当共同犯罪遇到网络，如何妥当划定处罚边界？

刑法之所以规定共同犯罪，是为了解决将不法事实归属于哪些参与者的问题。将不法事实归属于哪些参与人的行为属于处罚边界的范畴，而为什么将不法事实归属于这些参与人的行为则涉及处罚根据的问题？共犯处罚根据与共犯处罚边界之间密切关联：处罚根据为处罚边界的厘定提供依据和支撑，处罚边界又反向作用于处罚根据的理解和阐述。因此，要妥当划定共同犯罪的处罚边界，就离不开对共犯处罚根据的合理阐释。根据现今通行的因果共犯论，共同犯罪中正犯和共犯受到刑罚处罚的根据在于其直接或间接地引起了法益侵害的结果，即其行为和法益侵害之间具有因果性。而依据已被普遍认可的共犯从属性理论，共犯要具备可罚性，要求正犯的行为至少具有构成要件符合性。传统共同犯罪的认定采取以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心的方法，但是，由于网络因素的介入，网络共同犯罪的存在形式产生了不同于传统共同犯罪的新的样态和结构，冲击了以往的共同犯罪认定规则，也动摇了因果共犯论、共犯从属性等既有理论。因此，需要重新审视共同犯罪处罚根据等基础性理论，化解网络共同犯罪异化所造成的理论困境。

一、共同犯罪的网络异化与理论窘境

在缺乏组织体系和严密分工的网络共同犯罪中，各参与者往往隐藏在虚拟的身份之后，其间的意思联络微弱，其单个行为的违法程度轻微，但是，由于网络的共享性、便捷性，海量的轻微违法行为能够轻易地聚集继而造成严重的危害结果，此时便亟须刑法的强势登场。而网络服务提供者在此过程中成为关键的枢纽，其作用甚至不亚于实行者。上述现象对传统的共同犯罪处罚根据理论提出了新的挑战。

（一）关联弱化致使意思联络认定困难

意思联络似乎是与因果共犯论等共犯处罚根据理论无关的问题，但其实并非如此。意思联络是连结各参与者的纽带，正是因为意思联络的存在，各参与者才能形成共同犯罪故意。而且，意思联络往往被作为强化心理性因果关系的根据。各参与者之间没有意思联络的，不成立共同犯罪，单个主体只能对自己行为造成的结果负责，即同时犯。换言之，意思联络的存在是共同犯罪成立的前提，也是区分共同犯罪和同时犯的标志。

在传统共同犯罪中，各参与者通常就犯罪事实达成了明确的合意，或者会以各种形式发出共同犯罪的意思联络，各参与者的行为样态及结果发生的情状清晰可见，某些共同犯罪还有详细的计划和严密的分工。但是网络空间中各参与者的弱关联性改变了犯罪存在的固有形态，极大地增加了意思联络认定的难度。第一，网络的介入打破了传统犯罪时间和空间上的物理束缚，改变了各参与者的活动模式，现实空间中的个体形象被简化为IP、ID等数字代码，并且能够轻易地更换，网络犯罪中的参与者不再需要一定的社交基础，对于彼此的身份往往缺乏足够的认识。第二，网络空间的虚拟性决定了意思联络的孱弱性，参与者往往缺乏清晰的意思表示，对自己的行为性质和可能造成的后果欠缺足够的认识，对其他人行为是否存在社会危害性在认识上具有不确定性，而且各参与者之间联系的产生大多具有偶然性和随机性。比如，许多网络暴力案件中的被害对象都是被随机选择的，即便在某些有意攻击的情形中，其他网民往往也是偶然地参与其中，彼此之间并无意思联络。第三，网络共同犯罪人之间的紧密性、同盟性已经极大地弱化。比如，在网络服务提供者“一对多”帮助的场合，难以判断网络服务提供者与网络用户之间的意思联络，有无犯罪意思也难下定论。在我国台湾地区Kupeer侵犯著作权案中，网络服务提供者设计并发行了“Honey音乐爱情版”P2P程序，网友下载安装运行该程序后，已安装的网友之间能相互分享，通过相关功能键可对放在各自电脑“Honey下载文件夹”内的内容进行搜索、在线观看、接收及传输等操作，网络服务提供者借此与网友共同擅自公开传输影片、歌曲的行为，侵犯了著作权人的合法权益。有观点认为，网络服务提供者与网友之间实际上并没有共同计划去侵害他人的著作权，难以认定他们具有共同犯罪故意。那么，如何认定网络服务提供者的主观态度，其与网络用户之间是否具有意思联络或者共同犯罪故意，都有待释明。

（二）违法累积质变导致因果判断困难

在现实空间中，信息的传递始终是受限的，某个孤立的犯罪行对社会秩序的破坏也具有局域性。但是，这种形态在网络空间中发生了颠覆性的变革。网络空间的超时空性使网络犯罪不再受制于犯罪时间、地点，微小的事件极易在海量用户广泛且频繁的互动中成为公共问题 ，此时便会出现轻微违法行为累积聚合进而质变为犯罪的异常现象。网络中的涉众型犯罪天然具有去中心化特性，即各个参与者不再单纯地围绕着某个或某些主体行动，最终造成的法益侵害结果是由各参与者的所有违法行为共同引起的。如果形式化地判断共犯因果性，则会导致个别主体承受过当的处罚或者会将海量参与者都纳人处罚范围。具体表现为以下两个方面。

一方面，在网络空间中，危害性微弱的个体违法行为可能会在网络的催化下产生连锁反应，瞬间扩散到全国甚至跨越国界，最终造成严重的法益侵害结果。这在网络暴力的场合表现得尤为明显。肆意谩骂、恶意诋毁、披露隐私等单个行为未必具备刑法上所要求的实质违法性，但之后或蓄意或偶然地便开启了众人参与的模式，海量网民的参与致使先前的轻微违法行为被成倍放大，致使原本达不到犯罪标准的行为在共同参与的助推下符合犯罪成立条件。2023年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称《惩治网暴意见》）,其中第八条规定：“重点打击恶意发起者、组织者、恶意推波助澜者以及屡教不改者。”对这四类人定罪处刑有利于维护被害人的合法权益，遏制网络暴力的滋生和泛滥，但是，该规定的正当性不无疑问。比如，在人民法院案例库入库案例蔡某某侮辱案中，蔡某某因怀疑被害人徐某某于2013年12月2日18时在其服装店内试衣时窃取衣物，遂将该时段店内监控视频截图等发布至新某微博。徐某某于同年12月4日跳水自杀。辩方主张，现有证据不足以证实蔡某某所发微博构成法律意义上的严重后果，该微博仅在网络上存在约4小时，互动回帖数量有限，且蔡某某已迅速删除微博，消除了不良影响。微博内容的传播与报道均发生在徐某某自杀之后，由他人重新编辑，与蔡某某原始微博无直接关联，故不应将影响范围的扩大归咎于蔡某某。但是法院并未采纳辩方意见，最终认定蔡某某构成侮辱罪。尽管发起者、组织者等是整个事件发生的根源，但若仅仅因为一句留言就让行为人对数以百万计的网络攻击行为的后果承担全部责任，未免有处罚过重之嫌，尤其是在对可能参与的人数和最终发生的后果缺乏明确认知、参与者之间意思联络模糊而偶然地出现了严重后果的场合，能否将他人共同参与所造成的结果归属于上述行为人仍需审慎把握。

另一方面，在海量参与的网络犯罪场合，法益侵害程度与参与者人数和范围正相关。以网络暴力为例，不特定多数的参与者既是违法信息的接收者，又是违法增量的助推者，只有违法信息在大量用户之间流通传递后才会出现刑法上所要求的法益侵害结果。回溯性地看，每一位参与者的信息再传递行为都对最终侵害结果的发生作出了“贡献”。然而，武断地认定共同犯罪并追究所有参与者的刑事责任并不现实，这便衍生出网络共同犯罪的治理痛点，即“法不责众”难题。其一，参与者的不特定性导致个体责任很难确定。其二，因果联系薄弱导致结果归责困难，具体行为在整个因果流程中所发挥的作用大小也难以衡量。其三，参与者繁多造成了法律执行的障碍，司法资源的客观有限性决定了只能处罚部分参与者。尽管不处罚所有参与者是无可厚非的共识，但是，仅以“法不责众”为由缺乏说服力，仍需考究更深层次的理论来阐明限定处罚范围的根据。

（三）技术中立悖论造成责任归咎困局

网络共同犯罪的实现依附于网络技术的支持，实行者对于技术壁垒的突破和技术手段的运用也有赖于此，并且，网络服务的大众化与专业化将分散的违法犯罪行为集聚到一起，使分散的个别法益侵害有条件聚合成严重后果。但是，是否追究网络服务提供者的刑事责任则陷入两难之境，这主要是因为网络服务的义务性和业务性之间的平衡难以把握。一方面，网络服务的义务性。与互联网用户的日益分散化形成鲜明对比的是，网络服务尤其是网络平台服务正呈现出明显的集中化趋势，甚至到了需要警惕寡头垄断的程度。因此，以网络平台为例，其不再是类似于集贸市场的场所，也并非传输但不创造信息的“纯粹的管道”,其不仅接受、整合、发布用户提供的信息，而且具有智能匹配和筛选的能力，已然成为网络空间与物理空间虚实交织、高度融合的数字社会及平台社会的“数字看门人”。这些网络服务提供者因处于相对的优势地位而需要承担相应的特别义务。这表明，网络服务提供者因其技术优势和信息数据优势，承担着类似于“代理式监管”的职责。另一方面，网络服务的业务性。其一，之所以不能动辄处罚网络服务提供者，是因为网络服务提供者对海量信息进行技术性整合，其行为呈现出一种介于中立与不中立之间的状态，导致他们的角色定位模糊。从外观上看，提供网络服务的行为属于中立行为，即可以反复、继续实施的日常生活行为或业务行为。如果对这种行为过度干涉，则会导致很多正常的经营活动无法开展，社会生活停滞，同时也会限制很多人的行动自由。其二，即便是网络技术高度发达的今天，将所有涉嫌违法的信息全部筛查出来对于网络服务提供者而言仍具有相当的难度，且不论技术上能否彻底实现，如何认定侮辱性言论、淫秽物品等主观评价色彩浓厚的信息都难以得出一致结论。因此，过分苛责网络服务提供者未必能达到理想的效果。其三，除了有组织的犯罪团伙或者专门性的犯罪平台，网络服务提供者通常仅仅运营或者维护着某项网络技术，其主观上对使用该技术实施的失范行为的认识程度，以及与使用者之间的意思联络也难以判定。

更为棘手的是网络服务提供者“一对多”帮助的情形，比如前述的Kupeer侵犯著作权案，这类案件以网络服务提供者为中心向外辐射，同时或连续与大量用户发生关联，形成了一种辐射状的犯罪参与结构。传统观点认为，网络服务提供者实施的行为不是直接实现构成要件的行为，因此属于帮助行为，而借助网络服务实施其他违法犯罪的使用者的行为才是正犯行为。这便引发了责任归咎的困局。单个使用者的行为仅轻微违法，而在网络服务提供者对接了数个使用者时，网络服务提供者就成为轻微违法行为的联结点，致使不法侵害叠加至应受刑罚处罚的程度，但根据共犯从属性理论，在作为“正犯”的使用者违法性不足时，以何种理由处罚提供网络服务的帮助犯便备受争议。换言之，在该场合，网络因素的介入致使正犯与共犯之间的界限愈发模糊，这种异质化的张力导致原本处于辅助角色的帮助行为在法益侵害性方面呈现出网络化的聚焦和扩散效应，以至于在网络犯罪中，帮助行为的影响力甚至超越了实行行为，成为共同犯罪的核心。倘若处罚网络服务提供者面临来自共犯从属性理论的诘难，而放纵网络服务提供者无疑会助长此类“一对多”帮助的情形，损害刑法的威慑机能。

总而言之，传统的共同犯罪处罚根据理论在解释和处理具有主体关联弱化、违法累积质变、中立技术主导等特征的网络共同犯罪时面临着多重考验。要应对和解决这些难题，需要重新审视意思联络、因果共犯论、共犯从属性等共犯论域的基础性理论，对之加以修正或进行更为深入的阐释，以期有力应对共同犯罪的网络之变。

二、网络共同犯罪中主观关联性的缓和理解

如前文所述，共同犯罪的意旨是处理将法益侵害事实归责于哪些参与人这一不法层面的问题，因此，下文所讨论的共同犯罪主观面问题是作归责前提的内容，而不是责任层面的罪过形式。需要强调的是，即使能够在不法层面认定共同犯罪并肯定结果归属，也仍要在之后的责任阶层个别地判断各行为人是否具有故意。

（一）共同犯罪的主观面概念的辨明

困囿于《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二十五条的规定，通说将共同犯罪故意作为共同犯罪的成立条件之一。但是，理论上不宜彻底否认过失的共同犯罪。随着从犯罪共同说到行为共同说的理论演进，共同犯罪主观面的认定标准虽逐步宽缓，但在共同犯罪的语境下也逐渐出现了意思联络、共同的行为意思、共同犯罪故意、通谋、共谋等诸多概念。这些概念的混用不仅制造了学术交流的障碍，还会割裂基本立场与规范用语之间的内在一致性，因此必须辨明这些概念的内涵和功能定位。

在结果无价值论的基本立场上，共同犯罪的主观面大体存在三个层次：一是为广义的共同犯罪奠定归责基础的“意思联络”,即因果性问题；二是为针对个体的责任非难奠定基础的“故意”,即有责性问题；三是为共同正犯性奠定基础的“功能性支配”或者“重要作用”,即正犯性问题。行为人施加了促进或强化等心理性影响这一事实的范围、所认识或者预见到的事实的范围、通过心理性约束以及作用分担而支配的事实的范围，在共同犯罪中未必是重合的，因此应当采用不同的概念。

首先，意思联络、共同的行为意思等概念用于解决因果性的问题。以意思联络为例，其成立标准低于共同犯罪故意，意思联络的出现，源于行为主体在认知过程中的相互作用，尽管其正处于认知结构演变的临界点，扮演着激发个体认知与动机启动的关键角色，然而，其核心特质却并未体现意志选择的明确特征。意思联络的内涵是犯罪参与者对共同的法益侵害事实有认识，且形成了与他人共同行为的意思。其功能在于区分共同犯罪与同时犯，为确定结果归属的范围奠定基础，所以在因果共犯论的论域中也具有重要意义。

其次，共同犯罪故意用于解决有责性问题。结果无价值论将故意置于责任层面，因而不会将共同犯罪故意作为共同犯罪的成立条件。根据《刑法》第十四条的规定以及容认说，故意的成立不仅要求行为人对法益侵害事实有所认识，还要求行为人具备追求或放任这种事实的意志因素。故意是独立存在于各个参与者内心的静态认识，因此要在责任阶层进行个别判断。故意内容不同则共同犯罪的成立范围不同。通谋是指共同犯罪者之间通过语言或文字进行交流，以达成犯罪意图。这种交流的内容可能包括拟定实施犯罪的种类、地点、时间、分工，事后销毁罪证和赃物分配等。通谋在此意义上类似于共同犯罪故意。

最后，共谋用于解决正犯性问题。共谋一词常见于共谋共同正犯的场合，属于共谋共同正犯所固有的要件，同时征表了心理因果性以及正犯性，可以直接为共谋共同正犯奠定基础。承认共谋则意味着共犯之间形成了一定程度的相互约束。简言之，共谋的核心特征在于，参与谋议的个体对后续因果链的进程具有控制力，并对结果的形成或潜在发生具有决定性的影响。

（二）网络中主观关联性的具体标准

笔者认为，在因果性意义上，“意思联络”一词有待商榷。“联络”涉及建立联系的互动过程，同时亦指通过协商形成的交流关系，突显了参与者在共同犯罪中的思想碰撞和信息的相互接收。有观点指出，依据我国《刑法》第二十五条、第二十七条的规定，仅认可双方之间存在“意思联络”的共同故意犯罪，难以将片面共犯行为视为共同犯罪，因为单方意思联络与“联络”的原本含义相悖。然而，有必要超越上述理论对共同犯罪的界定，将“意思联络”的外延从仅限于双向沟通扩展至单向沟通。我国立法与司法实践实际上已认可了片面共同犯罪。例如，《刑法》第三百五十条第二款规定，明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。本款规定没有严格要求帮助者与被帮助者之间存在相互的、确切的意思联络，其涵摄片面帮助的情形。根据司法解释，赌博、诈骗犯罪中也可能出现片面的共同犯罪。在实践中，参与者之间可能出现不具备意思联络却对构成要件结果的实现抱有相同故意的情况，如同时犯；也可能发生行为人之间有意思联络却缺乏共同故意的情形，如过失共同正犯。参与者的犯罪故意可以是相同的或是共同的，其形式可以并存或共存，但这些特征并不影响故意作为参与者内心的静态认知而独立存在。比如，片面帮助犯的帮助故意与共同正犯之间的“双向”意思联络存在差异，前者具有“单向性”,因为帮助犯的目的并非为实现自身的犯罪行为，而是为了协助他人。在提供物理或心理支持的过程中，只要帮助者对正犯行为有所认知，并单方面具有帮助的意图，即使正犯对此并不知情，该帮助行为仍可使正犯行为变得更加容易，因此能够构成帮助犯。从本质上看，片面共犯仅涉及片面者的归责问题，其归责基础在于片面者与不知情者共同造成了法益侵害结果，片面者的介入对法益侵害过程产生了显著的因果影响，单方面改变了不知情者实施行为的性质，进而影响了犯罪结果的客观归属。

应当认为，只要承认片面的共同犯罪，就不应当使用“意思联络”的概念作为共同犯罪成立的前提。笔者主张使用“主观关联性”的概念替代之。其一，关联性一词本来就与因果性亲近，将其作为归责判断的事实前提并无不当。其二，主观关联性能够与心理因果性相区别。心理因果性与物理因果性相对应，涉及具体的因果关系判断问题。其三，有利于维护结果无价值论在共同犯罪是不法形态这一立场上的内在一致性。主观关联性的证成是为了排除同时犯，并不是在规范层面判断因果关系，更何况网络共同犯罪中参与者之间往往仅具有弱联系，因而宜采取最低限度的理解。

如前文所述，网络的虚拟性使得参与者之间的主观关联性孱弱。作为归责前提的主观关联性不同于确定个体责任的共同犯罪故意，其功能仅限于是否应当开启结果归属的判断，即一旦否定主观关联性，就无需判断行为人是否应当对其他行为人行为造成的结果负责，各参与者仅成立同时犯，仅对各自的行为与结果承担责任。主观关联性可以理解为，行为人对共同犯罪的事实有认识，且具有与他人共同行为的意思，但是无需达到容认的程度，也不要求与他人具有完全相同的主观内容。在网络犯罪的场合，肯定主观关联性不再需要明确的语言交流，可以通过默示的动作来推定，也应当肯定代表某种意涵的符号语言。在虚拟的网络领域，特殊的技术形态和网络架构（如P2P网络）能将素未谋面的参与者紧密串联，各参与者采纳特定技术也暗示着其与网络服务提供者已经形成了默示的协议，换言之，弱化的意思沟通在技术的黏合下得以补强。除非有确凿的证据足以排除行为人主观上的明知，否则一般不宜否定主观关联性。

当然，肯定主观关联性不等于肯定了共同犯罪故意。比如，有观点指出，考虑到网站的运作是电脑程序自动化运算的结果，或许存储在网站服务器内的数据能够表明网站经营者与网友之间有往来记录，但是仅凭这些数据无法证明网站经营者与个别网友之间相互确认了侵权的犯罪故意，甚至具有相互利用的意思。网络犯罪多为故意犯罪，即便肯定主观关联性这一归责前提，行为人也完全可能由于不存在故意而最终不成立犯罪，因此，本文观点不会导致处罚范围过度扩张。

三、网络共同犯罪中共犯因果性的规范认定

阐明处罚某一参与者的根据是确保刑罚正当性的必然要求，由此，刑法学者一直在为共同犯罪的处罚寻找根据。百年来，共犯处罚根据的理论经历了由责任共犯论、不法共犯论到因果共犯论的演进，如今因果共犯论已跃升为主流学说，其内部又存在修正惹起说、纯粹惹起说、混合惹起说的分歧。在网络共同犯罪的问题上，混合惹起说依然是最具理论优势的学说。在分析网络共同犯罪的处罚根据时，仍需围绕混合惹起说展开。

（一）因果共犯论的学说聚讼

因果共犯论主张，共犯的处罚根据在于其通过介入正犯行为而间接导致了符合构成要件的法益侵害事实。根据这一理论，法益侵害的直接惹起者是正犯，而间接惹起者是狭义的共犯，二者之间的区别在于惹起法益侵害的样态不同。

修正惹起说认为，共犯的违法性并非源自共犯行为本身，而是源自正犯行为的违法性。共犯的违法性必须从属于正犯的违法性，因此，既否认“没有共犯的正犯”,也否认“没有正犯的共犯”。但是，修正惹起说存在疑问。首先，该说一方面认为教唆犯引起了正犯的不法，另一方面又认为教唆犯从属于正犯的不法，在逻辑上存在因果倒置的问题，有根据需要随意运用“惹起的侧面”和“从属的侧面”的嫌疑。其次，该说过度强调违法的连带性，如果坚持该说，那么在教唆他人伤害自己等教唆者也是被害人的场合，也要按照故意伤害罪的教唆犯处罚，这并不妥当。再次，该说在片面对向犯的问题上存在无法克服的理论障碍,如甲大量购买了乙出售的淫秽物品，根据该说，甲让乙将淫秽物品卖给自己的行为也具有违法性，但是我国法律不处罚购买淫秽物品的行为。最后，虽然正犯行为是共犯成立的必要前提，但是这类将对正犯的否定性评价直接转用到共犯之上的见解有违个人责任原则。

纯粹惹起说以共犯行为的违法性为出发点评估共犯的违法性，并认为共犯的成立无需正犯行为满足构成要件，进而认可了“没有共犯的正犯”和“没有正犯的共犯”的存在。该说全面认可了违法性的相对性，并降低了共犯的从属性要求。可是，纯粹惹起说也饱受争议。第一，该说可能导致教唆、帮助他人实施正当防卫或紧急避险等合法行为的情形亦被作为共犯处理。第二，在正犯是身份犯的场合，无身份者须依赖有身份者以构成真正身份犯的共犯，这就表明共犯的违法性应源自正犯。第三，该说与共犯独立性说已经极为相似，其背后的基础是共犯侵犯了完全独立于正犯的行为规范，这种出发点并不妥当。第四，共犯是通过介入正犯行为而导致构成要件结果的，若正犯未引发构成要件结果，共犯亦无法通过其自身的行为造成构成要件结果。

混合惹起说认为，共犯通过正犯间接侵害了法益，共犯的违法性由来于共犯行为的违法性和正犯行为的违法性，据此，不存在“没有正犯的共犯”，但是，共犯存在违法阻却事由时，存在“没有共犯的正犯”。混合惹起说是对共犯处罚根据的双重限定，即“虽然必须要求通过共犯者惹起违法事态，但是只有它是不充分的，必须具备正犯不法惹起的一定的形式（从属性关系）”。笔者认为，主张绝对的违法相对性或者绝对的违法连带性都是不妥当的。共犯的违法性既有来自正犯的一面，也有源于自身的一面，因而应当进行两次判断：第一，当正犯没有实施符合构成要件的违法行为、没有直接造成法益侵害结果时，共犯行为不可能具有违法性，此即否定“没有正犯的共犯”；第二，当正犯实施了符合构成要件的违法行为、造成法益侵害结果时，如果共犯行为具有违法阻却事由则也没有违法性，此即肯定“没有共犯的正犯”。

（二）混合惹起说的实践运用

如前文所述，网络因素的介入使得网络共同犯罪的处罚根据理论发生了松动，如何在具体案件中运用共同犯罪的理论来解决处罚根据的难题则有赖于更为精细的分析。笔者以下将结合网络犯罪的具体案例详述混合惹起说的运用。

第一，否定“没有正犯的共犯”。较为典型的是帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的适用，理论和实务中主要存在以下两种针锋相对的观点。帮助犯的正犯化说认为，只要立法机关将共犯行为从正犯中脱离，设置为独立罪名并配置独立的法定刑，就属于共犯行为的正犯化。在他人没有实施相应的网络犯罪活动或者没有使用行为人提供的网络技术支持时，可能对行为人不处罚，此时行为人无罪的理由并非其无法从属于正犯，而是这种情况下的拟制的正犯行为不具有实质的可罚性。反对的观点认为，帮信罪并不是一个可以独立于被帮助的他人而成立的罪名。成立本罪，原则上以被帮助行为构成犯罪为前提，以贯彻共犯从属性原理的要求。被帮助对象所实施的必须是刑法分则规定的、达到刑事违法程度的行为，即存在他人利用信息网络实施了刑法分则规定的侵害法益的行为，且达到立法或者司法解释规定的数额、情节、后果等罪量标准。

笔者认为既然否定“没有正犯的共犯”，那么帮信罪的成立则以“被帮助者”的行为具有法益侵害性且造成了相应的法益侵害结果为前提。帮信罪规定的“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等”行为本身不可能对法益造成损害，而只能通过被帮助者间接地或者共同地引起法益侵害，如果不存在法益侵害事实，或者被帮助者的行为不具有实质的违法性，那么就不能认为帮助者的行为构成犯罪，这是因果共犯论的必然要求。一方面，帮信罪的成立依赖于正犯的存在，若未能确认正犯的实质违法性，则无法认定帮助行为具备应受刑罚处罚的法益侵害性，因而不应适用帮信罪进行处罚。另一方面，只有证明了帮助者的行为与法益侵害结果之间具有因果性，才能对之定罪处刑。正犯的责任形态及其是否被抓获，并不会影响帮信罪的成立。

人民法院案例库中收录的董某等帮助信息网络犯罪活动案也采取了类似的观点。被告人董某与网络上身份不详的上家联系，伙同其他二人为上家看管“络漫宝”,购买电话卡并调试，后辗转多地反复操作，从上家处获取报酬，上家通过网络连接到“络漫宝”并拨打诈骗电话，后查明通过涉案“络漫宝”拨打诈骗电话864次，发送短信516条，上家支付三名被告人14000元人民币。法院认为董某等三名被告人的行为均已构成帮信罪。裁判要旨指出，三名被告人事前没有与上游犯罪分子共谋，且获得好处费的方式是按天收取固定费用，并不参与上游犯罪违法所得的分成，实施犯罪行为的时间较短，无法掌握上游犯罪分子实施犯罪的具体情况，对上游犯罪行为参与程度较低，不能认定三被告人与上游犯罪构成共犯，对三被告人以帮信罪论处更为适宜。但是，对之按照帮信罪论处以上游犯罪事实成立为前提。

第二，肯定“没有共犯的正犯”。如前文所述，《惩治网暴意见》指出要重点打击恶意发起者、组织者、恶意推波助澜者以及屡教不改者，前三类行为人无疑在网络暴力的场合发挥着重要作用，因而可以直接作为正犯或共同正犯处罚。强调对屡教不改者的处罚则更多是基于预防必要性的考量。不在此列的一般参与者虽然实施了构成要件行为（如转发网暴信息）,但是没有满足侮辱罪、诽谤罪的罪量要求，因而不能认为其实现了完整的构成要件，加之其没有在整个犯罪进程中发挥重要作用或者处于支配地位，所以只可能成立帮助犯。在能够肯定主观关联性的前提下，要根据帮助犯的因果性理论来予以评判。

关于帮助犯因果性的学说主要有条件关系说、正犯结果说、正犯行为说、具体危险说、抽象危险说。笔者支持正犯结果说。根据因果共犯论，帮助行为必须在物理或心理上对正犯结果有所促进或强化，才能为帮助犯的处罚提供根据。基于正犯结果说，难以否定一般参与者的行为与法益侵害结果的发生之间具有因果性。在网络暴力事件中，每一次转发行为都增加了法益侵害的危险，对犯罪作出了“贡献”。正如由伏尔泰的名言改编而来的“雪崩的时候，没有一片雪花是无辜的”,理论上保留对一般参与者追究刑事责任的可能性是正当的。在司法实践中，可以对各个参与者进行个别、具体的评估，判断对其施加刑罚的必要性。这样一来，一般参与者便能够认识到其行为可能面临刑事处罚，基于趋利避害的本能，他们会更加谨慎地选择自己的行为。刑法的威慑机能便得以充分发挥。

但是，一般参与者的行为满足了帮助犯的因果性要求之后，还需要考察其行为的违法性。根据混合惹起说，共犯的违法性也有来自自身的一面，在其行为具有违法阻却事由的场合，便无法按照共犯处理，此即肯定“没有共犯的正犯”。根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第三十五条规定，公民有权利在网络空间表达观点、传播信息、分享素材。这就表明，在合理限度内于网络空间发表言论是行使权利的行为，即便符合构成要件，也可以阻却违法性。

当然，言论自由是有边界的。权利的不当行使不能阻却违法。结合《宪法》第五十一条，超出自由边界发表失范言论的行为属于一般违法行为，其中，达到罪量要求的可能构成犯罪。至于言论自由的边界则需要结合法律规定并依照言论内容等具体情节加以厘定。一方面，参与公共事务管理的言论、批评公众人物的言论是刑法不禁止且宪法保护的言论。为确保公共议题探讨的充分性，有必要对某些不和谐乃至具有攻击性的言辞保持一定的宽容度。若因个体发表不和谐言论而追究刑事责任，将可能招致网络用户群体活力的丧失，引来寒蝉效应。对极少数严重侵害法益的极端言论，才能在必要时运用刑罚手段惩处表达者。另一方面，侵害个人法益的言论。《宪法》第三十八条明确保护我国公民的人格尊严。但惩治网络暴力违法犯罪，绝非是限制言论自由，而是为了明确权利边界，规制越界行为。对此，笔者拟结合前述蔡某某侮辱案简作分析。该案中，蔡某某发布侮辱性信息4小时后删除，且回帖数量仅几十条，之后偶然地被网友“轰炸”而一发不可收，舆论的形成极大程度上是因为其他网民的自发参与和广泛讨论。被害人2天后自杀，将该结果一概归咎于蔡某某略显不公。退而言之，尽管蔡某某采取了迅速删帖措施但没有尽到及时澄清、消除影响的义务，应当承担一定的责任，但是应否对之施加刑罚也值得商榷，况且本案并未判处缓刑。不仅如此，本案中还有一个较为重要的细节不容忽视，被告人蔡某某是因为怀疑被害人窃取自己的东西而在网上发帖寻人的，且这一猜测并非恶意揣度或毫无根据，如果被害人确有盗窃他人物品的嫌疑或者过错，理应认为被告人的行为属于行使正当权利。即使其权利行使的方式存在瑕疵，也可以作为违法阻却事由排除犯罪的成立，给予行政处罚或者要求民事赔偿也未尝不可。

四、网络共同犯罪中共犯从属性的实质判断

在中立技术主导的网络共同犯罪中，共犯从属性理论也深陷泥淖。尽管有学者尝试对传统学说作出修正，但似乎都无济于事。从属性的问题涉及共同犯罪理论的诸多方面，必须以全局视角对之展开体系性思考。

（一）共犯从属理论的回应性创新

有不少学者为解决网络共同犯罪的难题，对共犯从属性理论作出了回应性的创新，但是这些修正都值得商榷。有观点主张改良的纯粹惹起说，并采取最小从属性说。其提出，纯粹惹起说在解释共犯处罚根据方面更为恰当，但是也需进行自我调整：共犯并不具备独立的构成要件符合性，其在形式上仍应被视为正犯构成要件行为的从属；尽管共犯具备独立侵害法益的性质，但对正犯仍存在事实上的依存关系。亦有观点指出，在网络环境中，正犯仅满足构成要件要求而缺乏实质违法性已成为常见现象，这给限制从属性理论带来了挑战。最小从属性说通过将正犯的违法性与共犯的成立进行切割判断，能够有效应对“正犯合法但共犯违法”或“正犯违法但共犯合法”的问题。但是这类观点因未能弥补前述纯粹惹起说的不足而遭受着相似的批评。

有学者主张以行为共同说、最小从属性说为理论基础的新混合惹起说，强调共犯行为需具备违法性，但不要求正犯也如此。在帮信罪中，正犯一旦实施符合构成要件的实行行为，即可构成共犯，无需证明正犯与共犯间存在意思联络，亦无需证明正犯行为已达到刑事违法性。在我国共犯区分制中，首先可根据参与类型将网络技术帮助行为定性为帮助犯，再根据作用大小，将主要侵害法益的帮助行为定性为主犯。正犯行为若具有侵犯法益的现实危险性，就无需具备刑事违法性。依据新混合惹起说，正犯若利用帮助犯建立的非法网站从事违法行为，即可对帮助者按照共犯进行处罚。

有学者对这种新混合惹起说进行了批判，认为承认违法相对性并不等同于共犯的违法性评价可以脱离正犯独立考量，亦不意味着对共犯的处罚不需以正犯行为的违法性为前提。对于教唆或帮助他人实施合法行为者，其行为不可能被视为间接侵害法益。在网络犯罪的“一对多”模式中，帮助者与实行者的行为发挥着协同作用，与最终造成的所有结果都具备因果关系，因此，应将所有结果都归属于该帮助者。即便被帮助的各个实行者的违法行为所引发的结果单独未达到处罚标准，但只要这些结果累积起来达到了值得处罚的程度，而帮助者需对所有实行者造成的后果承担责任，帮助者就具备可罚性。

张明楷教授认为上述观点采取了一般违法从属性说，并对之提出了质疑。首先，按照一般违法从属性说，成立共犯并不需要正犯的行为符合构成要件，只要正犯的行为具有一般的违法性即可。但是，一般违法行为的界限模糊，在正犯行为不构成犯罪时，若将共犯行为认定为犯罪，则可能导致共犯成立范围的过度扩张。其次，当被帮助者并非共同犯罪者而是单独实施不法行为时，将不同的被帮助者的行为“叠加”以认定帮助者的行为构成犯罪，既缺乏法律支撑，也缺乏事实依据。最后，不应以因果性取代从属性原则。尽管在A分别帮助B、C、D等个体利用电信网络实施一般违法行为时，A的行为与B、C、D等个体造成的一般违法结果之间存在因果联系，但因果性并非构成共犯的充分条件。共犯的成立需正犯行为符合构成要件且违法，且帮助行为与正犯结果之间存在因果性。在正犯非共同正犯的情况下，正犯行为是否符合构成要件且违法，应进行个别判断，而非简单累积。张明楷教授坚持限制从属性说，主张只有在正犯实施了刑法分则规定的、达到刑事违法程度的行为时，才能对共犯进行处罚。但是，限制从属性说如何化解前述困境则有待进一步深思。

（二）限制从属性说的体系性思考

笔者认为，即便在处理网络共同犯罪的场合，仍应坚持限制从属性说。但是，限制从属性说与共同犯罪中的其他问题之间有着千丝万缕的联系，需采取体系性方法从全局视角对相关疑难问题进行实质判断。

首先，确定网络共同犯罪中的正犯。不区分各参与者在共同犯罪中所扮演的角色，即正犯还是共犯，或者区分不正确，那么限制从属性说的适用便无从谈起。众所周知，在共犯区分制的体系下，正犯与共犯的区分主要存在主观说、形式客观说、实质客观说、犯罪事实支配理论等观点。其中，犯罪事实支配理论与实质客观说中的重要作用说是较为有力的学说。

网络服务提供者的刑事责任问题便与此相关。刑法理论往往用“中立的帮助”这一概念为网络服务提供者开脱罪责，其背后的主要原因便是网络服务的业务性，许多行为只是出于营业、职业或者其他日常生活的意图，行为人主观上也缺乏希望、放任或者促进他人犯罪的意志。但是，笔者认为“中立的帮助”概念本身就值得商榷。在限制正犯的概念的前提下，帮助犯本就属于处罚扩张事由，正犯的处罚是一次责任，共犯的处罚是二次责任，帮助之外再增加“中立”这一限制时，则无异于处罚扩张的再扩张，正当性存疑。而且在绝大多数情况下，倘若需要运用“中立的帮助”理论来排除犯罪，就意味着行为人的行为已经超出了“帮助”的评价范畴，只是由于其行为的业务性、日常性，所以会在是否追究其刑事责任的问题上犹疑，而如果采用实质客观说，往往无法否定其正犯性。

例如，在利用P2P网络的案件中，尽管用户数量庞大，但单个人的侵权行为对法益的侵害程度相对较低，且其在整体犯罪结果中具有高度的可替代性和可或缺性，对法益侵害结果的发生并非决定性的。相比之下，提供P2P网络的网络服务提供者则处于整个犯罪流程的核心地位，往往是法益侵害结果聚合与放大的关键因素。网络服务提供者作为枢纽节点的作用至关重要，而大量分散的个体用户则属于边缘节点，后者对网络信息流通的贡献微乎其微，移除这些边缘节点对网络整体影响有限。况且，正是技术行为才使得犯罪能够在网络空间中实施，所以技术行为应当被视为网络共同犯罪的中心要素，因此，可以认为网络服务提供者的技术行为在某些场合已经发挥了重要作用。

如果能够肯定网络服务提供者的行为具有正犯性，那么就不应再采用关于帮助犯的正犯结果说、限制从属性等理论，而应转向正犯或共同正犯的理论。此时，便可以运用客观归责理论，判断其行为是否制造、增加了不被允许的危险。如果得出否定结论，就说明网络服务提供者的行为不可罚。以网络平台为例，这类网络服务提供者承担着妥善保存用户资料的责任，并应保障用户的言论表达权。但是，鉴于信息量巨大，全面审查实际上存在困难，对于使用者违法上传、下载并实施犯罪行为的情况，使用者一般应自行承担相应后果。只有在网络服务提供者与正犯勾结的证据非常确凿的情形下，才能认为其行为超出了正常经营的范围，并对其行为定罪处刑。

或许有观点认为，无法将网络服务提供者作为正犯或者共同正犯处罚，因为其没有直接实施构成要件，并不能充足构成要件。但是，一方面，肯定网络服务提供者正犯性的基础是其行为与其他参与者共同引起了法益侵害结果，即具备因果共犯论所要求的处罚根据。另一方面，在判定行为人作为共同正犯的归责依据中，不仅基于行为人自身行为与犯罪总体后果之间的因果联系，而且也内含着将他人行为视为其行为的一部分而进行相互归责这一理由。质言之，既然共同正犯中的共同是行为共同，那么对各个共同者而言，其他共同者的活动贡献要作为自己的行为来归属，因而要对他人的行为、结果进行答责。只是在某些场景下，直接实施构成要件的行为人由于缺乏实质的违法性或者没有责任而不受处罚。

其次，划分网络共同犯罪中的正犯与共犯。哪些网络服务提供者不属于正犯？笔者认为，应当区分网络服务提供者的类型，对之设定不同程度的义务，继而判断其在共同犯罪中所发挥的作用。在此结合以下两个案例予以展开。

在我国台湾地区的酷乐侵犯著作权案中，被告人设计并发行的酷乐软件（P2P软件）构建了集中式架构的文件交换机制，用户通过该软件将音乐文件的名称、IP地址等数据上传至后台服务器的数据库，并通过该服务器进行文件搜索和下载，由此，用户能够通过该网络相互传输侵权文件。法院判决指出，被告人的行为不构成单独正犯，因为文件的重制行为发生在用户之间。然而，用户若不连接至服务器并通过验证，则无法仅凭酷乐软件进行文件搜索和交换。鉴于被告人明知酷乐软件可被用作非法下载的工具，并以此吸引用户，其与非法使用者构成共同正犯。

在林某茜诉新某微博等网络侵权责任纠纷案中，原告林某茜在新某微博上发送律师函警告被告余某朦等人不要再进行人身言语攻击，被告并未停止发布谩骂原告的微博。之后原告根据新某微博的要求填写相关投诉内容，其中证明材料一栏附有谩骂言论等截图，新某微博确认原告投诉提交成功但未对原告投诉的情况作出相应处理。经医疗机构鉴定，原告因遭受网络暴力变得抑郁，并有自杀倾向，必须服用抗抑郁药物。新某微博在收到法院送达的应诉通知书等诉讼材料后，于2017年8月24日将余某朦等用户禁言60天，并经网络通知上述用户自行删除涉嫌侵犯他人合法权益的微博内容。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，余某朦等用户实施的网络暴力行为导致被害人出现精神失常，符合诽谤罪中的“情节严重”,但是本案中的各被告包括新某微博均未受到刑事处罚。

笔者认为，尽管酷乐软件与新某微博都提供了网络服务，但是其服务内容不同，因此各自所应承担的义务也不相同。酷乐等P2P软件提供的是接入、存储、传输服务，这些服务具有较高的专业壁垒，用户对技术的依附性很高。而新某微博等网络服务提供者提供的是平台服务，即创制了网民发表想法、交流互动的活动场域，具有较强的可替代性和用户自主性。两相比对，其在技术服务的类型、用户行为的方式、交流的数据信息的性质、对技术的依附程度等方面都有显著的区别。因此，相较于酷乐案中的被告人，难以认为新某微博这一类网络服务提供者在上述案件中发挥了达到正犯性要求的重要作用或者支配了整个事实，无法按照正犯处理。在余某朦等网络暴力实行者未受到刑事处罚的情况下，根据限制从属性的要求，也无法追究新某微博的共犯责任。

最后，对网络共同犯罪中的帮助犯进行限制从属性的判断。在正确区分了网络共同犯罪中的正犯与共犯之后，才能对不属于正犯的参与者进行从属性的判断。根据限制从属性说，如果正犯行为符合构成要件但是未达到刑事违法程度，也不能对其他参与者以帮助犯论处。在常某甲侮辱案中，被告人常某甲之子因不当言行被薛某丈夫何某将头按入水中，并打了其一耳光后予以训斥。常某甲闻讯便与薛某、何某发生争执。常某甲等人获取了薛某、何某的个人信息并将其主动推送给“某爆料王”“某同城会”“某视频”等多家网络媒体。事件被多家媒体报道、转载，在网络上引发大量针对何某、薛某的诋毁、谩骂。同月25日，薛某因不堪网络舆论压力而服药自杀。法院生效裁判认定常某甲构成侮辱罪。本案中，这些媒体虽然不是恶意发起者，但是其不加审查地报道、转载并公布他人的身份信息，在引导舆论的过程中起到了助推作用。网络媒体的负责人和运营者作为专业化、职业化的从业者，具有比普通用户更广泛的影响力和粉丝基础，更容易引发舆情，理应承担更重的社会责任，履行更高的审核义务。在常某甲已经构成侮辱罪的情况下，即便不能认为这些网络媒体负责人和运营者的行为发挥了重要作用或者支配了犯罪进程，也可以肯定其帮助犯责任。

总之，帮助犯的成立，既要求其行为对法益侵害结果有促进作用，也需要以正犯实施了符合构成要件的违法行为为前提，这是混合惹起说与限制从属性说的当然结论。前述董某等帮助信息网络犯罪活动案中被告人不可能成立诈骗罪的正犯、共同正犯，仍应受到限制从属性的制约，在这一点上，帮信罪适用与帮助犯认定的内在要求是一致的。但是，在网络共同犯罪中，当某些参与者的行为已经具备正犯性时，则应当刺穿所谓的“帮助”这一形式上的伪装，按照正犯或共同正犯处罚。

五、结论

共同犯罪作为不法形态所要解决的是哪些参与者应当对不法事实负责的问题。在网络因素的介入下，共同犯罪呈现出显著的异化倾向，致使传统的共同犯罪理论受到了强烈的冲击。因此，亟须厘清解决思路，采用妥当的理论来阐明网络共同犯罪的处罚根据，进而划定合理的处罚边界。首先，共同犯罪有别于同时犯，各参与者之间相互归责的前提是主观上的联系。但是，如果承认片面的共犯，就不宜继续使用“意思联络”等概念，而可以用主观关联性代替之。主观关联性并非共同犯罪故意，尤其在网络环境中，各参与者之间往往借由技术的黏合达成某种互认或默契，一般能够肯定主观关联性，除非有证据足以否定其主观上的明知。其次，在判断共犯因果性时，混合惹起说仍是最具理论优势的学说。第一，当正犯没有实施符合构成要件的违法行为，没有直接造成法益侵害结果时，共犯行为不可能具有违法性。因此，帮信罪的成立以上游不法事实成立为前提，如果正犯行为不具有刑事违法性，那么单纯提供技术支持的行为就不可能造成法益侵害结果，不应按照犯罪处理。第二，当正犯实施了符合构成要件的违法行为，造成法益侵害结果时，如果共犯行为具有违法阻却事由则阻却违法。最后，最小从属性说、一般违法从属性说存在致命缺陷而应给予否定，采用实质解释的方法可以化解限制从属性说所面临的理论困境。不同类型的网络服务提供者所发挥的作用不同，按照实质客观说，如果所谓“一对多”帮助的网络服务提供者在整个犯罪过程中已经发挥了重要作用，就应当肯定其正犯性，不能一概以形式标准将其认定为帮助犯。只要能够肯定其行为具有正犯性，便不再适用限制从属性说等狭义的共犯理论。