利，因为在理论上来说，如果未立案有合理理由，即便立案前采取侵害公民权利的强制性取证措施也是合理的、可容忍的，收集的证据也不应被评价为非法证据。任意侦查措施不存在侵害公民权利的问题，强制侦查措施固然会侵害公民权利，但在一般情况下，未立案这一情节本身并不会侵害公民权利，因为立案只是启动侦查程序的标志，规范的是司法机关对刑事案件的启动，立案与否并不直接影响公民权利。当然，反对者会提出，如果经过立案才能实施强制侦查措施就会对公民权利增加一层保护，但实际上这种保护很难真正发挥作用，其一，立案与否是侦查机关自行决定，虽然法律规定立案要符合一定条件，但是否满足条件全由侦查人员及侦查机关领导自行判断，难以发挥有效的过滤作用；其二，坚持先立案才能采取强制侦查措施，可能会迫使侦查人员采取倒签立案时间等方式予以规避，所以依然无法保障公民权利；其三，即便严格遵守先立案才能采取强制侦查措施的要求，这种“程序性侦查发动配合以强制侦查的授权原则”也无法有效的保障公民权利；其四，在证据可能灭失或嫌疑人可能潜逃的紧急情况下，或者在现行犯在现场作出供述但事后不再供述的情况下，都无法或不可能坚持先立案才能采取强制侦查措施，所以此时也难以期望立案能够对公民权利进行额外保护。

但在特殊情形中，未立案采取强制侦查措施会侵害公民权利，如前述《刑事诉讼法》第 150 条规定立案后才能技术侦查，这是对技术侦查措施的特别限制，是为了对公民权利免受技术侦查侵害而提供的特别保护，因此违反法律强制性规定而在立案前采取技术侦查措施就直接侵害了公民权利。另外，为了逃避监督、基于恶意追诉或其他不正当目的而在没有特殊原因的情况下故意不立案并采取强制侦查措施，固然在违法程度上达不到与《刑事诉讼法》规定的非法手段相同的程度，但却对公民权利造成直接侵害。

因此，立案前收集证据这一情节本身一般不会侵害公民权利，也难以期望通过立案而对公民权利施以更好的保护，所以未立案而收集的证据一般情况下因并不侵害公民权利而不属于非法证据，只有个别情况下才会侵害公民权利并需要评价是否属于非法证据。

（三）排除立案前收集的证据是否有意义

非法证据排除规则通过排除非法证据保障公民权利、实现司法公正，但其中间机制在于排除非法证据对非法取证手段的抑制，若排除证据也无益于抑制非法取证手段，则无需排除证据，因为此时排除证据只是在毫无意义地产生司法成本。正因为如此，有些国家以威慑警察说作为排除非法证据的理论基础，如美国自马普案后就不再强调司法正洁性，而以威慑警察违法取证作为非法证据排除的理论基础；日本的非法证据排除虽然有宪法保障说、司法廉洁说、抑制效果说几种不同理论，但抑制效果说是主导性理论。根据立法机关的相关说明，我国非法证据排除规则也有遏制刑讯逼供和其他非法收集证据行为的规范目的，那么对于立案前收集的证据进行排除是否有助于遏制侦查人员在立案前收集证据？

从现实来看，很难期望排除立案前收集的证据能遏制侦查人员在立案前收集证据。其一，如前所述，我国《刑事诉讼法》本来就允许在立案前采取保护现场、扣押证据、口头传唤、拘留等措施，并未遵循只有立案后才能采取侦查措施乃至强制侦查措施的原则，这与《刑事诉讼法》第 115条至少在文义层面明显不一致，在此情形下若排除立案前证据会使侦查人员无所适从。其二，《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》允许在立案前采取调查核实措施，虽然明确规定不得采取限制被调查人人身、财产权利的措施，不得采取强制措施和技术侦查措施，但允许采取调查核实措施已经在形式上突破了《刑事诉讼法》规定，而且在操作上有时也难以区分强制措施与非强制措施，如调查核实中的“调取证据材料”措施，若被调取人不配合，是否可以强制调取？侦查人员在实务操作中也难以区分这一点。其三，特别是在存在紧急情况时，若不允许采取必要的强制侦查措施就可能会导致证据灭失、发生其他危险等情况，这些情形下有及时采取各种侦查措施的现实需求，所以很难期待能够通过证据排除而让侦查人员在紧急情况下无所作为。

因此，将立案前证据特别是强制侦查措施收集的证据作为非法证据排除固然严厉，但因为司法实践对立案前收集证据有现实的需求，而且由于《刑事诉讼法》对立案程序本身的规范不尽合理，也缺乏有效的理论指引，即便严格排除立案前证据也难以有效的发挥遏制侦查人员在立案前收集证据的行为，更重要的是，在紧急情况下也不应遏制侦查人员及时收集证据。但在如上所述的少数情况下，确有必要对相关证据进行排除以彰显司法公正。

综上所述，立案前证据多数情况下都不属于非法证据，因此也无需进行排除，但少数情况下因侦查人员违反法律的强制性规定而直接侵犯公民权利或恶意规避立案并侵害公民权利，确有必要通过适用非法证据排除规则维护司法公正、保障公民权利，此时可将所收集的证据作为非法证据予以排除。

四、立案前证据的合法性审查及处理

在审判阶段，辩方提出立案前证据为非法证据的抗辩之后，法官通常直接评判证据合法性，而没有相应的审查处理程序对相关事实进行查明。但根据前述立案前证据通常不属于非法证据、只有少数情况下才属于非法证据的特征，应当对影响合法性的相关事实进行审查再作出处理。对此问题，可按如下思路进行审查处理，即先审查立案前取证是否属于法定许可情形，若属于法定许可的情形自然不存在取证违法问题；若不属于法定许可情形，固然不符合《刑事诉讼法》规定，但所获证据是否属于非法证据需考虑上述几种因素，因此应再继续审查未立案是否有合理理由、是否直接侵害公民权利、排除证据是否有实际意义等方面，并综合考量这几个方面最终决定是否排除证据。

第一，在辩方提出排除立案前证据的申请后，法官首先应审查是否属于《刑事诉讼法》允许的立案前取证情形，如不属于受理案件司法机关管辖但必须采取的扣押或保全证据、先行拘留、口头传唤等措施，这些法定的在立案前允许采取的措施所获取的证据属于合法证据。注意这里通过这些措施而收集的证据不仅包括通过措施本身直接收集的证据，也包括法律规定的与措施紧密相连、不可分割的其他措施而收集的证据，如《刑事诉讼法》第 86 条规定“公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问”，因此在立案前先行拘留后二十四小时内讯问所获得的供述是合法证据；同样，根据《刑事诉讼法》第 119 条规定，口头传唤的目的就是讯问，所以立案前对现场发现的嫌疑人口头传唤并讯问所获取的供述也是合法证据。

《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》允许采取调查核实措施，虽然这两个规范属于司法解释和规章而非法律，但均明确规定调查核实只能采取不限制公民权利的措施，而这些措施对于决定是否需要追究刑事责任是必不可少的，所以并不违反《刑事诉讼法》的强制性规定，也不违反刑事诉讼原理，因此通过询问、查询、勘验、鉴定等调查核实措施获取证据也可视为合法证据。但对于是否属于强制侦查措施难以区分的，如调取证据材料时威胁不配合就追究法律责任而让被调取人必须配合的，需继续进行第二、三、四步审查。

因此，对于符合上述法定许可情形的证据，可直接认定其合法性，不需再进行下面的审查。对于超出上述范围之外的证据，如立案前通过搜查、查封、扣押、身体检查而获取的证据，继续进行第二、三、四步审查。

第二，对于法定许可之外情形收集的证据，首先要看是否具有立案前收集证据的合理理由。如前所述，立案前如果遇有紧急情形，采取措施进行证据的收集和保全是必要和合理的，而法定许可的范围较窄，无法涵盖实践需要的所有情形，尤其是未能涵盖遇有紧急情况时需采取的部分强制性措施（包括搜查、扣押、查封、冻结、现场讯问等），这是《刑事诉讼法》未能充分考虑实践需求而导致的立法缺陷。因此，对于这些情形下收集的证据，应让侦查人员对为何未立案就采取收集证据的强制性措施进行解释，必要时应有相应的过程证据对所解释的理由进行证明。这里侦查人员能够提供的合理理由主要是存在难以先立案的紧急情况，必须先采取强制性措施收集或保全证据。侦查人员可以在移送审查起诉时提供立案前采取证据收集措施的书面说明，但当控辩双方对书面说明提供的理由有较大争议，或法官认为提供的理由难以信服时，可通知侦查人员出庭作证，并要求控方提供必要的证据（如执法记录）对收集证据的情况进行证明。

无论侦查人员是否能够提供合理理由，都需进一步审查是否对公民权利造成侵害以及是否确有必要排除该证据。通常情况下，侦查人员如果遇有需要在立案前收集证据的紧急情况，都能提供合理解释，若无法提供，则说明其恶意在立案前收集证据的可能性较大，在决定是否排除证据时应着重考虑这一点。另外，对于法定的必须在立案后才能采取的技术侦查措施，不应允许进行合理解释，因为这是《刑事诉讼法》的强制性规范。

第三，然后需要审查的是侦查人员未立案就收集证据的行为是否直接侵害公民权利。但这里首先要弄清楚的是，这里所谓侵害公民权利是指侵害谁的权利，是否限于犯罪嫌疑人？因为这关系到具体案件中申请排除证据的主体资格以及最终是否排除证据的决定。在域外的理论中，判断非法取证行为是否侵害公民权利通常是指是否侵害了提出排除证据申请的人的权利，而提出申请的通常就是被告人。如德国的“权利范围”理论，通常就是指被告人的权利范围是否受到侵害；而美国的非法证据排除中，同样只有遭受不合理警察活动的受害人本人才具有质疑证据可采性的主体资格。但这并非普遍观点，如日本理论上就认为从司法的廉洁性或抑制违法侦查的观点来看，申请的资格仅限于受违法侦查之人是没有根据的，第三者也应有请求的资格。

我国在规范层面上将非法言词证据的取证对象限于“犯罪嫌疑人、被告人”和“证人、被害人”，并未对非法物证、书证的取证对象作出限定。但根据全国人大法工委刑法室的相关说明，我国非法证据排除的目的是为了“维护司法公正和诉讼参与人的合法权利”，司法机关排除非法证据也是为了履行“维护司法公正和诉讼参与人合法权利”的职责，因此，我国与德、美、日等国家的理论均不相同，权利保护的范围为“诉讼参与人”。

因此，对于未立案而收集证据的行为是否侵害公民权利的审查，就是看是否对以犯罪嫌疑人、被害人、证人、法定代理人为核心的诉讼参与人的权利造成直接侵害。虽然如前所述一般情况下未立案这一情节本身并不会侵害诉讼参与人权利，但违反《刑事诉讼法》规定在立案前对上述主体进行技术侦查、以声东击西为手段（如假借对 A 立案侦查实则对 B 进行侦查取证）而故意不立案就对上述主体采取强制性侦查措施、以恶意追诉为目的而故意不立案就采取强制性侦查措施等情形均对上述主体的权利造成直接侵害。

第四，最后需要考虑的是如果排除立案前收集的证据，是否有实际意义。对于侦查人员未能提供合理理由，且未立案就收集证据的行为直接侵害公民权利的，可以考虑将证据排除。对于侦查人员未能提供合理理由，但未立案本身并不直接侵害公民权利的（如为了避免考核不利后果而“先破再立”），虽然不符合法律规定和精神，但这种现象的出现是与我国的司法管理体制、不合理的司法考核机制、司法习惯密不可分的，将证据排除也不会对侦查人员的实践行为产生根本性触动，并且还导致个案的实体公正牺牲并无价值，就无需排除证据。

还需要解决的一个问题是，如果按照上述思路审查判断立案前证据的合法性问题，如何在现行法上寻找依据？现行《刑事诉讼法》和司法解释除了明确规定立案后通过技术侦查措施收集的证据方为合法之外，在字面上并没有明确立案前收集的其他证据是否合法。这就需要通过对现行规范进行必要的解释来寻找法律依据。如前所述，未立案就收集证据本身在非法程度上通常不能与《刑事诉讼法》所规定的刑讯逼供等非法取证手段相提并论，所以尽管在形式上不符合《刑事诉讼法》第 115 条之要求，但并不意味着所取证据构成非法证据，通常情况下可认定未立案情节本身不属于《刑事诉讼法》第 56 条所规定的非法取证手段，所获证据也不属于非法证据。

但在上文所述的少数情形中，又有必要将立案前收集的证据认定为非法证据，此时应如何处理？对此应当认识到，我国的非法证据排除规则以维护司法公正和保障诉讼参与人权利为己任，除了手段的非法程度外，是否侵害公民权利、是否应当排除以彰显司法公正都是非法证据排除规则应予考虑的因素，并且《刑事诉讼法》第 56 条对非法取证行为的规定也并非封闭性规范，“刑讯逼供等非法方法”“不符合法定程序，可能严重影响司法公正的”都是开放性标准，对于文义未明确规定或未直接包含的情形，通过体系解释、目的解释等方法的运用，仍应能够予以涵盖，否则就无从发挥维护司法公正及保障公民权利之实效。因此，对于违反《刑事诉讼法》关于立案后方可采取技术侦查措施的强制性规定收集的证据，固然应直接认定为非法证据而予以排除；对于其他立案前所取的证据，如果无法提供合理理由且直接侵害公民权利的，或者有恶意追诉等可能性并且对公民权利造成侵害的，可按照言词证据和实物证据分别认定属于通过《刑事诉讼法》第 56 条规定的“刑讯逼供等非法方法”“暴力、威胁等非法方法”或“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”的手段而收集的非法证据并予以排除。

五、结语

综上，根据本文的分析，刑事公诉案件中立案前收集的证据是否合法不能一概而论，通常情况下立案前收集证据不属于非法取证手段，也不会侵害公民权利，所以收集的证据不属于非法证据，但若违反法律的强制性规定或故意规避立案程序而侵害公民权利，收集的证据仍应认定为非法证据。若未来《刑事诉讼法》修改能够对立案程序的功能进行修正，或取消立案程序，就可彻底解决这一难题，但即便《刑事诉讼法》继续保留立案程序，司法解释和规章所创造的“立案前任意侦查措施收集证据合法—强制侦查措施收集证据非法”的二元论逻辑也应摒弃，对于立案前收集证据的合法性，要根据是否属于非法手段、是否侵犯公民权利、是否具有排除必要等标准进行综合判断，如此方能兼顾侦查需求和司法公正。