斩断联系 奉职循理：追诉余犯的管辖和时效之辩——通过几则案例的考察

当下有所谓“远洋捕捞”的趋势性执法而争夺管辖权的情形，表面上动机不纯，但是无论如何争，也脱不开法律框架，不合理但合法；而发生犯罪后，有权机关相互推诿则更不可取，欲追究犯罪人刑事责任首先就要有人管，要求有权机关主动挑起大梁。我国《刑事诉讼法》的管辖规定分为两大类，一是职能管辖，另一是审判管辖，而审判管辖又分级别管辖和地域管辖，主要关注点在于法院；而负责流水线的前面几道工序的警、检机关也类推或者比照审判管辖确立了自己的管辖规范。有关抓获其余逃犯的管辖比较特殊一点的地方是有一个原办案单位，但是其要确定地域管辖的问题，首先是确定法院管辖后再由此倒推到由何地的侦查机关管辖。也就是说，《刑事诉讼法》并未就侦查活动作出地域管辖的明确规定。笔者以为不论何地管辖，不同地域和级别的公安机关之间都有相互支持配合的义务，如果各自为战可能会导致侦查工作寸步难行，在不违背法律的前提下，由任何一个侦查机关侦查都不能说是错误，并且涉及的侦查机关之间还有配合义务[1]。管辖总体上是一种权力分配机制，虽然权力有滥用的趋势，因此管辖首先要确定的是有无管辖权的问题，无权管辖本身可以被归为滥用权力；一旦有管辖权则剩下的就是依 “适宜”（第25条）和“必要”（第26条）行事了。但是不论是管辖权有争议，还是不明确，都存在协商的空间，此外指定管辖除了可以在几个管辖法院之间确定某一法院管辖，还可能创造出新的管辖。总体而言，管辖争议有两种，一是当事人对无权管辖提出异议，申请撤销案件或者移到有权管辖的机关，当然这种无权管辖还可能因为法院的指定而新设了管辖权限；二是各办案机关都有权管辖，但是都想管、都不愿管或者对是否合适管辖存在疑问，这时候更多的是由职权机关协商或者指定解决。

一、余犯追诉的管辖权异议基础——以劳荣枝案的原办案单位争议为例

2022年8月18-20日江西省高院劳荣枝绑架、抢劫、故意杀人案二审开庭审理，吴丹红、赵德芳两律师联署的《劳荣枝二审辩护意见》认为，南昌中院对本案没有管辖权，由此推及江西高院也没有管辖权。辩护人在二审庭审辩论中认为劳荣枝与法子英系共同犯罪，属于同一案件，同案犯法子英的审判机关为合肥中院，在法子英的判决书中已经查明了本案的全部案件事实，已经在判决书中将劳荣枝列为共犯；在合肥公安的《起诉意见书》中认定劳荣枝为从犯，并在《起诉书》载明对劳荣枝另案处理；当年南昌警方也是把相关的侦查材料移送到合肥处理的，当初南昌是认可合肥对案件具有管辖权的。因此本案应由合肥中院审理。《公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见的通知》（[89]公发 27 号）规定“五……抓获的在逃未决犯、通缉案犯，已批准逮捕、刑事拘留和收容审查潜逃的案犯，除重新犯罪罪行特别严重者由抓获地处理外，原则上由原办案单位公安机关提回处理。案件管辖不明的，由最先发现的公安机关或上级指定的公安机关办理”。辩护人认为按该通知的精神，合肥的公检法才是案件的原办案单位，更有权处理劳荣枝的案件；《刑事诉讼法》第26条“最初受理地法院优先管辖”是法律规定的客观逻辑，律师认为如果共同犯罪案件中的每个犯罪分子都能由同一法院审理，无疑会使案件在同一量刑标准下进行，这样对于案件的各个罪犯将不会产生量刑上的畸轻畸重的不利情况，也杜绝了不同法院在类似案件审理上的量刑差异。辩护人还指出，由于劳荣枝案对同一案件分别在两个法院审理，出现了诸多违法之处，如在合肥案件中，合肥中院判决认定殷X华的死亡时间为1999年7月23日上午10时许，而南昌中院判决认定殷X华的死亡时间为1999年7月24日左右；而且合肥中院已经确定殷X华是法子英杀的，南昌中院却变成了不确定是谁杀的，推定是两个人杀的，等等。辩护律师还提供了类案参考：人民法院案例选2012年第2辑总第80辑，（2011）锡刑二他字第0029号王文革盗窃案，裁判要旨：“犯罪地不仅包括单个自然人犯罪的犯罪地，也包括共同犯罪中所有被告人的犯罪地”。 [2]

福建烨阳律师事务所邹丽惠律师与刘昌松和吴丹红的商榷意见（微博文章目前设置为仅个人可见），概括而言，主要认为：（1）客观上不存在管辖不明。劳荣枝与法子英共同实施的4起绑架、抢劫案件分别发生在江西南昌、浙江温州、江苏常州、安徽合肥。其中，江西南昌是犯罪地，造成的犯罪后果也最严重，南昌中院具有管辖权。劳荣枝与法子英虽是共同犯罪，由于劳荣枝在犯罪后逃跑，已被宣告另案处理，客观上由一个案件变成了两个案件。20余年后劳荣枝于2019年11月在厦门落网后，移送南昌有关机关办理，符合刑诉法第二十六条规定的“最初受理的人民法院审判”的原则。（2）主观上不存在管辖争议。法子英案南昌办案机关认同合肥进行管辖。当年法子英在安徽合肥落网，合肥既是犯罪地又是最初受理地，按照法律规定，作为主要犯罪地的南昌警方把相关的侦查材料移送到合肥处理。而劳荣枝案，南昌方面行使本案管辖权不违法，合肥方面未提出异议。在劳荣枝逃亡了20年，案件被另案处理，合肥的公检法有权管辖，并不能排除南昌公检法的管辖。（3）公正期待。法子英案是在劳荣枝没有归案的情况下立案侦查、提起公诉、进行审判，而法子英为了保护劳荣枝，大包大揽地承担了主要罪责。由南昌中院审判劳荣枝案件，摆脱合肥中院的固有思维，可以更好地贯彻实施“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子。（4）木已成舟。南昌中院对本案已经行使了管辖权，对劳荣枝作出了一审判决，劳荣枝也向江西省高院提出了上诉，这是一个不争的客观事实。

针对上述争议问题，第一，管辖的根本依据当然还是《刑事诉讼法》，南昌有法定的管辖权，有权管辖机关之间不存在争议。正如上述1989年《公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见的通知》第“五”方面，首先明确规定，“关于流窜犯罪案件的管辖范围根据《刑事诉讼法》有关规定，对罪该逮捕、判刑的流窜犯罪分子，原则上由抓获地处理。”据此可知合肥是法子英的抓获地，南昌移送相关材料给合肥自是符合通知精神。但是，对劳荣枝案作为主要犯罪地南昌方面自然有权管辖，甚至还是最初受理地。当时劳荣枝被抓获而移送南昌时，给人的印象是，她本人是江西九江人，不属于南昌，但是南昌作为江西省会，劳荣枝亲属都在江西可能便于其亲属沟通，而其犯罪最初由南昌兴起，南昌离厦门比较近，等等各种因素考虑下来，其实南昌更为便利。当然，外界感觉也是南昌主动承担了管辖的职能，而没有争议。针对辩护律师提出的参考类案，首先是办案人员自己存在着没有管辖权而管辖案件的疑虑，因此产生了需要指定管辖来确认合法性，在理论上又可以对这种合肥和南昌各自管辖的实践做出因为共同犯罪、流窜作案而制造了更多的管辖连接点的合理解释。

第二，到底何者管辖案件能得到更公正处理的合理性权衡，并不能改变管辖机关的优位考量。在先行审判的案件中因为部分案犯潜逃，案件事实调查就可能并不全面，有一定的瑕疵，在犯罪的具体细节上必然会有一定的出入，不管其当事人是包揽责任还是推诿责任。原办案机关承办余犯追诉的案件，可能会被原案件事实认定上的瑕疵束缚住手脚。南昌的确将追诉的余犯作为一个新的案件来办理，虽然会参考前案的审判结果，但是在具体事实认定上可能会更多地“自由心证”了。辩护律师提出的意见当然存在一定合理性，但是这并不能改变职权机关在法定范围内职权优位、主动担当。“更好”的论证并不阻止职权的合法行使。

总体上，辩护方的管辖权异议如果要取得成功不能建立在“更好”的基础上，只有建立在“违法”的基础上才能有效果；而有权机关的争夺管辖权或者推诿案件，可以协商，甚至可以通过指定从无生出有来。

二、余犯漏罪的自首和追诉时效——以劳荣枝案的常州案追诉为例

劳荣枝案二审辩护律师提出，常州案件并未立案侦查，就算劳荣枝主动交代也不应追诉。根据合肥案件的案卷材料可知，当年对常州案件并未立案侦查，南昌公安根本不知道有温州案件的存在，更不可能立案侦查，受害人刘男当年挣脱后也没有向公安机关报案。常州案件发生于1998年距2019年归案劳荣枝主动交代已经过了20年的最长追诉时效。因此，本案的核心问题就是常州案是否是新发现的案件，同时涉及到要判断是否自首的问题，如果不是新发现的，还要看这起案件有无立案侦查，或者其他案件立案的效力是否及于此案。

（一）是否自首

一审判决认为，“经查，对于常州的犯罪事实，在同案人法子英供述中对常州犯罪事实已有供述，但因证据不足未移送审查起诉。因常州犯罪事实已为司法机关所掌握，被告人劳荣枝归案后，如实供述同种罪行，应认定为坦白情节。”[3]二审裁决明确，“法子英在1999年7月29日接受公安机关讯问时，已供述了其与劳荣枝在常州实施绑架的犯罪事实。”“劳荣枝如实供述司法机关已经掌握的罪行，与劳荣枝参与合肥绑架犯罪属同种犯罪，依法不构成自首，仅构成坦白”。 [4]《刑法》第67条第2款有关准自首的规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8 号）第2条“根据刑法第67条第2款的规定， 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯， 如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论”。该条潜在含义就是同种罪行更多时候是连续犯。

当然从劳荣枝案一审判决书可以发现，南昌案、温州案、合肥案都有报案笔录、受理刑事案件登记表、立案报告表；温州案、合肥案还有破案报告表，由此可见温州案或许没有单独立案。《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条第2款规定了“并案侦查”适用于（1）一人犯数罪；（2）共同犯罪；（3）共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪；（4）多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联,并案处理有利于查明犯罪事实，这四种情形，是指侦查机关在侦查活动中,对一个或者一伙犯罪嫌疑人实施的系列案件一并组织侦查。笔者以为“并案”所并的“案”是具体犯罪行为，不管是否同种，不是必须先以法律文书“立案”了才可以并，因为侦查除了查清已浮现的事实，还可能深挖余罪，扩大战果。还如《刑事诉讼法》第171条人民检察院审查案件的时候，必须查明的事项，其中第2项，“有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人”。对于该事项的审查,决定了案件是否需要进行补充调查、补充侦查，以及是否需要分案审理。对发现漏罪、新罪显然不需要补充单独的“立案”手续，可以补充、追加进行侦查、起诉和审判。

（二）是否连续犯

一审判决认为该案件系法子英和劳荣枝逃避侦查期间连续作案案件之一，依据《刑法》第88条的规定：在人民检察院、公安机关、国家安全立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉时效的限制。一审判决认为劳荣枝在常州案件中属于连续犯，且已经与南昌案件一起立案侦查，二审出庭检察官也继续援引《刑法》第89条论证常州的罪名系连续的犯罪状态。二审辩护人认为，劳荣枝被控的四个案件都不是连续犯，都是被独立评价的犯罪行为，常州案件也根本不可能是连续犯，常州案件系独立的犯罪行为。并且在司法实践连续犯是实际数罪，当做一罪来处理，不实行数罪并罚。笔者以为，不属于连续犯的观点不能成立。法、劳二人一次行为可能触犯多个罪名，但是多次实施的相同罪名的犯罪如故意杀人罪等，因为是连续犯而都定一个罪名，例如劳荣枝只是被定一个故意杀人罪，虽然可能有几个不同的杀人行为。这也可以从前述“准自首”要求不同种罪行的精神得出这一点。需要注意的是，连续犯本身的确是数个独立的犯罪行为，这个说法并没有错，但是基于同一或者概括的故意，而在法律上只定一个罪名。

（三）到底是否已经立案侦查

前面已经论述过常州案并无单独的立案手续，这就牵涉到其他案件的立案效力能否及于常州案。二审辩护人认为，常州案没有被任何公安机关立案追查，就算劳荣枝愿意对该案承担法律责任，依据《刑法》87条的规定，该罪名已过法定最高20年的追诉时效，如果南昌司法机关认为有必要追诉，须报最高人民检察院核准方可追诉。对此观点的回应有两个路径：

（1）追诉时效的延长。一审认为常州案的侦查并入了之前南昌案的侦查。“经查，被告人劳荣枝伙同同案人法子英第一次作案发生在1996年，案发后南昌公安锁定该二人为犯罪嫌疑人，已于当年进行立案，并对二人采取拘留措施，但由于二人逃离南昌，并未将其二人抓获归案。江苏省常州市犯罪系法子英、劳荣枝二人于1998年实施，属于法子英、劳荣枝二人逃避侦查期间连续作案案件之一。依据《中华人民共和国刑法》第88条规定，应一并属于逃避公安机关侦查，不受追诉期限限制的情形。”[5]一般做法是，潜逃期间重新犯下连续的罪行，可以一并侦查，即无所谓对每一起都走一遍重新立案的流程。

（2）追诉时效的计算。二审出庭的检察员认为，根据《中华人民共和国刑法》第89条规定，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。劳荣枝在常州事实的追诉期限以内又在合肥实施犯罪，应从犯后罪之日起计算。

三、涉黑犯罪中余犯追诉的时效延长——以杨某等人故意毁坏财物案的报案为例

杨某等人故意毁坏财物案[6]系一起涉黑犯罪案件，全案被告人30余名，涉嫌违法犯罪事实100余起，公安机关于2021年10月对该组织进行立案侦查。杨某等人因历史原因与公诉机关指控的黑社会性质组织在工作上产生交集，被公诉机关指控为黑社会性质组织的一般参加者，参加黑社会性质组织至2015年11月。本起故意毁坏财物犯罪的事实发生在2015年10月，因此杨某等人参加黑社会性质组织和故意毁坏财物的犯罪行为，距公安机关立案侦查的时间均超过5年，且公诉机关在一审期间以杨某等人参加黑社会性质组织已过追诉时效为由，不再追诉。公诉机关认为在故意毁坏财物犯罪活动中，事发当天，被害人通过电话的方式报警称“被二三十人拦住不给送肉，车被砸”，派出所民警接警后到场处理，随后未作刑事案件立案，依据《刑法》第88条第2款规定的“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制”，故属于被害人在追诉期限内提出控告，且公安机关应当立案而未予立案，因此故意毁坏财物犯罪不受追诉时效限制。辩护人提出杨某等人犯故意毁坏财物罪依据《刑法》第274条规定适用法定最高刑三年以下有期徒刑，事发于2015年10月，立案侦查时间为2021年10月，时隔6年，已过《刑法》第87条第1项规定的5年法定追诉期限，不应再追究其刑事责任。

该案的争议焦点是“报案”是否等于“控告”，进而考虑追诉期限的延长。“控告”与“报案”是刑事诉讼法的术语，《刑事诉讼法》第110条第1款规定了“任何单位和个人”的报案或者举报，第2款规定了被害人的报案或者控告，在措辞上做了严格区分。《公安机关办理刑事案件程序规定》在处理程序上进行了特别规定，第178条第2款规定：“对有控告人的案件，决定不予立案的，公安机关应当制作不予立案通知书，并在三日以内送达控告人。”该案的辩护人认为，“报案＋被害人要求追究刑事责任=控告”，司法实践中适用《刑法》第88条第2款的类案表明，“控告”的本质体现在被害人要求追究行为人的刑事责任，“报案”和“控告”不能等同，在被害人控告因为司法机关不当操作而导致追诉受阻的情况下，让被控告人承担公权力机关错误的后果，本质上有违追诉时效制度设立时的宽恕性和对国家求刑权的限制，故对该款理应限缩适用，进而对“控告”的认定也需与“报案”严格区分开来。最终法院也认为，案发时，被害人徐某向公安机关报案称：“被二三十人拦住不给送肉，车被砸”，其在公安机关问话时也未指认具体侵害者，即未明确控告对象，故应属于报案，不属于控告。

笔者以为，该案涉及到两个罪名的追诉时效问题，一是参加黑社会性质组织犯罪。例如，在黄耀宏等二十九人参加黑社会性质组织案中，存在较大争议的问题是部分中途退出黑社会性质组织的成员，是否超过追诉期限。“根据刑法关于追诉期限的规定和相关立法精神，以及扫黑除恶专项斗争的实践要求，通常认为：只要被害人在追诉期限内提出存在黑社会性质组织的控告，公安机关应立案而未立案侦查，对黑社会性质组织成员追诉不受追诉期限限制；对已脱离涉黑组织的成员，至被害人控告时未过追诉期限的，对其追诉亦不受追诉期限限制”。[7]该案最大特点是针对公安机关立故意伤害案，被害人何某某控告已经明确指出梁某荣组织涉黑，其控告要求追究该涉黑组织的刑事责任，并非仅控告故意伤害犯罪。根据刑法第88条第2款的规定，被害人何某某在追诉期限内对梁某荣涉黑组织提出控告后，公安机关应立案而未立案，故对该涉黑组织追诉不受诉讼期限限制，对案发时该涉黑组织全部成员的追诉亦不受诉讼期限限制。部分组织成员虽于2001-2002年间陆续脱离该涉黑组织，但至被害人控告时未过追诉期限，对该部分成员追诉亦不受追诉期限限制。

类比来看，杨某等人故意毁坏财物案的控告虽然涉及的是黑社会性质组织实施的其中个别或部分犯罪，这由于黑社会性质组织形成及存续的过程性决定的，但是该控告“被二三十人拦住不给送肉，车被砸”表面看来的确具有一定的涉黑性质、暴力行为特征、非法控制特征，但是，该报案可能难以明确控告组织主要成员。并且辩护人阅卷后发现，事发时被害人仅报警称遭到数十人的拦截、砸车，公安民警到场处理后，未以刑事案件立案侦查，事后被害人获赔损失，并不再追究被告人的责任。本质上，该案已案结事了，矛盾纠纷已然化解。这也是上述案件被害人要求继续追究涉黑犯罪责任存在差异。

因此被害人的报案是明确针对于该案涉及到的第二个罪名，故意毁坏财物罪。当然，笔者以为，报案和控告之间虽然有证据、信息提供以及有针对性地处理方面的差异，但是，我们不能把办案人员“失职”责任给被控告人，也不能过于苛求“控告人”，乃至“报案人”。 相较于控告而言，报案显然是出于难以获得更有效信息，以及面对陌生环境被害人认知能力有限而引起，其实报案和控告本质上都等效地引起受理机关履行法定职责。因此可以说“故意毁坏财物罪”也过了时效并不是真的法律解释的结果，而是一种刑法谦抑或者宽容的结果，因为“事后被害人获赔损失，并不再追究被告人的责任”。

四、团伙犯罪中余犯追诉的指定需求——合理与不合理因素权衡

笔者在2017年与一法官聊到一个案件大意是：安徽省亳州中院对某盗窃犯罪团伙作出了一审判决，后蒙城公安网上追逃抓住另一个同案犯罪嫌疑人（河南人），其中共同犯罪的事实为，在亳州蒙城盗窃9000元，在河南盗窃1万1千元。蒙城县法院受理了蒙城县检察院提起的公诉后，认为本院无管辖权，上报到安徽省高级人民法院。这是一个共同犯罪案件，并且因为部分案犯潜逃，分案审理是一个必然。关于此案到底由哪一个法院审理更合适，是否需要指定管辖，有几个争议点：（1）在河南某地伙同他人单次盗窃数额已达犯罪，而在安徽蒙城县盗窃数额较少，因此河南某地可算是主要犯罪地，并且河南还是犯罪嫌疑人住所地。（2）单独看犯罪嫌疑人伙同他人在蒙城盗窃数额9000元不满足于当时该地区对盗窃犯罪数额较大的构罪标准，而盗窃犯罪属于连续犯，因此加上在河南盗窃的数额已经达到了数额较大，蒙城县属于亳州市从某种意义上可算是最初受理地。（3）然而由于盗窃团伙由亳州市中级法院审理，而有其下辖的基层法院审理被抓获的余犯，原上级法院已经对其作案的犯罪事实进行了审理，由此可能会影响到其上诉权，或许更恰当的做法是由亳州中院一审，因此亳州市中级法院是案件的“原办案单位”，也更熟悉和了解案情，也更能做到量刑的整体统一。

笔者对这个案件有印象是因为这个案件占据了多个合理的因素。这里有一个前提就是所谓的犯罪团伙可能是一种比较难以界定的共同犯罪。陈兴良教授认为，共同犯罪之共同性，是法律规定的构成要件之共同而非事实上行为之共同。与因一人犯罪而追究未实施犯罪之人的刑事责任的株连相区分，共同犯罪虽然可能数人犯单一之罪，但参与者却是具有共同犯罪行为与共同犯罪故意的数人。[8]笔者以为犯罪团伙的说法并不是严谨的法律概念，如果要追究刑事责任还是要落实到共同犯罪的概念之中，共同犯罪人只对自己参与其中的案件负责，其不需要对整个团伙的其他犯罪负责，因此案件具有可分性，或许不需要有亳州中院审理。在上述三地由任何一地管辖都可能存在潜在的不合理之处，例如，案件在安徽抓获要移送到河南不方便，有权难管；单独看蒙城县的涉案数额未达刑事立案要求，感觉是无权硬管；亳州中院管辖又有点小题大做了。因此当时笔者建议这个案件最好通过指定管辖，对管辖权进行确认，并且最好指定给抓获地蒙城法院。至于可能影响其上诉权的问题，主要看辩护方是否提出异议，如果没有异议则过而不论；如果有异议走到那一步再作解释或者找对策。

尽管分案审理为曾经一度并且持续至今仍律师界所诟病，主要是（尤其是认罪认罚）同案犯的供述往往可以拿来作为指控其他同案犯的证据，却又因为其（认罪的同案犯）在后来审理其他同案犯的案件中不出庭、无法接受反询问、所提供的证据得不到质证，以及辩护律师通常仅得到一些碎片化的信息，而只能各自为战。然而，笔者认为在法院审理之前的应否立案和起诉恰恰需要采取的策略是分案审理，尤其是已经另案处理的案件更是要斩断共犯之间的意志联系，以及犯罪行为的性质连续，脱离犯罪组织、犯罪团伙，再合理利用管辖和时效制度做出对追诉的余犯最有利的辩护。当然，在当下的情境下，这种辩护可能不尽人意，但是这种辩护并非全无道理，而办案机关依照刑法的谦抑精神或者秉持宽容理念，也可以顺水推舟地采纳这种合理的辩护，更显得罪责刑相适应、法融于情。