公共风险宜采取“行主刑辅”模式——“刑扬行抑”现象的法理检讨

引  言

以环境、安全和健康威胁等为主的公共风险是当前社会治理的重点和难点问题，传统的违约责任和侵权责任等私法手段力有不逮，亟需代表公共利益的公权力机关介入，因此公法规制成为公共风险法律规制的“主旋律”。在公法规制中，行政规制和刑事规制是最主要的规制手段，但近年来在部分公共风险领域出现了刑事规制扩张和行政规制不足的“刑扬行抑”现象，主要表现为行政违法行为径行犯罪化、入罪门槛降低以及刑事责任优先三大典型特征。公共风险法律规制“刑扬行抑”现象产生了一系列负面效应，不但对既有的“违法—犯罪”二元体系造成冲击，而且给社会的良性发展带来诸多副作用。

公共风险法律规制“刑扬行抑”现象是由刑事规制扩张和行政规制不足共同作用所造成的，行政规制不足又为刑事规制扩张提供了空间。对于这一法治失衡现象，单纯倚靠刑法的改良只能起到缓解作用，并不能从根本上动摇其存在的根基。对此，有刑法学者认为：“把行政处罚置于比刑事处罚优先的位置，既能以行政处罚与刑事处罚的合力控制风险，又能因为行政处罚优先，从而可以降低对公民的自由的漠视程度。”换言之，公共风险法律规制“刑扬行抑”现象的矫治，离不开行政规制的理性回归，而此举必然需要重新审视部门公法之间的应然关系，探寻公法规制的理想类型。

目前，刑法学界围绕行政犯和轻罪治理等议题形成了一系列研究成果，也有部分学者积极回应由检察机关主导行刑双向衔接的制度探索，并开始触及行刑衔接中的实体性问题。然而，针对如何定位公共风险领域行政规制与刑事规制的应然关系、在公法责任融通的背景下如何对行政处罚与刑事制裁进行实体性革新，以及如何运用行刑反向衔接机制进行程序性补强等议题，学界的讨论较为零散，且并未达成共识，仍存在广阔的研究和阐释空间。为此，本文从揭示公共风险法律规制“刑扬行抑”现象的双重困境出发，表明调整公共风险领域行政规制与刑事规制关系的必要性，继而提出“行主刑辅”模式作为纾解现有困境的指引性方案，再通过阐释该模式的基本内涵和支撑理据论证其付诸实施的可行性。在此基础上，本文主张采用“三阶式”策略对“行主刑辅”模式进行具体建构：观念纠偏是首要前提，实体融贯是核心举措，程序补强是调节枢纽。三者逻辑呼应，各有侧重，相互依托，以此致力于形成体系化的模式建构路径，并不断完善。

一、公共风险法律规制“刑扬行抑”现象之反思

公共风险的行政违法性和刑事违法性在社会危害程度上并无明显的界限。若特定公共风险在社会发展的某一阶段所造成的社会危害不亚于实施刑罚所造成的危害，那么公共风险行政违法行为就有上升为刑事犯罪行为的可能性。为片面追求公共风险法律规制的威慑力，国家公权力机关是否可以动辄将行政违法行为进行犯罪化处理?通过对“刑扬行抑”现象的理性反思不难发现，其违背了行政规制和刑事规制的客观规律，导致了刑法参与社会治理的盲目性和无序化，造成了理论与实践的双重困境。

（一）理论困境：消解“违法—犯罪”二元体系

公共风险法律规制“刑扬行抑”现象提前了刑法的调整区间，导致原本由行政规制的违法行为进入了刑事规制的视野。这不可避免地打乱了业已形成的行政规制和刑事规制的分布格局与规制习惯，导致对轻微行政违法行为的规制出现真空区域，行政违法逐渐被刑事犯罪所“吞噬”，我国长期以来所形成的“违法—犯罪”二元体系面临崩塌的危险。

一是对轻微行政违法行为的规制出现真空。在将行政违法行为径行犯罪化的情形下，行政违法行为不再有危害程度和情节轻重的差异。一旦将部分行政违法行为出罪，其难以再被纳入行政处罚的规制范畴。以醉酒驾驶机动车行为（以下简称醉驾）为例，自从醉驾入刑以后，《道路交通安全法》于2011年修订，虽然相关规范对饮酒后驾驶机动车行为的罚款金额和暂扣机动车驾驶证的期间都有所增加，甚至在饮酒后驾驶机动车行为的再犯情节中引入了行政拘留措施，但相比之下，取消了针对醉驾的多数行政处罚措施，仅保留吊销机动车驾驶证这一种行政处罚措施。醉驾入刑导致罚金和拘役全面垄断了对醉驾的公法规制，完全取代了原有的三种行政处罚措施。若将醉驾入刑回归理性，即对（显著）轻微醉驾行为不予追究或免予刑罚，那么醉驾一旦逸脱司法机关的刑事制裁，在司法机关未将案件及时反向移送的情况下，其便不会再受到行政处罚等其他公法规制手段的约束。继而，实践中会出现饮酒后驾驶机动车行为受到了严厉的行政处罚，而理论上违法性和危害性程度更高的轻微醉驾却免受行政处罚的“轻重倒置”现象。这不仅违背了公法责任的过罚相当和平等对待原则，而且人为制造出轻微醉驾的“规制真空”。总体而言，轻微行政违法行为的规制真空常见于以下两种情形：一种情形类似于醉驾入刑，原有的行政规制内容被废除，产生规制真空；另一种情形是替考和侵犯个人信息等传统道德问题或者科技社会的新兴问题，在未经行政规范充分调整的前提下，被纳入刑事规制的视野，从而导致一旦出罪则面临无法可依的境地。

二是行政违法评价的独立性泯灭。对于诸多公共风险行为，刑事立法降低入罪门槛，提前刑法介入公共风险的时间节点，放弃对风险行为危害结果的界定，大量的“行为犯”条款出现在针对公共风险的刑法规范中。如此一来，行政违法评价的对象与刑事违法评价的对象产生竞合，削弱了行政违法评价的独立地位。典型表现为，生产、销售假药罪经过修订由“危险犯”变成了“行为犯”，罪状中体现刑事违法特殊性的罪量因素被剔除。尽管《药品管理法》第114条、第116条将生产、销售假药行为划分为违法和犯罪两部分，但是《刑法》第141条将所有的生产、销售假药行为均规定为犯罪。换言之，虽然《刑法》第141条与《药品管理法》第116条对行为类型的表述近乎一致，但是前者规定的法律后果是单一的刑罚，而后者规定的法律后果则是刑罚和行政处罚。这就意味着生产、销售假药的犯罪行为与行政违法行为完全重合，生产、销售假药的行政违法行为便失去了独立存在的空间。

（二）实践困境：制约社会良性发展

公共风险法律规制“刑扬行抑”现象，导致原本可以通过行政执法方式化解的风险行为涌入了刑事司法程序，对我国的“违法—犯罪”二元体系形成冲击。“刑扬行抑”现象的消极影响并不局限于公法学理、公法规范和公法制度，其给我国社会的良性发展带来的副作用同样不可估量。

一是挤占宝贵的公共资源。在社会的某个发展阶段，司法资源的总量是相对恒定的，法院长期存在“案多人少”的矛盾。若将大量社会性规制领域的行政违法行为犯罪化，则刑事案件的数量必然会持续攀升，进而增加刑事案件侦查、公诉、审判和执行的成本。由于刑事诉讼奉行无罪推定原则，秉持排除合理怀疑的证明标准，定罪量刑的证据要求十分严格，因此这无疑会占用大量的司法资源。在司法资源总量相对恒定的前提下，若司法机关在交通、食品药品和环境安全等法定犯领域投入大量的司法资源，则其投入在杀人、放火、抢劫等严重自然犯领域的司法资源必定下降。如此一来，刑法在犯罪控制和预防上的整体效果如何?对此，有待进一步观察。行政执法与刑事司法衔接机制的确立并不意味着行政机关一旦将案件移送至公安司法机关，就与案件的处理脱离了关系。恰恰相反，行政机关仍然需要全程参与案件后续的侦查、公诉、审判和执行程序，其在刑事案件中所耗费的参与成本难以估量。

二是平添社会治理成本。无论对公共风险行为采取何种形式的法律制裁，都会付出一定的成本，但不同形式法律制裁的成本是不一样的。根据经济学原理中的成本效益原则，立法者在选择法律制裁形式时，应当优先采用成本较低的法律制裁形式，以降低社会成本，实现法律效益最大化。受公共风险法律规制“刑扬行抑”现象的影响，越来越多的行政违法行为被视为刑事犯罪行为。这会大大增加刑事司法程序的启动频率。刑事司法是一项耗费大量人力、物力和财力等社会成本而鲜有经济收益的法律活动。为审理刑事案件，国家需要匹配相应数量的警察、检察官、法官和其他司法行政人员；而为安置审判前的羁押人员和审判后的服刑人员，国家还要投入大量资金修建看守所、拘役所和监狱等场所。此外，因行政违法行为犯罪化而增加的犯罪嫌疑人和罪犯多为青壮年。在我国社会老龄化日趋严重的情境下，上述青壮年群体原本可以通过劳动创造更多的社会财富，承担更多的家庭责任。作为法律层面新增的行政犯，触犯者原本并不具有较强的反社会性。监禁行为的作用往往仅限于报复与惩戒功能，而缺乏相应的教育与改造功能。

三是阻碍犯罪人的再社会化。公共风险法律规制“刑扬行抑”现象意味着犯罪圈逐渐膨胀，越来越多的越轨行为人被贴上犯罪标签。在风俗民情、文化观念和制度供给等社会基础尚未发生根本转变的前提下，我们对犯罪人进行妥当的身份定位和社会安置较为困难。如若犯罪人被主流社会价值观所抛弃，则他们极易被社会亚文化群体所裹挟，导致其再社会化的进程受阻。而且，我国的犯罪前科制度是永久性的，即使经过一定期限后，犯罪记录也不会被消除。目前，犯罪记录封存制度的适用范围主要局限于未成年人犯罪等少数领域。越轨行为人一旦被贴上犯罪标签，负面影响就会伴随其一生。其不仅可能永久性地丧失谋求相关职业的机会，而且会被限制参加特定的社会活动。目前的档案制度和政审制度进一步强化了对犯罪人的负面评价，使其再社会化的进程愈加艰难。

二、公共风险法律规制“行主刑辅”模式之提倡

部门法的划分是法学研究精细化的要求，每个部门法都有其鲜明的学科特征和内在局限。面对公共风险等复杂的社会治理议题，单凭一个部门法的力量远远不够，部门法“诸侯割据”的学科格局反而成为公共风险法律规制的一大障碍。若要从根本上矫治“刑扬行抑”倾向，则必须打破部门公法之间“各自为政”的藩篱，以整体主义眼光审视部门公法之间的关系，旗帜鲜明地确立“行主刑辅”模式在公共风险法律规制领域的统领性地位，从而为相应制度改革的推进和配套措施的供给提供指引。

（一）公共风险法律规制“行主刑辅”模式的基本内涵

行政法与刑法是部门公法中的主干，二者分别依托行政权与司法权，直接介入公共风险法律规制实践。“行主刑辅”模式作为公共风险法律规制的理想类型，其基本内涵可以从适用顺位、适用频次和适用强度三个维度得到考察。

1. 行、刑适用顺位的先后

公共风险法律规制“行主刑辅”模式要求坚持“刑法不得以”原则，即只有在行政法充分发挥各种功能仍然对公共风险问题缺乏应有的威慑力时，刑法才能以保障法的身份出场。行政规制的优先适用意味着，有权主体在选择公法规制渠道和规制工具时，要将行政法规则作为优先考虑的手段，而不是一旦遇到棘手的社会治理问题就“病急乱投医”，贸然选择通过使用刑罚工具实现“猛药去疴”。行政规制的优先适用可以将公共风险规制提前到预防阶段，最大限度防范公共风险的产生，避免公共风险的恶化。即使公共风险演进到后期的需矫治阶段，行政处罚的损益性和负面影响也都小于刑罚的损益性和负面影响。

在公共风险法律规制中，刑事规制的滞后意味着，刑法是作为行政法的保障法而存在的。只有在尝试使用行政规制后，才考虑使用刑事规制。若先使用刑事规制，则会人为地排斥适用遵从式执法策略的可能性，大量的行政规制手段将无用武之地。因此，只要行政法可以规制或存在规制空间，就不宜轻易启动刑事司法程序对风险制造者定罪量刑。

2. 行、刑适用频次的多寡

公共风险法律规制“行主刑辅”模式要求行政规制的使用率应当居于高位，而刑事规制的使用率应当处于低位。受制于行政规制权配置不清、行政科层控制不力、行政执法中的信息难题和执法人员能力不足等因素的影响，行政许可、行政检查和行政处罚等常规性行政执法方式对公共风险的规制效果并未达到预期。许多刑法学者将其归咎于常规性行政执法方式本身的功能性式微，进而主张诉诸公法规制的最后一道防线—刑事规制，力图通过刑罚的巨大损益性和强烈威慑性来达到矫治和预防公共风险的效果。这种倡导公共风险刑事规制的策略主要通过降低入罪门槛、加大刑责力度和提前干预过程的方式提升刑法介入的广度和深度，让越来越多的公共风险行为存在适用刑法的可能性。然而，刑法具有被动性，刑事规制使用率的高低，并不能说明国家对公共风险治理投入的精力和资源是否到位，刑罚的泛滥反而从侧面表明社会治理手段的单一性。

《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》导致的泛刑法化浪潮促使学界重新反思公共风险法律规制究竟路在何方。单纯将公共风险领域的行政违法行为进行犯罪化处理是否可行?其实，回答这一问题最好的参照物就是专项式执法：一旦行政机关在某一时期对特定领域的问题进行专项整治，那么该领域的问题在短期内就会得到明显改观。因此，出现问题的并不是行政规制本身的功能预设，而是行政规制并未得到有效实施。只有提高行政规制的使用率，促进行政规制的有效实施，才能从根本上改善公共风险法律规制的效果。刑事规制的较低使用率对应“刑罚紧缩性”原则，即刑罚的辐射领域和辐射对象应当尽量缩减，轻易不要启用刑罚。

3. 行、刑适用强度的大小

公共风险法律规制“行主刑辅”模式要求，在适用强度方面坚持“穷尽行政方式”和“刑罚轻缓化”原则。坚持“穷尽行政方式”原则主要分为三个方面：一是反思传统行政行为手段创设的初衷，还原不同行政行为的本来面貌。在不动摇行政行为核心要件的前提下，结合不断发展的公共风险实践对其进行改造。二是挖掘未型式化行政行为的适用空间，在不违背法律强行性规定的前提下，勇于尝试和积极运用行政方式。三是对现有的行政方式进行排列组合与优化整合，根据不同公共风险法律规制的具体任务，发挥行政法“组合拳”的威力。

“刑罚轻缓化”原则是刑法谦抑性的内涵之一。刑罚威慑力的提高并不仰赖“重刑主义”，而是依靠刑罚的必定性和公信力。对于行政法等前置法规范无法化解的严重社会危害行为，才必须依据刑法作兜底性规制，不允许此类刑事犯罪行为逃脱公法规制的“法网”。与此同时，法院的定罪量刑应当事实清楚、证据充分、论证详实，经得起法理和情理的长期考验。如此，司法裁判的权威性才会获得社会公众的广泛认可。在保证刑罚威慑力的前提下，应尽量减轻刑事责任强度，降低犯罪前科制度的不良影响。

（二）公共风险法律规制“行主刑辅”模式的支撑理据

法治道路的选择和法治体系的调整，并不是在找到原因后进行简单的填补漏洞和增设制度，而是要符合本国国情和改革实际。为了让公共风险法律规制的参与者能更加深刻地认识到“行主刑辅”模式对社会治理的重大意义，在进行模式的具体建构之前，有必要提炼和归纳该种模式的支撑理据。

1. 价值理据：公法秩序的均衡之约

在公共风险法律规制等国家任务日益多元化、复杂化的当代中国，只有兼顾权力约束和权利保护，才能适应积极给付行政中心时代的需要。行政法在公共风险法律规制中的前置法地位使行政权在公法适用秩序中发挥主导性作用。由于要实现社会治理的秩序价值，因此公民权利必然会受到一定程度的限制。刑法的安定性和消极性特质决定了刑法在履行国家任务中的保障法地位，其是守护公共风险领域公平正义的最后一道防线。若刑法积极介入公共风险事项的预防和处置，则意味着再没有其他的法律机制能检验和修正公法秩序中的平衡关系。刑法的底线思维意味着其承担着修正公法秩序中平衡关系的使命，公民自由和个案正义成为刑法的主要价值追求，以此强化对权利的保障。在宏观公法学的视角下，“行主刑辅”模式不仅是由两大部门公法自身特征所决定的，而且是公法均衡理念的题中之意。

2. 规范理据：打造以行政权为主导的基本权利保障体系

随着公共风险法律规制等社会治理难题的产生，消极的国家义务要求已然过时，积极的国家任务取向被逐渐确立，这也是我国宪法文本的真实写照。公共风险行为对基本权利的损害并不一定违法，违法追责之外的法律预防同样重要。不同于司法权，行政权可以在合法性范畴之外，兼顾基本权利保障的其他考量因素。打造以行政权为主导的基本权利保障体系，并不是否定司法权在基本权利保障体系中的重要性，而是意在表明司法权在公共风险法律规制中的局限性。过多动用刑事手段规制公共风险，暂且不论其在规制实效性上的不足，仅刑罚权的频频启动且无功而返就会损害司法公信力。因此，打造以行政权为主导的基本权利保障体系，不仅是由行政权的能动性和效率性所决定的，而且是我国基本权利客观法秩序功能发挥的理性要求。

3. 实践理据：中国式法治现代化的治理转向

面对环境污染事件、交通安全事故以及食品药品安全事件等公共风险案件，社会性规制的疲敝会使公民的安全感降低。公法本身与国家公权力唇齿相依，是国家回应民意的重要工具之一。最直观的体现便是，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》中的积极主义刑事立法，通过扩张犯罪圈和刑罚权的方式，意在表明国家在公共风险事项上付出了足够的精力和关注。但实际上，其中的一些刑法罪名只不过是情绪化立法的产物。以刑法规制公共风险，即使在短时期内取得了不错的治理效果，其付出的巨大治理成本和负面效应也不容忽视。中国式现代化要求法治建设由“工具主义”转向“治理主义”，从“国家各方面工作法治化”向“良法善治的法治中国”跃进，服务和保障全面深化改革的伟大实践，侧重发挥公法的功能价值。之所以构建公共风险法律规制的“行主刑辅”模式，是因为该模式以国家任务的达成作为核心目标和最终宗旨。其根据行政法和刑法的特点安排各自的任务，并针对国家任务的不同属性在部门公法内部进行相应的理论调试和制度设计，体现出鲜明的实践导向。

三、“行主刑辅”模式的观念纠偏：贯彻报应为主的综合目的论

不论是大陆法系还是英美法系，关于刑罚的目的，不外乎“报应”和“预防”两种观点。“报应”面向过去，只规制犯罪人已犯下的罪行；“预防”则面向未来，关注刑罚是否能起到预防犯罪等社会控制目标。当下，公共风险法律规制中的“刑扬行抑”现象表明，刑罚一般预防论的热度不减。虽然有不少学者对此保持冷静观望或者审慎质疑，但打造独立风险刑法、安全刑法或预防刑法的呼声从未停止。不论单独采取刑罚目的论中的哪种观点，都存在难以克服的局限性，故刑罚正当性的并合主义成为学界的主流观点。因此，构建公共风险法律规制“行主刑辅”模式的首要前提便是，协调好刑罚报应观和预防观的关系。

（一）谨慎对待刑罚预防的规制功能

刑罚特殊预防的个案矫正方案面向特定的犯罪人，旨在消除其人身危险性，实现其社会复归。但从实证分析看，很难科学评价刑罚矫正效果的有无或大小。刑罚的矫正效果难以被量化和预估。与刑罚的报应功能不同，刑罚的预防功能并没有可以参照的罪量标准。为最大限度地提高刑罚的威慑力度，强化刑罚的预防效果，立法者往往会降低公共风险行为的入罪门槛，提前刑法介入公共风险治理的时间，提高针对风险行为的法定刑幅度，以从重或加重刑罚的方式追求潜在的预防效果。毫无疑问，刑罚的预防取向容易突破刑法的罪责刑相适应原则，助长“重刑主义”思想抬头。其实，正如刑事犯罪行为的产生是由个人因素和社会因素所共同作用的结果一样，犯罪预防的效果并非只取决于刑罚，甚至不是主要取决于刑罚，而是与家庭环境、经济态势和社会秩序等息息相关。在未来，犯罪预防目标的实现在很大程度上是社会治理体系和治理能力现代化的功劳，而非来自刑罚严酷性的贡献。

“行主刑辅”模式中报应主义理念的理性回归不仅可以弥补预防刑法的诸多缺陷，而且可以还原刑法的本来面貌，重塑刑法的社会价值。刑罚报应主义是贯彻罪刑法定、抑制刑罚恣意的不二选择。犯罪人不应承担超出自身责任之外的不利负担，故在量刑环节中，刑罚的特殊预防必须低于刑罚报应的最高限度。此外，刑罚的一般预防不应是由刑事司法所考虑的因素，其只可在刑事立法中获得相应表达。唯有如此，才能在确保实质正义的前提下兼顾社会功利的目标，实现“报应”和“预防”在刑罚中的有机融合。

（二）明确刑法作为司法法的根本属性

法律与政策具有共生关系，但法律与政策的分离也是建设法治国家和实现社会文明的基本前提。公共风险法律规制“刑扬行抑”现象表明，刑事立法和刑事司法与社会政策的联系过于紧密。一旦破坏了刑法的安定性，那么以刑法为保障法的法秩序也会受到强烈冲击。法律为发挥其社会效果，需要付诸实施，而法律实施毫无疑问需要借助于具有一定权威性的权力载体。作为公法体系的两大支柱性部门法，行政法与刑法分别依托于不同的权力载体来发挥功用。行政法的一切设计均围绕行政权展开，行政权是行政法得以实施的权力基础。与行政法的管理性和执行性特质不同，刑法则主要围绕对严重社会危害行为的定罪和量刑来展开。虽然刑事立法和刑事司法均是刑法学科研究和关注的重点，但“徒法不足以自行”，刑事立法只有借助于刑事司法，才能对社会越轨行为进行矫正。法官是刑法得以实施的决定性主体，对于任何社会越轨行为，只有经过法官根据刑事法律规范作出最终裁判，才能对犯罪嫌疑人进行定罪和量刑。作为一种裁判规范，刑法的权力中心为司法权，属于司法法范畴。

刑法作为司法法的根本属性决定了法院在社会治理中的中立性地位，法院既不能过度支持立法机关和行政机关的本职工作，也不能机械迎合舆情和民意。一方面，公共风险法律规制等社会治理职能原本就属于行政权的职能事项，法院不能因行政规制不力或规制怠惰而积极介入，通过动用刑罚权保护纯粹的行政秩序性法益。例如，公共风险法律规制中的“醉驾入刑”纵然会在短期内降低饮酒后驾驶机动车行为和醉驾的发生率，但难以避免因此导致的对饮酒后驾驶机动车行为出现规制真空、犯罪人数激增和司法成本提高等不利影响。其实，在醉驾治理中，公布违法事实和“社会服务”罚等行政规制手段并未用足，行政规制的潜力还有待挖掘。另一方面，在社会秩序的型塑上，行政法以积极作为的方式，通过运用赋权性规范和禁止性规范直接介入公共风险法律规制等社会治理事项，回应社会公众的各种民生诉求。相反，刑法多以禁止性规范的形式呈现，通过否定严重危害社会行为的合法性来调整公民的行为选择，本质上是以消极的方式型塑社会秩序。若刑法不再恪守其保障法角色，而是积极落实复杂多样的社会政策，主动迎合舆情和民意，则会陷入应接不暇的琐碎治理议题中，沦为四面出击的“社会管理法”，难以用一以贯之的态度捍卫社会的公平正义。因此，在“行主刑辅”模式中，启动刑事规制的“必要性”优先于“有效性”，在避免“以罚代刑”的同时，也要避免“以刑代罚”。

（三）合理划定刑事司法解释的界限

刑事司法解释是在刑法的基础上，指导人民法院定罪量刑的法律适用活动的具体指南。为应对公共风险等社会治理难题，虽然我国的刑事立法处于相对活跃的状态，但刑事司法解释不论是在体量上还是在制定和修订的频率上，都远远大于刑法。因此，刑事司法解释的制定和运用也会直接影响刑事规制的角色定位。在当下公共风险法律规制实践中，刑事司法解释出现了一定程度的扩张，甚至在刑法之外直接增设了多种入罪情形或者增加了额外的刑罚负担。刑事司法解释的制定和修订应当更加慎重，坚持法秩序统一性前提下的“违法相对论”，严格遵循刑法的立法精神和涵射区间，防范“法外造法”，避免司法权侵蚀甚至取代立法权的应有功能。

刑事司法解释除了在制定上要服膺于刑法外，其在适用上也应当融入实质解释规则，恪守罪刑法定原则和具体法益观。在对刑事司法解释的“解释”上，司法实践中一般采用文义解释规则，但机械追求文本要素的形式契合存在过度刑法化的弊端，导致将某些本来没有刑法法益侵害可能性的公共风险行为视为刑事犯罪行为。这表面上坚持了罪刑法定原则，实际上却是动用刑法保护了行政秩序性法益。不同于抽象的行政秩序性法益，刑法所保护的法益是具体的个人法益。以“陆勇案”为例，虽然风险行为符合生产、销售假药罪的构成要件，但并不符合侵犯个人法益的有责性要件，因此，对刑事司法解释的“解释”也应遵循违法性和有责性的二阶层判断法。

四、“行主刑辅”模式的实体融贯：达致行刑责任一体化匹配

公共风险法律规制“行主刑辅”模式的实体建构立足于法秩序统一性理论，打破行政处罚与刑事制裁二元对立的藩篱，揭示二者在公法责任向度一体化匹配的可能性，从而综合运用多元化的行政处罚手段和刑事制裁手段，实现公共风险法律规制的最佳威慑效果。

（一）补充风险预防例外处罚规则

长期以来，与罪刑法定原则在刑法中的重要性类似，处罚法定原则是行政处罚法的基本原则之一。处罚法定原则涵盖四个方面的内容，除了《行政处罚法》第4条体现的处罚依据法定、处罚主体和职权法定、处罚程序法定外，《行政处罚法》第40条规定的处罚条件法定也是处罚法定原则的重要组成部分。处罚条件法定要求，若违法事实不清、证据不足，则不得给予行政处罚。但通过对公共风险法律规制实践的观察不难发现，公共风险行为具有损害后果的科学不确定性，即在多数情形下很难借助“结果有害性”来证明风险行为人的“违法事实清楚”。这导致行政处罚的启动受到限制。虽然通过行政约谈和行政协议等遵从式执法策略可以在一定程度上避免损害扩大和防止风险行为的再次发生，但是缺乏威慑功能作为保障的公共风险法律规制始终存在被架空和忽视的可能性。因此，风险预防也应当被确立为《行政处罚法》的规制目标之一。不过，相比于法律威慑，其应处于补充性和例外性地位。笔者建议在《行政处罚法》第40条添加一款例外规则，即当存在严重或不可逆的行政违法威胁时，不得以事实不清为由拒绝作出行政处罚。

（二）纠正“一事不再罚”原则的适用误区

行政处罚不作为是造成公共风险法律规制中“刑扬行抑”现象的重要推手之一。“一事不再罚”原则作为公共惩罚领域“过罚相当”原则的子原则，对其如何理解将直接影响公共惩罚领域的执法选择，进而关系到公共风险法律规制的威慑力度。在“行主刑辅”模式中，我们亟须重新认识和厘清“一事不再罚”原则的适用边界。目前关于“一事不再罚”原则的法律规范主要有两条：一是《行政处罚法》第29条关于“一事不再罚款”的规定；二是《行政处罚法》第35条关于行政处罚折抵刑罚的规定。总体而言，在实践中，由于对“一事不再罚”原则的错误理解，出现了两极分化的情况：一种是过于狭隘的理解。有观点认为，在法院对当事人作出刑罚后，行政执法机关不得再作出行政处罚，甚至在对当事人作出一种行政处罚后，也不得再作出另一种行政处罚。另一种是过于宽泛的理解。有观点认为，“一事不再罚”原则只适用于罚款，其他行政处罚措施不受此限，甚至在法院作出判决后，行政执法机关依然可以加处同质性的行政处罚。

针对上述认识误区，有必要进行纠正。其一，根据法律适用的“举轻以明重”原则，惩罚强度较低的罚款尚且不能“一事多罚”，行政资格罚、行政自由罚等其他行政处罚和刑罚自然不能“一事多罚”。但是，对于“一事”的认定，应当允许合理的法律拟制。比如，对于持续性或连续性违法行为，行政机关应当根据“法定中断”情形将其拆分成“多事”，为适用按日计罚制度提供空间。其二，不同种类的行政处罚和刑罚可以合并适用。暂且不论作出行政处罚和刑罚的顺序，只要惩罚种类不具有同质性即可。其三，在行政处罚和刑罚的种类具有同质性的情形下，若行政执法机关先作出行政处罚，则可以抵扣同质的刑罚；但若法院先作出刑罚，那么，基于司法最终性和刑罚严肃性的考量，刑罚可以吸收行政处罚，行政执法机关就不可以再作出同质的行政处罚。

（三）禁止以行政处罚次数代替罪量要求

在行政违法行为向刑事犯罪行为的转换过程中，我们不仅要考察“人身危险性”的“质”的要求，还要考察行政违法行为的数额和情节等是否达到构成犯罪的“量”的要求。只有“质”和“量”相统一，行政违法行为才具有向刑事犯罪行为转换的可能性。在实践中，犯罪的罪量累积需要综合考量各种复杂因素，尤其是对情节要素的判断具有强烈的主观色彩。在近年来的公共风险法律规制实践中，个别刑事司法解释出现了单独以“行政处罚次数”作为罪量标准的现象。相较于违法情节和社会危害性，行政处罚次数虽然具有识别简单和操作便利的优势，但行政处罚是对行政秩序性法益的保护，行政处罚次数的简单叠加是否会达到刑法法益的标准仍未可知。并且，行政处罚不论是在处罚程序方面还是在证据标准等方面都不如刑罚严格，即使当事人的行政违法行为受到多次行政处罚，也并不意味着该行为就一定具有“严重社会危害性”。为此，在对公共风险行为进行判断时，我们仍不能轻易放弃传统的“数额较大”“情节严重或恶劣”等罪量标准，而是应当采取“行政处罚次数+传统罪量要素”的判断方式，避免将不具有刑事可罚性的行政违法行为纳入犯罪圈。

（四）适时将终身禁止上升为资格刑

在行政限制从业罚中有一种极端类型，其对公共风险行为人行为能力的剥夺期限最长，以致达到终身禁止的程度。例如，“终身禁驾”“终身禁入”等都是终身禁止的典型表现形式。职业自由是被宪法确认并受宪法保护的劳动权的重要内容，终身禁止潜藏着侵犯劳动权这一基本权利的风险。终身禁止意味着当事人永远失去了从事相关职业和活动的资格。对于以专门职业谋生的特定当事人而言，这种行政限制从业罚的严厉程度不亚于剥夺其人身自由。况且，我国司法实践中多采用短期自由刑，只会限制一定期限的人身自由，而终身禁止却会产生“终身失权”的极刑效果。在某种程度上，终身禁止的严厉性大于司法实践中绝大多数的罚金、管制、拘役和有期徒刑等刑罚的严厉性，会导致行政处罚和刑罚的“轻重倒挂”现象。鉴于终身禁止类行政限制从业罚的特殊性，不宜将其视为行政处罚措施，而是应当将其升格为资格刑的一种，纳入我国刑罚体系之中。

将终身禁止上升为资格刑，可以在惩罚梯度上实现其与行政限制从业罚的区分，从而搭建起轻重有序的行政限制从业罚体系。相较于行政处罚类型的多元化，刑罚更偏重于对人身自由的限制，生命刑和自由刑都是刑罚的主旋律，终身禁止与罚金、剥夺政治权利和没收财产一道处于从属地位。资格刑之所以无法成为常规性的刑罚手段，是因为资格类法益具有权利样态的复杂性，即对被告人资格的剥夺往往关联其名誉、财产甚至自由等权益的减损，难以被具象感知和精准量化，故终身禁止虽然具备刑罚的惩罚强度，但应被纳入附加刑序列，不宜与主刑等同视之。最为妥当的改革方案是，借助刑法修正案出台的契机，以行政违法行为犯罪化的“四要件”为判断基准，遴选各行业和领域中符合要求的终身禁止类严重违法行为，将其纳入刑法分则相应罪名下的具体条款，在实现严重违法行为犯罪化改造的同时，一并清理行政法律规范中不适格的终身禁止条款。这既解决了行政处罚和刑罚的“轻重倒挂”问题，也提升了终身禁止作为“惩戒利剑”的权威性。

五、“行主刑辅”模式的程序补强：细化反向衔接流程设置

在公共风险法律规制“刑扬行抑”现象蔓延的趋势下，大量轻罪案件已经不可避免地涌入刑事司法程序。“行主刑辅”模式在程序向度致力于充分发挥行刑反向衔接制度的功能优势，通过规范运用检察机关的不起诉裁量权实现程序出罪，将不宜通过刑事规制处理的公共风险案件重新导入行政规制程序，以最大化发挥行政执法机关的专业优势和行政处罚的前置威慑效应。经由行刑反向衔接的程序出罪机制，公共风险法律规制中的行政责任和刑事责任配置得以“二次调整”。2023年7月，最高人民检察院印发《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（以下简称《双向衔接意见》），“行刑双向衔接”首次出现在规范性文件中。这意味着行刑反向衔接与行刑正向衔接被置于同等重要的位置。在党的二十届三中全会提出“完善行政处罚与刑事处罚双向衔接制度”后，最高人民检察院于2024年11月印发了《人民检察院行刑反向衔接工作指引》（以下简称《工作指引》）。虽然《双向衔接意见》和《工作指引》初步搭建了行刑反向衔接的程序框架，但相关规定的内容较为零散和粗疏，远未形成体系化的程序机制。为此，“行主刑辅”模式的程序补强将围绕行刑反向衔接前、衔接中、衔接后三个维度开展流程设置，力图形成更为明确的行为指引。

（一）衔接前：强化检察机关的内部协作

在正式的行刑反向衔接程序启动前，检察机关需要对反向衔接的必要性进行充分论证，而研判工作的高效开展离不开检察系统内部刑事检察部门和行政检察部门的紧密配合与协同联动。

一是统一刑事检察部门内部案件移送的尺度。关于公共风险不起诉案件是否需要移送行政执法机关，刑事检察部门无疑会基于先行介入案件的优势条件形成初步判断，但根据《双向衔接意见》的授权，行政检察部门才是行刑反向衔接案件的牵头负责单位。因此，刑事检察部门无论是否认为需要启动行刑反向衔接程序，都必须在3日内将公共风险不起诉案件移送至行政检察部门。在移送内容上，至少应当包括该案件的审查报告、不起诉决定书、相关证据材料等；在移送载体上，为避免移送过程的信息误差，方便案件办理过程中的信息查询，刑事检察部门应通过全国检察业务应用系统进行案件移送，从案件移送的初始端规范案件管理。

二是明确行政检察部门的最终审查义务。在接收到刑事检察部门移送的公共风险不起诉案件后，行政检察部门要对移送材料的齐备度进行实质审查。如若相关材料缺失，那么行政检察部门应当主动联系刑事检察部门尽快补齐，尽量缩短案件在检察机关内部移送的时间。在案件的审查期限正式起算后，行政检察部门应当结合具体案件的特点，合理分配承办案件的检察官，确保承办检察官能够充分履职，提高办案效率。在内部移送的部分案件中，刑事检察部门基于对案件的认知可以提出是否给予行政处罚的处理意见。从效力上看，该处理意见对行政检察部门的实质审查没有约束力，行政检察部门应当基于案件事实和专业认知进行独立判断。

三是通过打破信息壁垒提升融合履职效果。为更好地提升行刑反向衔接案件的办案水准，行政检察部门应当在日常工作中打造联席会议等常态化信息共享平台，并经常性地围绕焦点问题、新兴问题、疑难问题等展开磋商，凝聚经验共识。譬如，在日常的融合履职互动中，行政检察部门可以申请提前介入刑事检察部门经办的拟不起诉案件，刑事检察部门也可以参与到行政检察部门制发检察意见的论证之中。当然，行政检察部门的审查权不受刑事检察部门处理意见的影响，但从“行主刑辅”模式运行的整体层面出发，行政检察部门也需要将最终的检察意见书（或终结审查决定书）以及行政执法机关采纳情况等相关文书反馈给刑事检察部门，为刑事检察部门结合实际情况调整出罪标准提供参考。

（二）衔接中：规范检察意见书的制发

在行刑反向衔接程序中，检察意见书是检察机关送达给行政执法机关的重要法律文书，代表检察机关对相应公共风险不起诉案件后续如何进行有效行政规制的态度和立场，故在制发环节应当保持审慎、客观和理性，充分尊重被不起诉人的知情权，从而确保外部移送过程的顺畅高效。

一是探索建立案情会商机制。鉴于行政执法机关职能调整频繁，行政执法规范的种类、层级庞杂，以及未型式化行政行为属性界定不清等原因造成的行政处罚理解与适用难题，行政检察部门在对个案进行判断时，难免挂一漏万。而且，由于行政检察部门欠缺行政执法经验，因此可能难以作出最优的规制选择。为保证检察意见的精准性，行政检察部门应当与行政执法机关探索建立案情会商机制，在制发检察意见书之前，主动征求行政执法机关的意见，促使检察意见书的内容更具有针对性。此外，行政检察部门也可以借助案情会商机制，在案件可能涉及权责交叉或集中管辖时，明确接收移送的具体行政执法机关和部门，为外部移送的顺利开展打好基础。

二是细化检察意见书的内容要素。作为行政执法机关了解案情的主要法律文书，检察意见书除了需要清晰呈现案件事实、证据材料、法律适用等，还要全面记录司法机关对案件审查处理的全过程，包括已经采取的强制措施和作出不起诉决定等情况。在此前提下，检察意见书才可以进一步地提出对后续行政处罚的意见建议以及回复期限。

三是确立检察意见同级提出规则。《双向衔接意见》规定，作出不起诉决定的检察机关可以通过提请上级检察机关审核转送的方式，向上级行政主管机关提出检察意见。然而，检察意见的平权协商型特征和非强制性效力决定了，只有遵循职级对等原则，才有助于检察机关和行政机关这两种异质性公权力主体保持良好的沟通和对话。因此，检察意见的提出应当遵循同级提出规则。如若需要向上级、下级或异地行政主管机关提出检察意见，则检察机关要按照《工作指引》第18条的相关规定，采用“层报”“指令”“书面征求”等方式。

四是促进案件证据互通互认。证据的移送是行刑反向衔接程序中的重中之重。证据的证明力和转化率事关行政执法机关作出的后续处罚决定的说服力和效率性。基于证据收集主体和规范的多重差异，刑事阶段的证据种类和行政阶段的证据种类存在一定出入，潜藏有关证据认定的争议，甚至有冲突的可能。对此，作为行刑反向衔接工作的牵头负责主体，行政检察部门在证据移送中应当主动转换思维习惯，不仅要做到对证据材料的全面移送，而且要从便利行刑反向衔接案件整体推进和提升办案效率的角度出发，善于整合证据类型，便于证据使用。

（三）衔接后：激活行政机关的实质审查

一旦检察机关将不起诉案件移送至行政执法机关，便意味着该案件进入了行政处理程序，行政执法机关应当基于法定职责和专业优势独立且充分地行使审查权。同时，为防止行政执法机关怠于或滥用行政处罚权，检察机关要积极推动行政检察监督与行政执法监督等多元监督方式的融合发展。

一是确保行政处理的分殊有序。行政执法机关对行刑反向衔接案件的审查，不应只是机械地迎合检察意见书，而是应当根据不同情形进行分类处理。对于应当受到行政处罚的案件，行政执法机关应当按照行政处罚法律规范的各项要求，重新审查案件事实、证据和情节等各项要素，并参考检察意见书，作出给予行政处罚的决定。行政执法机关需要衡量行政处罚与刑罚的强度，避免出现行政处罚和刑事制裁“轻重倒挂”的情况。对于应当免予行政处罚的案件，行政执法机关应在与检察机关充分沟通后，再作出免予处罚的决定。行政执法机关应当对照检察意见书具体阐释和详细论证处罚必要性不复存在的理由，譬如公共风险行为人已经修复法益或消除违法影响等，并将上述材料书面反馈给检察机关。对于个别应当受到刑事制裁的案件，行政执法机关不能迁就行刑反向衔接程序的出罪需求，而是应当再次启动移送机制，使具备严重社会危害性的案件重新回归刑事司法程序。

二是汇聚持续跟踪落实的监督合力。检察机关向同级行政执法机关制发检察意见书，仅标志着行刑反向衔接程序的正式启动，而能否真正达成行刑反向衔接程序的目的，仍仰赖行政执法机关后续的履职情况。此时，行政检察监督应当主动跟进，区分不同情形，丰富监督形式。若检察机关与行政执法机关对案件的处理意见存在分歧，可以采取主动沟通的方式消弭分歧。一旦行政执法机关出现不予回复、不予行政立案、无正当理由不予行政处罚等违法情形，检察机关就应当予以督促纠正。为增强督促纠正的权威性和实效性，在确有必要时，检察机关可以依据《工作指引》第23条的相关规定，发挥行政检察监督的牵引功能，以通报、报告等方式将同级司法行政机关、上级行政机关、同级党委和人民代表大会常务委员会等监督主体引入行刑反向衔接程序，形成行政检察监督与党委领导、人大监督、行政执法监督、行政层级监督贯通融合的监督合力。与此同时，在行刑反向衔接过程中，行政检察监督的介入尺度需要保持相应的界限，不宜扩展到关联行政行为合法性以及行政处罚合理性与否的范畴，尊重行政执法机关的自由裁量权和行政相对人寻求救济的自主选择权。

结  语

行政规制在公共风险法律规制中具有广阔的发展前景，行政规制的理性回归正当其时。本文将“行主刑辅”模式作为公共风险法律规制的理想类型，以期合理配置和有机协调部门公法之间的关系，从观念纠偏、实体融贯、程序补强出发，力图充分调动公法理论资源，提升公法规制的法治化水准。除了在公共风险领域外，“行主刑辅”模式在社会治理公法规制的其他领域也有推广适用的空间，但相应的建构策略和适用规则仍然需要实践样本的不断积累。