定罪附随后果制度的功能及完善

被定罪的人在其刑事责任解决后还会受到刑罚外的权利剥夺或限制，这是定罪的附随后果。我国学者分别从罪或刑两个角度对这种附随后果加以概括，因而分别使用了不同的概念。前者如“犯罪附随后果”“犯罪附随性制裁”，后者如“刑罚附随后果”。从我国法律的规定看，多数附随后果都是以行为人曾经被刑事处罚为前提。例如，《中华人民共和国法官法》第13条规定，“因犯罪受过刑事处罚的”人不得担任法官；《中华人民共和国检察官法》第13条也规定，“因犯罪受过刑事处罚的”人不得担任检察官。从这些规定看，可以将附随后果概括为“刑罚附随后果”。但也有一些法律、法规或规范性文件中规定的附随后果不以“受过刑事处罚”为前提。例如，2021年制定的《公务员录用考察办法（试行）》第9条规定，因犯罪情节轻微，被不起诉或被免予刑事处罚的，不得被拟录用为公务员。该规定就不以“受过刑事处罚”为附随后果的前提，而是明确受影响的是“被不起诉或被免予刑事处罚”的人。如果使用“刑罚附随后果”的概念，就无法将这些后果概括进去。因此，从罪的角度对附随后果加以概括更为全面、更合理。“犯罪附随后果”“犯罪附随性制裁”都是从罪的角度加以概括。但犯罪有多重含义：有犯罪学上的“犯罪”、刑法学上的“犯罪”和刑事诉讼法学上的“犯罪”。这些不同的“犯罪”概念在内涵与外延上均存在差别。而使用“定罪”的概念具有明确性，表明这种附随后果是基于行为人经法定程序被定罪而产生的。事实上，前述基于刑罚而来的附随后果也是以定罪为前提，当然该概念并非意味着凡是被定罪的人都有附随后果。

定罪附随后果是给予前罪犯刑罚以外的不利法律后果。这种后果是基于行为人曾经被定罪而产生的、附随于定罪的结果；它不属于犯罪人承担的直接刑事责任的内容，是犯罪行为引发的刑罚外的附加后果；这种后果的内容是增加前罪犯某些法律义务，或对其某些权利加以剥夺或限制；这种附随后果不属于《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第37免予刑事处罚后的非刑罚处罚措施的内容。

定罪附随后果制度已经引发了学者们的热议，其原因在于我国犯罪结构发生了变化，80%以上的刑事案件为轻罪案件，但定罪附随后果却普遍适用于曾经犯有轻罪者，是否应当对轻罪犯适用定罪附随后果值得我们认真对待。我国学者已经从多个角度对定罪附随后果制度进行了研究分析，本文仅分析定罪附随后果制度的功能，并结合其功能定位探讨定罪附随后果制度的改进。

一、关于定罪附随后果制度功能的争议

学界主要将定罪附随后果制度的功能归纳为预防前罪犯再犯罪或对前罪犯进行惩罚。预防说基于功利的观念认为，定罪附随后果有防止前罪犯再犯、保卫社会的功能；惩罚说则是基于报应的观念认为，应当以刑罚外的方式对实施了犯罪行为的前罪犯予以补充惩罚。因为功利观念与报应观念是刑法制度的两大理论基石，故刑法学者们很容易从功利与报应的角度思考定罪附随后果的功能问题。但从属性上看，定罪附随后果是否属于刑事措施，法学界存在争议。例如，美国法学界对定罪附随后果的属性存在不同看法。有学者认为，定罪附随后果源于古罗马法和古希腊法律中的民事法律制度——“民事死亡”和“恶名”。例如，有学者认为：“虽然各州已经消除了正式的民事死亡制度，但一个等同的法律剥夺系统（定罪附随后果）已经兴起。”也有学者认为，定罪附随后果属于刑事措施，但它不是一般意义上的刑罚，而是“秘密刑罚”。既然定罪附随后果属于一种法律制度，即使其不一定属于刑事措施，我们仍然可以从功利、报应等角度对其功能进行分析，因为任何法律制度都可以基于此进行功能定位。

预防说认为，定罪附随后果的存在是因为前罪犯曾经实施严重的危害行为，给社会造成了损害，展现了其人身危险性，因此即使在其刑事责任得到解决的情况下，仍不可对其掉以轻心，而是要加强防范，增加其义务，限制或剥夺其权利，防止其再犯。例如，有学者提出：“定罪附随后果制度的根基在本质上是功利主义。”进而有学者认为，定罪附随后果是基于对前罪犯“未来风险的判断”，因为“性格和个性不是虚幻的。虽然有些人的态度、价值观、性格和个性会随着时间发生变化，但过去的行为通常是预测未来行为的良好指标”，要“防止前犯罪者再犯罪”，以“保护社会免受前犯罪者的腐化影响”。

惩罚说则是基于报应的观念，该观念是依据行为人已经实施了危害行为而对其予以回应性惩罚，报应观的实现要考虑行为人责任大小、比例等问题。有学者在理解定罪附随后果时指出：“报应主义询问附随后果是否反映了对应得基础的适当理解，探讨关于责任和比例性的深层问题。”“无论任何单一的附带后果是否构成惩罚，总体上的附带后果的易感性是惩罚。”有美国学者指出：“犯罪记录的汇编、数字化和公开获取，也开始产生更多公众对记录的需求。这与刑事司法操作的兴起相吻合，最终导致了20世纪90年代和21世纪大规模监禁时代的到来。犯罪记录也变得更加具有惩罚性。”我国也有学者认为：“我国其他现行法律中规定的从业禁止条款，其目的并非单纯预防再犯，更多是为了加强刑罚的报应或者威慑功能。”这是学者们从报应的角度基于惩罚观念分析定罪附随后果。

定罪附随后果制度的预防功能是显而易见的。法律、法规或法律文件中诸多对前罪犯的资格剥夺明显展示出定罪附随后果制度的功利性。以行为人醉驾构成的危险驾驶罪为例，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第91条的规定，醉酒驾驶机动车被追究刑事责任的，五年内不得重新取得机动车驾驶证；醉酒驾驶营运机动车被追究刑事责任的，十年内不得重新取得机动车驾驶证；醉酒驾驶机动车发生重大交通事故被追究刑事责任的，终生不得重新取得机动车驾驶证。一定期限或终生被剥夺驾驶机动车的资格是行为人因醉酒驾车被追究刑事责任后的附随后果，因为剥夺驾驶机动车资格并不是我国的刑罚种类。在立法者看来，一定期限或终生被剥夺驾驶机动车的资格是防止前罪犯再次醉酒驾驶的有效途径，因而利用该附随后果约束前罪犯刑事责任解决后的行为。又如《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第178条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。这是《公司法》为犯上述罪行的前罪犯规定的附随后果。在立法者看来，前罪犯实施了与公司管理职务相关的犯罪和破坏市场经济秩序的犯罪，如果再担任公司的董事、监事或其他高级管理人员，可能会再次利用其公司管理的职权实施上述犯罪行为。

定罪附随后果制度是否有惩罚功能？如果某些定罪附随后果不是定位于防止前罪犯再次实施危险行为，而是基于其曾经实施犯罪而剥夺或限制其某些权益，就只能从报应的角度基于惩罚功能加以解读。在各国的法律中，有的定罪附随后果就具有惩罚属性。例如，在美国，如果前罪犯是因毒品犯罪而被定罪，那么其出狱后将被剥夺一系列的公共福利，如承租公共住房、领取食品券等。参议员菲尔·格拉姆曾表示：“如果我们认真对待我们的毒品法，就不应该给违反国家毒品法的人提供福利。”这些公共福利本是为了保障经济困难公民基本生活需要，剥夺前罪犯这些公共福利并不是为了防止其再次犯罪；相反，前罪犯可能因无法获取这些基本生活需要而成为流浪者甚至再次走上犯罪的道路。规定这些附随后果的唯一原因是前罪犯曾经犯罪，这与报应论的惩罚性机理一致。从我国法律文件中规定的定罪附随后果看，有的附随后果也带有惩罚属性。例如，《关于公务员被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》第2条规定：“公务员退休后被判处有期徒刑以上刑罚的，从人民法院判决生效之日起，取消原退休费待遇；刑罚执行完毕后的生活待遇，由原发给退休费的单位酌情处理。”公务员的退休待遇是根据公务员对社会所作的贡献由政府给予的一系列经济和社会福利保障，以满足其退休后的基本生活需要，具体包括基本养老金、补充养老金、医疗保障、节日补贴或慰问金、住房保障等。公务员的退休待遇是公务员在职期间部分福利的延续。取消退休待遇，显然不是为了防止退休公务员利用这种待遇再次实施犯罪危害社会，因而只能是因为其实施了犯罪行为所以要取消该待遇。

因此，从实然的角度分析可以看出，定罪附随后果制度总体上既有功利属性，也有报应属性。正如有学者所言：“定罪附随后果的主要目的是预防未来的犯罪。其次，它们可以起到谴责的作用。第三，它们甚至可能具有有限的报复功能。” 不过，从单个具体的定罪附随后果看，它要么具有功利属性，要么具有报应属性，即：“有的后果是因前罪犯的责任而施加的，具有谴责性；有的后果完全是为了防止那些被认为有风险的人未来的犯罪行为。”

有学者和司法实务部门的人士认为，定罪附随后果制度有修复功能。持这种观点的人从破坏环境、自然资源犯罪的角度出发，认为行为人实施的犯罪侵害了双重法益，而刑罚却忽视生态法益的保护，应当明确刑罚附随层面生态修复责任，扩大刑罚附随制裁的适用范围，构建附随制裁的生态修复责任运行保障机制。司法实践中也有大量破坏环境、自然资源的刑事案例，法院判令被告人承担生态修复责任。例如在“郭某等非法捕捞水产品案”中，郭某等人在2022年5月至6月禁渔期间使用禁用的设备非法捕捞螃蟹、虾姑、杂鱼等渔货，违法所得9.15万元。法院认为，郭某等人非法捕捞水产品，情节严重，已构成非法捕捞水产品罪，判处其有期徒刑一年，并判处被告人支付生态环境损害修复费用。那么，破坏环境、自然资源犯罪案件处理中要求被告人承担生态环境损害修复责任是不是定罪的附随后果？从法律规定看，在破坏生态环境的犯罪中，被告人承担损害修复责任是基于《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第1229条的规定。司法实践中，通常是公诉机关基于《民法典》第1234条的规定通过刑事附带民事诉讼的方式要求被告人承担生态环境损害修复责任。在“郭某等非法捕捞水产品案”中，公诉机关就是通过提起刑事附带民事诉讼的方式，要求人民法院判令被告人郭某等人承担生态环境损害修复责任。这清楚地说明：破坏环境、自然资源犯罪案件中被告人承担的生态环境损害修复责任是一种民事责任，这一责任是由于被告人实施犯罪行为直接导致的责任，不是定罪的附随后果。如果将这种责任都认定为定罪附随后果，那么《刑法》第37条所规定的非刑罚处罚措施，如具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或行政处分都要归属于定罪附随后果。而且，最高人民法院和最高人民检察院2020年发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条中将被告人“积极修复生态环境”作为环境污染犯罪案中对被告人从宽处罚的条件。这也说明破坏环境、自然资源犯罪案件中被告人承担生态环境损害修复责任在刑罚适用中得到了一定程度的评价，但定罪的附随后果是不会在刑罚适用时作为从宽因素加以考虑的。

二、质疑惩罚功能与删除惩罚性附随后果

从实然的角度看，法律规定的部分定罪附随后果确实具有报应性，即定罪附随后果制度具有惩罚功能。正如有学者所指出的：“犯罪附随后果制度的报应性与惩罚性是客观存在的。”但从应然的角度看，定罪附随后果是否应当具有报应性？有学者认为，定罪附随后果可以“扩大刑罚制裁对生活的负面影响，增强刑罚报应效果”，“使报应刑的作用得以进一步凸显”。这是从正面肯定定罪附随后果制度的惩罚功能。但也有学者认为，定罪附随后果“增强刑罚报应效果”这一目的本身可能无法被证明是正当的；“附带后果在伦理上（甚至在法律上）是有问题的，因为它加重了刑事司法系统之外的惩罚。”有学者甚至指出我国“附随后果未融入法治精神”，“在非规范性附随后果中持报应主义的原始理念”。

回答定罪附随后果制度是否应当具有惩罚功能的问题，我们必须回到犯罪—责任—刑罚的体系中来。定罪附随后果的适用是以行为人曾经犯罪为前提，如果没有犯罪这个前提，就不会被强加任何附随后果。在报应论观念中，由于行为人犯了罪，就要承担相应的责任、接受刑罚惩罚。从犯罪—责任—刑罚的体系看，危害行为人主要通过定罪量刑的方式承担责任（少数通过定罪免刑的方式实现刑事责任的承担）。而且，根据罪责刑相适应原则，多重的罪就要判处多重的刑罚，要罚当其罪。既然是罚当其罪，就表明犯罪人承担刑事责任时就已经实现了国家对其惩罚，对犯罪人而言也就不存在刑罚外的惩罚了。至于因犯罪情节轻微而免予刑事处罚者，既然国家无需以刑罚的方式惩罚他，更没有理由在刑罚外给予其惩罚。这就说明，在犯罪—责任—刑罚的体系中，从报应论的角度看，不存在刑罚之外的惩罚问题。

通过刑罚惩罚犯罪时，只有剥夺或限制其已有的，且对其而言较为重要的权益才能起到真正的惩罚作用。有学者在分析刑罚的内容时指出：“在一个社会当中，只有大多数人感到重要并为人们所普遍拥有的有价值的东西，才可能成为刑罚剥夺的内容。”“大多数人认为不重要的、不珍贵的利益，不会成为刑罚剥夺的内容。”虽然定罪附随后果并非刑罚，但对于惩罚的内容及作用，上述观点仍具有指导意义。我国一些关于定罪附随后果规定所剥夺或限制的权益并非“大多数人感到重要”或“为人们所普遍拥有”。例如，《中华人民共和国教师法》第14条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”该规定分两种情况作了规定：一是因犯罪被剥夺政治权利或因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，不能取得教师资格；二是已经取得教师资格者因上述情况失去教师资格。在我国，教师资格并非为人们所普遍拥有，大多数人并未感到教师资格有多么重要。既然大多数人根本没有教师资格，也无意获得该资格，将剥夺教师资格作为定罪附随后果对他们也就无法起到任何的惩罚作用。

报应理论中有等害报应与等价报应的分野。康德是等害报应论的首倡者，他主张刑罚以与犯罪在损害形态上相等同为必要。黑格尔则构建了被奉为近现代报应论之精髓的等价报应论，他强调，犯罪与惩罚的关系“不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的等同，即价值的等同”。对于定罪附随后果，无论从外在形态上还是在价值上都无法与前罪犯的危害行为建立起任何联系。我国一些地方性法律文件将“取消其烈士遗属抚恤和优待资格”作为定罪附随后果，这种定罪附随后果就缺乏与犯罪之间的惩罚性联系。例如，2021年《吉林省烈士褒扬办法》第30条规定：“烈士遗属因犯罪被判处有期徒刑、剥夺政治权利或者被司法机关通缉期间，中止其享受的抚恤和优待；被判处死刑、无期徒刑的，取消其烈士遗属抚恤和优待资格。”国家对因公牺牲、因战牺牲或因其他原因牺牲的烈士家属给予抚恤金的经济补助及就业、教育、住房等方面的优待。这是国家基于烈士的英勇行为和烈士遗属的经济状况给予烈士的褒奖和对烈士遗属的帮助。在烈士遗属犯罪的情况下，其犯罪侵害的权益与被剥夺或限制享受抚恤优待两者之间并无等害或等价报应的联系。烈士遗属享受的抚恤、优待与其犯罪行为侵害的权益在外在形态并不相同；烈士遗属实施犯罪行为侵害的权益与其享受的抚恤、优待在价值上并不对等。如果认为价值具有抽象性而将两者的价值等同，那么为什么不通过刑罚与犯罪之间的价值等同实现惩罚，而要通过定罪附随后果的价值等同予以惩罚？同样，我国一些地方性法律文件中将取消低保待遇作为定罪的附随后果，这些规定也缺乏犯罪与定罪附随后果之间的惩罚性联系。例如，《新乡市区别低保群体不同情况逐步提高低保标准的有关规定》第13条规定：“因犯罪受刑事处罚人员，本人不享受最低生活保障政策”；《藤县人民政府办公室关于印发藤县2020年城乡居民最低生活保障工作实施方案的通知》第3条规定：“参与赌博、嫖娼、吸毒、偷窃、卖淫、诈骗及非法组织等违法活动且屡教不改的，其本人不能享受低保待遇。”这些文件规定，“因犯罪受刑事处罚”、参与“违法活动”的人不能享受低保待遇。低保是国家或地方政府为保障贫困家庭和个人的基本生活需求而提供的一种社会救助措施。取消前罪犯低保待遇与其曾经的犯罪无任何等害或等价上的关系。我国《社会救助暂行办法》《最低生活保障审核确认办法》等均未对前罪犯的低保待遇予以限制或剥夺。甘肃省民政厅2017年4月发布公告，面向社会对《甘肃省城市居民最低生活保障办法（修订征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）公开征求意见。该《征求意见稿》规定：“参与赌博、盗窃、吸毒、诈骗、卖淫、嫖娼、非法组织等违法活动的”不予保障。但在2017年10月通过的《甘肃省城市居民最低生活保障办法》中并未对此作出规定。

既然无法从报应的角度建立定罪附随后果与前罪犯危害行为之间的联系，定罪附随后果制度就不应当具有报应性的惩罚功能。有学者主张废除惩罚性定罪附随后果：“有些定罪附随后果必须被废除。某些社会生活方面的剥夺是残酷的，相当于内部流放，甚至可能导致实际的生命损失，例如失去住所或无法获得医疗救助……另一个应当被废除的定罪附随后果的例子是拒绝犯罪人参与医疗福利计划。”我们应当梳理、审视我国法律、法规或法律文件中的定罪附随后果规定，将具有惩罚性的附随后果删除。

除了将惩罚性定罪附随后果从法律、法规和法律文件中删除外，还要防止法律适用者基于惩罚性观念使被告人承受定罪附随后果。有学者指出：“对一些检察官而言，执行附随后果可以作为刑事定罪刑罚的替代方案，作为一种杠杆，一种规避刑事程序要求的方式，一种实现威慑或报复的手段。”这说明在一些刑事案件中，检察官可能以定罪附随后果替代刑罚实现惩罚的目的。出现这种现象往往是因为案件处理中存在严格的刑事程序或证据要求，而为了规避这种要求，检察官就采取此种方式。例如，在刑事案件中，对被告人定罪在证据标准上有排除合理怀疑的要求，如果在案中证明被告人有罪的证据存在瑕疵无法完全证实犯罪或证明被告人有罪的证据链存在问题时，一些检察官可能会有这样的操作：在定罪上坚持，但在量刑上让步，以定罪但免予刑事处罚的方式结案。因为在某些检察官看来，虽然被告人未受到刑罚惩罚，但被定罪后要承担附随后果，同样可以起到惩罚被告人的作用。在这种情况下，检察官实际上是希望通过定罪附随后果替代刑罚发挥其惩罚性的功能。同样，在认罪认罚的案件中，也难以排除检察官的这种观念。根据我国最高人民检察院2021-2024年《工作报告》的数据，2020-2023年四年间，在公诉环节认罪认罚从宽制度适用率分别超过85%、85%、90%和90%。但在这些认罪认罚的刑事案件中，并非所有的被告人一开始都愿意认罪认罚，甚至有部分被告人不愿意承认自己有罪。为了使这些被告人认罪认罚，检察官可能会在量刑建议上作出较大的让步。在一些检察官看来，在认罪认罚案件中，即使对被告人作出较轻的量刑建议，定罪附随后果仍然可以起到惩罚被告人的作用。当然，这种事实上利用定罪附随后果惩罚被告人的观念并非只有部分检察官有，有的法官遇到上述情况，可能也会利用定罪附随后果不应有的惩罚功能。摒弃利用定罪附随后果替代刑罚实现惩罚目的的做法要求法律适用者有正确的司法观念。在刑事案件中，公诉人和审判者都应当秉持程序主义和公正司法的理念正确地适用法律。既然案件中证明或认定被告人有罪的证据存在瑕疵，就应当基于疑罪从无的原则对被告人作出存疑不诉或无罪的判决，不应试图以定罪附随后果替代刑罚达到惩罚被告人的目的。特别是在认罪认罚案件中，公诉人或审判人员不得基于惩罚的观念在一些被告人对定罪附随后果不知情的情况下对于无罪的案件以定罪免刑的方式结案。

三、定罪附随后果制度的预防功能及其限制

基于已有情况预测某人的未来行为是社会管理中的通常做法。例如：在申请汽车保险时，保险公司要充分了解投保人过去的汽车出险情况，并根据已有情况预测其再次出现保险事故的概率，从而决定是否接受其投保及可能适用的不同保费率；银行或其他金融机构会基于借款者之前借款记录中的信用状况判断其是否会按时还款而决定是否向其放贷；社会管理中也会基于社会成员曾经的犯罪事实预测其再犯的可能性。因此，定罪附随后果制度的预防功能是显而易见的。美国学者胡萨克在讨论“刑罚理论中的报应主义”时指出，当某种意图以剥夺或制造困难为目的时，这种意图就是惩罚性的；但定罪附带后果则是追求其他目标，即功利性、预防性目标。有学者在分析因犯罪而被驱逐出美国时，认为定罪附随后果的理由可以从规则功利主义的概念中找到。

为什么对于犯罪人已经实现刑事责任追究的情况下，仍然需要定罪附随后果预防前罪犯再次实施严重危害行为？这有理论与实践两个方面的原因。从理论上看，社会防卫理论主张通过刑罚和相关措施保护社会免受犯罪的危害，预防犯罪人再次犯罪。该理论对各国刑事政策产生了深远的影响，也为定罪附随后果在法律制度中的存在和发展提供了理论基础。在社会防卫思想的影响下，众多国家设置了保安处分制度，其核心目标是通过对特定人实施非惩罚性、预防性措施，以保护社会免受其严重危害行为的侵害。在保安处分制度中特别强调对潜在高风险的曾经因犯罪受过刑罚惩罚的人进行管理与控制，施加隔离、监督或治疗等预防性的保护措施，以防止其再次危害社会。定罪附随后果就是各国保安处分的内容之一。虽然我国法律没有明确使用“保安处分”这一概念，但“实际上存在诸多保安处分规范”。关于保安处分和定罪附随后果的关系，我国有学者认为，定罪附随后果属于保安处分的一种；也有学者认为，我国犯罪附随后果制度在实质内涵上与保安处分制度存在相似之处。这些观点均未否认定罪附随后果与保安处分的关系，也就未切断定罪附随后果与社会防卫思想的联系。社会防卫思想为定罪附随后果提供了理论支撑，强调犯罪人在刑罚执行完毕后仍然需要承担一定的法律后果和社会责任。

从实践上看，刑罚执行中矫正效果不理想，社会对曾经犯罪甚至受过刑罚惩罚和矫正的前罪犯持警惕态度。我国大部分犯罪人是在羁押机构被执行过刑罚，接受过惩罚和矫正。这些犯罪人在刑罚执行中要接受思想教育、文化教育、技术教育等，思想教育的内容包括法制、道德、形势、政策等。根据《中华人民共和国监狱法》第3条的规定，监狱要将罪犯“改造为守法公民”。如果罪犯通过在羁押机构中的矫正均成为守法公民，那么刑罚的特别预防功能实现了，就无需定罪附随后果预防前罪犯再危害社会。但实践中罪犯矫正效果受诸多因素的影响，如犯罪人的性格与心理状况、监狱管理与矫正方法、矫正资源与支持、刑满释放后的监控与帮扶措施、社会对刑满释放人员的接纳度等。

实证研究表明，监狱行刑中的矫正效果并不理想。有学者在实证调查中发现，只有不到一半的罪犯（约43.78%）认为监禁刑具有改造罪犯的功能，有35.1%的警察、19.8%的罪犯、40.9%的律师和34.1%的公众认为改造效果“不太好”。这个问题在各国都较为普遍，美国司法部曾经的调查显示，67.5%的监狱释放者在释放后三年内再次犯罪或违反假释规定。既然从监狱出来的刑满释放者可能并没有被“改造为守法公民”，基于他们曾经实施的犯罪行为所展现的人身危险性，就有必要对他们采取防卫措施，预防其再犯罪。

正是基于上述理论与实践两个方面的理由，预防性定罪附随后果在各国法律中大行其道。在美国法律中，随着法律规范的增加，定罪附随后果被重视，其数量与适用范围呈指数级增长，超过1 000部联邦法律法规规定了定罪附随后果，而各州情况可能存在差异，在佛蒙特州有319部法律法规中规定了定罪附随后果，路易斯安那州则有2 388部法律法规中规定了定罪附随后果。这些定罪附随后果中大部分属于预防性定罪附随后果。我国定罪附随后果的数量相对要少得多，据统计，截至2021年，我国定罪附随后果法律法规共计388件，其中主要也是预防性定罪附随后果。

在承认预防性定罪附随后果的同时，我们应当认真审视预防性定罪附随后果规定中存在的问题，对其加以必要的限制，以防止其不当损害前罪犯及相关人员的权益。总体上，这种限制应当从两个方面着手：

一是定罪附随后果的实体性限制。从预防犯罪的角度出发，定罪附随后果的实体限制涉及必要性、关联性及范围等方面的内容。

首先，从必要性上限制定罪附随后果的适用。我国大量定罪附随后果是以“受过刑事处罚”为适用前提，意味着只要前罪犯因犯罪受过刑事处罚就有定罪的附随后果。这种不区分犯罪性质，也不论刑罚轻重而规定定罪附随后果的方式，显然违背了定罪附随后果的预防功能。因为不同的犯罪展现出前罪犯不同的社会危害性、主观恶性和人身危险性，不能仅基于“受过刑事处罚”而对定罪附随后果作出普遍性规定。比如，被判处缓刑的罪犯就不应当附随这种不利后果。根据《刑法》第72条的规定，对犯罪分子适用缓刑时，其前提条件之一是“没有再犯罪的危险”。既然适用缓刑时已经判定了其“没有再犯罪的危险”，为什么要基于预防而给予其定罪附随后果？从实践来看，被判处缓刑的罪犯现在都是在社区进行矫正。《中华人民共和国社区矫正法》第3条规定，对社区矫正对象实行监督管理与教育帮扶相结合，“有针对性地消除社区矫正对象可能重新犯罪的因素，帮助其成为守法公民”。据统计，截至2022年底，全国已累计接收社区矫正对象649.9万人，累计解除586.9万人。这些社区矫正对象在矫正期间的再犯罪率为0.2%。这说明被判处缓刑的犯罪人重新犯罪率极低，因而事实上也无给予其附随不利后果的必要性。既然判缓刑的人被排除在定罪附随后果适用对象之外，那么被定罪免予刑事处罚的人就更不应当有定罪附随后果。我国大多数定罪附随后果适用的前提是“受过刑事处罚”，而行为构成犯罪但免予刑事处罚的人不属于该范围。不过，仍有一些规定，为免予刑事处罚的人规定了定罪附随后果。例如，前述《公务员录用考察办法（试行）》第9条规定，“犯罪情节轻微，人民检察院依法作出不起诉决定或者人民法院依法免予刑事处罚的”不得确定为拟录用人员。该《办法》将因犯罪免予刑事处罚者和被不起诉者均纳入定罪附随后果的范围，显然没有必要性。不被起诉者的行为根本不是犯罪，不存在定罪附随后果。被免予刑事处罚者则是法院根据《刑法》第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的规定作出判决。这里“犯罪情节”并非狭义上的犯罪客观层面的情况，而应当作广义的理解，它包括与犯罪行为相关的所有情况和因素，包含但不限于犯罪的时间、地点、方式、动机、目的、后果，以及犯罪人的个人背景、主观恶性、人身危险性、犯罪前科等。因此，司法者是基于对包括行为人主观恶性、人身危险性等广义上犯罪情节的判断，得出无需判处刑罚的结论。这表明被判处免予刑事处罚的人再犯罪的可能性极小，也就无从预防的角度对其适用附随后果的必要。

其次，强调定罪附随后果与犯罪性质的关联性。“对有犯罪记录的个体进行一刀切的排除政策是没有意义的。”“犯罪记录的关注点更多地集中在如何更好地定义其相关性，而非完全拒绝使用这些记录。”

在现行定罪附随后果的相关规定中，部分规定体现了定罪附随后果与前罪犯犯罪行为性质之间的关联性。例如，醉酒驾车的人将被吊销驾驶执照，醉驾与吊销执照两者之间有着密切的联系。正如有学者指出：“醉酒驾驶或鲁莽以及其他严重的违规行为可能会导致驾照暂停或吊销，这并不奇怪。”为什么不奇怪？这是因为前罪犯在驾驶机动车时有醉酒、鲁莽或其他违规行为，为了防止其再有该类行为发生，应当根据其违法或犯罪的具体情况通过暂停或吊销驾照剥夺其驾驶资格。《中华人民共和国会计法》第38条规定，“实施与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员”，不得再从事会计工作。该规定突出了定罪附随后果与前犯罪行为性质之间的关联性。但应当看到，现存的绝大多数定罪附随后果是针对任何前罪犯而言的，只要其有曾经犯罪或受到刑事处罚的事实即予以适用，未考虑其与犯罪行为性质的关联性。例如，《中华人民共和国拍卖法》第15条第2款规定：“因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。”此类规定完全未考虑行为人曾经犯有何种性质的犯罪，即剥夺其担任拍卖师的资格。在刑法中，防止犯罪人再次实施同类性质的犯罪是特殊预防的重要内容，以此为由给予前罪犯附随后果，就应当强调该后果与前犯罪性质的关联性，而不是只要其曾经犯罪就将附随后果强加于他。立法者如何能预测一个曾经因危险驾驶而被定罪的人在担任拍卖师时会利用拍卖师的身份实施犯罪？而且，不考虑前罪犯实施犯罪的性质，一概适用定罪附随后果，由于定罪附随后果的种类繁多，将给前罪犯造成过于宽泛的不利影响，不但不利于预防其再犯罪，而且可能因其无法回归、融入社会而促使其再次犯罪。

再次，明确定罪附随后果的时间限制。从我国现行定罪附随后果的规定看，有的规定了附随后果影响前罪犯的时间限制。例如，《中华人民共和国注册会计师法》第10条规定，“因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的”，其注册会计师申请将不予注册。该规定中明确将定罪附随后果影响前罪犯的时间限定为“自刑罚执行完毕之日”起5年内。从预防犯罪的角度看，规定时间限制有合理性，因为对于绝大多数前罪犯（尤其是轻罪犯）而言，完全没有将其作为危险分子、不稳定分子加以永久防范的必要。但我国大多数定罪附随后果的规定中并未规定时间限制。例如，根据《中华人民共和国律师法》第7 条的规定，因故意犯罪受过刑事处罚的人无法取得律师执业证书。该规定中未对定罪附随后果进行任何时间限制，对前罪犯而言该后果是终身的。一个律师如果在受到侵害而防卫过当，若被判定故意伤害罪且受到刑事处罚时，将永远失去律师执业的资格。即使立法者认为，作为一个律师应当更具法律意识，但在实施防卫行为时、在紧迫情况下，律师并无超出一般人的预见、判断与掌控能力，律师也可能因防卫过当而构成犯罪。立法者为何要永久剥夺其从事律师业务的资格？现在众多学者主张定罪附随后果的解除与前罪犯权利的恢复，这是非常有必要的。如果从时间上限制定罪附随后果对前罪犯的影响，能一定程度上实现定罪附随后果的解除与前罪犯权利恢复的设想。对附随后果明确规定时间限制，即在限制时间内，该后果将剥夺或限制前罪犯的某些权利，但规定的时间一过定罪附随后果即自动解除，前罪犯的相关权利也自动恢复。在设定定罪附随后果的影响时间时，应当考虑故意犯罪和过失犯罪不同类型、犯罪侵犯权益的属性、刑罚轻重等方面内容，具体的时间限度可分为三年、五年、十年、终身等不同的档次。

最后，限制定罪附随后果适用的对象范围。基于预防功能规定定罪附随后果时，应当将其适用对象限定为前罪犯本人。刑法上的罪责自负原则要求每个人必须为其自身所实施的犯罪行为承担刑事责任，罪不及无辜。作为报应与功利功能兼具的刑罚尚且要求罪责自负，定罪附随后果更应当不连及无辜者。我们无法基于前罪犯的犯罪行为预测其家人在将来可能犯罪而对其家人适用定罪附随后果，但我国确实存在因亲属犯罪而权益受影响的规定。例如，军队院校招收普通中学高中毕业生的相关规定中，就有基于亲属犯罪被判刑不予录取的规定。2023年全国人大常委会法制工作委员会在《备案审查工作情况的报告》中明确批评一些地方对涉罪重点人员的配偶、子女、父母和其他近亲属的受教育、就业、社保等权利进行限制的做法。

二是定罪附随后果的程序性限制。当前我国定罪附随后果的适用与刑事程序没有关联性，法官在处理刑事案件时可以完全不考虑定罪附随后果问题。这表明法律、法规或其他法律文件的制定者完全未考虑定罪附随后果预防犯罪功能的具体化，因为在后期的附随后果适用时根本不会考虑前罪犯实施犯罪行为及前罪犯人身危险性情况，仅仅根据法律、法规或法律文件就定罪附随后果的规定机械、普遍、自动地加以适用。现在刑罚的适用中强调个别化：一方面是从刑罚惩罚的角度，不同的犯罪对社会造成的危害不一样；另一方面是从刑罚预防的角度，不同罪犯的人身危险性存在差异，再犯可能性亦不同。同样，附随后果是否要适用、适用何种附随后果、适用多长时间等也会因罪犯所犯罪行不同、罪犯人身危险性的不同等存在差异。因此，附随后果的适用也应当存在个别化的问题。为实现附随后果适用的个别化，应当将其纳入刑事审判程序中，由法院在刑事审判中结合案件事实加以判断。一些学者已经呼吁定罪附随后果应当在量刑过程中由法院施加。从预防犯罪的功能出发，将定罪附随后果纳入刑事审判程序，具体包括如下几个方面。

首先，应当赋予公诉人和诉讼参与人相应的诉讼权利。既然是在刑事诉讼程序中适用定罪附随后果，那么参加庭审的公诉人、被告人、辩护人都应当有相应的诉讼权利。由于现在的定罪附随后果外在于刑事诉讼程序，大多数被告人只关注自己定罪量刑的情况，根本不知道定罪附随后果。为了发挥定罪附随后果预防犯罪的功能，公诉方可以基于案件中的犯罪事实和被告人的情况，就是否对被告人适用定罪附随后果、适用何种定罪附随后果、适用多久的定罪附随后果等向法院提出建议；被告人和辩护人可以对公诉方适用定罪附随后果的建议进行辩护。这就需要司法部、最高人民检察院或最高人民法院统计，公布法律、法规和相关法律文件中的定罪附随后果，并适时予以更新，以便定罪附随后果的适用。美国律师协会于2012年开始统计美国法典和联邦法规、每一个司法管辖区的法律和法规中的定罪附随后果，并通过其设定的网站发布“定罪附随后果全国清单”，该网站现已列出了45000多个定罪附随后果。相对而言，我国定罪附随后果数量要少得多，可以由最高司法机关单独或联合加以统计、公布，也可以资助学术机构进行统计、公布。

其次，法院应基于实体标准适用定罪附随后果。在刑事审判中，法官对案件事实有清晰地了解，应当本着预防被告人再次实施犯罪的观念，摒弃惩罚的思想，基于犯罪事实和被告人的具体情况，结合定罪附随后果的实体性条件对认定为构成犯罪的人作出是否适用定罪附随后果、适用何种定罪附随后果、适用多久的定罪附随后果等决定。

再次，确立法院对适用了附随后果的罪犯予以权利恢复的决定权。对于适用了较长时间权利剥夺或限制的前犯罪人，如果经过较长时间的考察，其未再次实施犯罪行为时可以向法院申请恢复其权利。由于前罪犯的定罪附随后果是由法院在判决书中决定，只能由原作出生效判决的法院对于前罪犯恢复权利的申请决定是否变更。法院决定变更的依据仍然是基于再犯罪可能性的判断。法院在进行判断时应当通知公诉机关派员参加，审查前罪犯的具体表现事实材料，对确实不具有再犯罪可能性的前罪犯解除定罪附随后果的适用，恢复其相关权利。

四、结 语

从现实情况看，定罪附随后果对前罪犯甚至其亲属影响深远，也给社会治理带来了困境。正确对待定罪附随后果，应当摒弃其惩罚功能，有限发挥其预防犯罪的功能。立法者、法律文件的制定者和法院在规定、适用定罪附随后果时应当持有审慎的态度，以防止其不当影响前罪犯罪及其亲属的权益，促进社会的有序治理。针对一些不当的定罪附随后果的规定，相关部门应当进行全面的审查、清理。全国人大常委会已经注意到现存的不合理定罪附随后果规定，与有关主管部门共同督促有关机关废止不合理规定，支持有关主管部门在全国范围内部署开展自查自纠，防止、避免出现类似情况。以后各地政府部门规定定罪附随后果的文件应当根据国务院于2024年8月通过的《法规规章备案审查条例》予以备案，政府相关部门应当贯彻“有件必备、有备必审、有错必纠”的要求，严格审查定罪附随后果的规定。2024年7月中央明确要求“建立轻微犯罪记录封存制度”，将其作为“完善中国特色社会主义法治体系”的重要内容。 定罪附随后果制度和犯罪记录制度之间存在密切联系，犯罪记录的封存能在一定程度上限制定罪附随后果的适用，因为定罪附随后果是以可获取的犯罪记录为前提的。但犯罪记录的封存是有条件的，不会因为犯罪记录的封存而废除定罪附随后果制度，因此如何完善定罪附随后果制度仍然值得我们认真思考。