对功能罪责论的严肃反思

一、导言

罪责概念既是刑法的永恒主题，也是刑法的核心问题。然而，由于这一概念同时是哲学史乃至整个人类思想史的观察对象，因此，刑法理论在对其加以理解的过程中，总是无法回避来自哲学、社会学甚至自然科学等其他知识领域成果的影响。这就导致，一方面，刑法中的罪责概念需要和刑法体系保持契合，尽可能周延地解释实定法和教义学中的各种罪责排除事由与罪责免除事由；另一方面，必须时刻留意刑法体系外部的议题，尤其是脑科学、神经科学在自由意志方面的研究，并将其用于检验对罪责概念的特定理解的正当性。正是如此严苛的要求，使得罪责概念被贴上了“最混乱”“最模糊”等负面标签。在此背景下，多数学者彼此默契地搁置了罪责概念理解层面的重大分歧，以便能够对罪责能力、禁止错误、免责性紧急避险等具体问题展开讨论。在国内，仅存在零星的针对功能罪责（funktionale Schuldbegriff）概念的引介。可以说，罪责概念的本体论研究目前近乎陷于停滞状态。

这种理论现状无法令人满意。罪责概念的自身形象在没有被澄清之前，不仅无法继续充当犯罪论的可靠支柱，也难以助力于对具体罪责问题的解答。例如，要想妥当回答对刑事责任年龄的调整是否合理，就必须先行明确，刑事责任年龄本身究竟是一个关乎心智成熟程度的事实性范畴，还是一个取决于社会期待的规范性范畴。这种产生于对罪责概念的不同理解的分歧至今仍未得到充分的识别，以至于既有的论说大多沦为失焦的对话。类似地，根据不同的罪责理论，禁止错误中的违法性认识、免责性紧急避险中的期待可能性也完全可能具有截然不同的语义和判断标准。因此，因问题艰涩而回避问题的做法并不可取，有必要重启对罪责这一基础概念的讨论，审视理论研究已取得的阶段性成果（共识）和尚待解决的问题（分歧），从而为罪责理论的发展提供坚实的基础。

为此，本文选择功能罪责论作为主要反思对象。原因在于，功能罪责论作为罪责理论谱系中的年轻角色，被认为是对规范罪责论和心理罪责论的扬弃，反映了学界对罪责概念的最新解读趋势，且其与当代刑法功能主义思潮相契合，曾被不少国内学者寄予厚望。如果功能罪责论对罪责概念的理解指明了正确的方向并得到普遍接纳，则其确实能够在一定程度上减轻理论负担，人们只需对其作适当的修补和点缀。可事实是，功能罪责论自诞生以来遭遇的批判远远超过受到的褒扬，且这些批判触及的并非无关痛痒的细枝末节，而是直指将罪责与预防相联系这一基础理念。希尔施（Hirsch）甚至斥其为“罪责理论史上最大的谬误”。即便在其发源地德国，也只有罗克辛（Roxin）、雅科布斯（Jakobs）和施特伦（Streng）等少数学者致力于对其作体系化证立，相反，传统的规范罪责论仍然占据压倒性的支配地位。而在司法实践中，德国联邦最高法院更是自1952年以来始终坚持“罪责就是可谴责性……罪责谴责的内在基础在于人具有自由、负责和道德自决的能力，因而能够选择合法而非不法”的论断。

为何如此?究竟是功能罪责论本身存在逻辑谬误，还是其理论基础无法与刑法体系相容，抑或是其在追求功能化的同时牺牲了某些罪责概念原有的功能?无论如何，功能罪责论都值得反思。这种反思应追求三个目标：一是准确描述功能罪责论的生成过程。尽管功能罪责论时常被评价为具有颠覆性意义，但它的发展脉络在学术史上仍然有迹可循。这段长久以来被掩埋的历史理应被公之于众，以便人们正确识别功能罪责论的思想源流。二是正确评价功能罪责论的理论缺陷。既有文献针对功能罪责论展开了多维度的批判。这些批判的论据有必要得到全面的汇总和细致的审查。三是思考功能罪责论的未来发展方向。新近文献显示出了功能罪责论的极端化倾向，甚至出现了放弃罪责原则的理论建构尝试。这些新的发展是否昭示了功能罪责论乃至罪责理论整体的未来发展方向?这同样值得严肃的省思。

二、功能罪责论的生成

众所周知，在功能罪责论内部，意见分化颇为复杂，不同学者对罪责及其与预防之间的关系的理解并不一致。尽管如此，能够被归入功能罪责论的主张存在以下基本共识：作为犯罪成立第三阶层的罪责，唯有结合刑法自身的任务，才能得到定义，其前法律的内涵应当功能性地被刑罚的目的—尤其是积极的一般预防和特殊预防—所取代。下文将论述从这一共识中演化出的主要理论分支，以便为后续的批判提供标靶。在此之前，还需要揭开一段不应被忽略的功能罪责概念的前史。这段功能罪责概念作为教义学术语正式出现之前的历史有助于澄清如下疑惑：罪责和预防究竟是从何时开始结合在了一起?

（一）功能罪责概念前史

有必要先行说明的是，虽然雅科布斯和罗克辛历来被认为是功能罪责概念最主要的两位旗手，但早在二人之前就有不少学者尝试建立罪责和预防之间的关联。在本文看来，学术史考察是必要的。对此，应特别提及菲利克斯·考夫曼（Felix Kaufmann）和彼得·诺尔（Peter Noll）的相关论述。其中，前者的论述侧重特殊预防，后者的论述主要关注一般预防。

1. 罪责与特殊预防

在20世纪初，刑法理论就认识到了将罪责概念加以功能化的可能路径，这甚至早于规范罪责论的生成。彼时，在新康德主义的影响下，恩斯特·迈耶（Ernst Mayer）试图从刑法学科的目的中推导出刑法概念的本质特征。在其看来，罪责本身无法被定义，能够被定义的只有罪责行为（schuldhafte Handlung）。由于概念建构始终以目的为导向，因此，定义罪责行为的工作实质上就等同于阐明这一概念在实现刑法目的的过程中具有怎样的功能。在恩斯特·迈耶的理论框架内，罪责行为被赋予了一个相当宽泛的“建构刑罚”的功能，即提供标准以判断在具体案件中应否以及如何施加刑罚。由此，罪责行为最终被定义为“引起违法结果的违反义务的意志活动”。

尽管并非直接针对罪责概念本身，但恩斯特·迈耶的论述已然显露出了根据刑罚定义罪责这一思想的雏形。这种思想在后续的理论发展中并未断代。例如，新古典犯罪论的代表人物埃德蒙德·梅茨格（Edmund Mezger）就在这一方向上更加清晰地阐明了罪责和刑罚目的之间的关联：“‘无罪责则无刑罚’这一原则意在表明，作为法学概念的罪责并不建立在任何语言或伦理层面的罪责概念基础之上，而必须被理解为实定法中具有目的导向的制度安排。罪责是可罚行为的要素，其应当指明在满足何种条件时，允许将行为与行为人的可谴责联系作为国家刑罚反应的基础。因此，刑法意义上的罪责从属于刑罚的目的……首先必须确认的是，立法者想要通过刑罚追求和实现何种目的，在此基础上，才能确定其对行为与行为人的个人联系提出了哪些具体要求。”

最详细地论证了刑罚目的对罪责概念之决定性意义的学者，当数维也纳学派的犹太裔学者菲利克斯·考夫曼。其明确指出，罪责概念和刑罚目的密不可分。从刑事政策的立场看，若施加刑罚无法产生效果，就不应作出罪责谴责。罪责问题最终被汇入刑事政策目的论。菲利克斯·考夫曼的分析始于对因果关系和行为概念的思辨。首先，就因果关系而言，其认为，围绕这一概念的误解深刻影响了罪责理论，并且加剧了后者的混乱。为此，其采取了一种休谟式的理解，即“我们关于因果关系的知识，在任何情况下都不是从先验的推理获得的，而是完全产生于经验，即产生于当我们看到一切特殊的对象恒常地彼此联结在一起的那种经验”。据此，“事件E₁是事件E₂的原因”这一通常的因果判断事实上并非指向作为具体个别事件的E₁和E₂之间的关联，而是意味着E₁所属的“E₁类事件”与E₂所属的“E₂类事件”之间在经验上的普遍联系。其次，对于行为概念，菲利克斯·考夫曼反对像行为主义心理学那样将行为理解为纯粹物理意义上的外在肢体动作。其认为，行为是一种复合的“身心事态”（psychophysischer Sachverhalt），或者更准确地说，外在肢体动作是某种内在心理状态的表征（Symptom）。

对因果关系和行为概念的理解为罪责概念的建构奠定了基础。没有疑问的是，科处刑罚须以外在事件与人类行为之间存在关联为必要前提。过去盛行的心理罪责概念表明，人们已经认识到，罪责涉及行为人与其行为之间的某种心理关联（psychische Beziehung）。菲利克斯·考夫曼主张，可以按照如下因果规则的形式来表述这种心理关联：在实施一种违法行为前，行为人存在特定类型的心理D₁。在其他条件不变的情况下，如果用另一类型的心理D₂取代D₁，行为人一般就不会实施那种违法行为；相反，如果D₁保持不变，行为人实施那种违法行为在经验上就是典型的。但问题在于，D₁和D₂等心理具体指代什么?根据当时“一切罪责都是意志罪责”（Alle Schuld ist Willensschuld）的流行论断，D₁和D₂似乎指行为人的意志（Wille）。但在菲利克斯·考夫曼看来，仅凭意志还无法说明罪责，因为“意志行为本身始终依附于特定的主体，不具有独立的定在……严格来说，我们根本不能将意志本身称作善或恶，而应当准确表述为：特定主体在其意志活动中表现出善或恶”。因此，不同于恩斯特·迈耶将罪责直接归结为“意志活动”，菲利克斯·考夫曼将罪责诉诸更内在的个人习性（Habitus）或意向（Gesinnung）。外在的肢体活动是意志的表征，而意志又是意向的表征。这样就构成了所谓表征链（Symptomkette），其是确定罪责的过程：人们首先要发现一个与外在事件相联系的人类行为，然后探查这一行为的心理原因（意志），最后从该一次性的意志中推断出心理上的恒常状态（意向）。罪责即存在于意向与意志的关联之中。

正是在意向这一稳定的心理状态中，菲利克斯·考夫曼看到了刑罚目的具有的决定性意义。“对意向本身的确定是为了评估这样一种可能性：未来是否需要警惕该行为人再次实施违法行为。”这意味着：一方面，若行为人本就具备合法的意向，无需刑罚干预，则自然不应受到罪责谴责；另一方面，若刑罚无法作用于意向，进而无力遏制未来的违法行为，则亦应放弃罪责谴责。概括起来，菲利克斯·考夫曼的核心见解在于，罪责谴责的对象是具有稳定性的意向而非意志，因为有缺陷的意向可以被刑罚影响和改变。因此，基于刑罚目的来判断罪责具有合理性。在此意义上，预防的必要性成为罪责谴责的决定性标准。例如，人们通过经验得知，对于实施了违法行为的精神病人，即使科处刑罚，亦无法改变其有缺陷的意向，因此，立法者选择将其一般性地归为无罪责者。此外，值得一提的是，菲利克斯·考夫曼没有将一般预防的实现作为罪责判断的目的。尽管罪责谴责可能对大众产生教育和激励效果，但在其看来，这并非罪责谴责的主要意图。罪责谴责的核心目标仅在于影响个别行为人，即特殊预防。

在不考虑具体论证过程的前提下，不难发现，菲利克斯·考夫曼的结论和后述罗克辛的功能罪责论颇为相似，因为相比于雅科布斯，罗克辛更加注重特殊预防的效果。但是，鉴于其犹太裔身份，菲利克斯·考夫曼的观点在当时处于战争前夜的德国未能引起其他学者的共鸣。幸运的是，这一创见最终未被埋没。近来，学界重新发现并认可了其在建构功能罪责概念方面的先驱意义。

2. 罪责与一般预防

罪责概念的功能化随着第二次世界大战的爆发而走向极端。由于当时社会政治的目标在于消灭敌人，刑法被异化为一种“战斗法”或“民族共同体的武器”，致力于实现“民族躯体的自我净化”。于此背景下，理论不加辨析地将所有可能的刑罚目的（报应、消极的一般预防、特殊预防、社会整合）都摆上台面，要求它们共同发挥效用。彼时的刑法理论虽然推崇刑法概念为社会功能服务的思想，但本质上无疑是反法治和非理性的。对此的反思成为第二次世界大战后德国刑法学的话题，而现代版本的功能罪责概念也产生了萌芽。

公认的具有奠基性意义的文献是瑞士学者彼得·诺尔在1965年以刑法理性化（Rationalisierung des Strafrechts）为主题的一篇祝寿短文。在该文中，彼得·诺尔着重研究了罪责概念的功能与一般预防之间的关系。不同于菲利克斯·考夫曼的哲学进路，彼得·诺尔选择直接从法益保护这一刑法目的切入。具言之，为了实现法益保护的目的，刑法规范需用刑罚来威胁那些侵害或意图侵害特定法益的行为。以刑罚作为保障的刑法规范作为一种压制性规范（repressive Norm），本身就具有“规范性预防”（normative Prävention）的功能。这种功能应被理解为，通过向公民展示和阐明规范的内容，法律本身就能够发挥行为导引和呼吁的效果，因为多数人在生活中不仅追求免受刑罚，更期望回避任何形式的人际冲突。在这个意义上，规范性预防等同于“规范本身的一般预防功能”，而不涉及刑事司法活动和判决的执行所衍生的预防效果。

由此观之，公民群体中那些没有能力或无法被期待接受规范激励的人，自然就不是规范性预防的适格对象。既然刑罚服务于规范性预防，就有必要用一个额外范畴将一些情形剔除出刑罚的作用范围。这个额外范畴就是罪责。彼得·诺尔富有创见地将其定义为“尽管有规范的可交谈性却仍然决定违反规范”。据此，鉴于规范的可交谈性的阙如，因自身原因在一般或特定情境中无法接受规范导引的精神病人或儿童就欠缺罪责，故而从规范性预防的角度看，对其施加刑罚没有意义。在免责性紧急避险中，规范产生的合法行为动机被一个更强大的反对动机（如挽救自己的生命）所取代，且该反对动机同样被法律认可。在这种场合中，规范的导引功能受到限制，规范性预防的必要性降低，行为人的罪责程度相应下降乃至消除。总之，罪责和规范性预防并不对立。罪责概念实质上源于预防性利益。

彼得·诺尔的罪责概念连接的是规范性的一般预防，相对于以威吓（Abschreckung）为核心的一般预防，其有明显进步。正如黑格尔早已指出的：“威吓的前提是人不是自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们。然而法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他。”规范性预防看重的是引导公民进行理性认知和自我决定，反对所有可能被感知为不公正的刑罚。但是，对于彼得·诺尔的思考，还存在一个明显的疑问：为了实现预防的目标，有时可能需要将刑罚幅度提升至等价罪责报应所要求的范围之外，那么，预防性刑罚理论是否允许这么做?对此，彼得·诺尔没有表示明确的反对，而仅仅要求刑罚制裁须遵循均衡原理（Grundsatz der Proportionalität）。在今天看来，这似乎无法被接受。但无论如何，彼得·诺尔根据规范性预防发展出的罪责概念仍然是具有启发性的。其思想内核被罗克辛接纳，后续正式登场的功能罪责概念愈发精细地处理了罪责和预防之间的关系。

（二）功能罪责概念分支

在菲利克斯·考夫曼、彼得·诺尔等前辈学者观点的基础上，形成了如今所见的多种功能罪责概念。囿于篇幅，这里不可能全面罗列，而只能着重介绍最具代表性的三种，即以罗克辛的观点为代表的折中的功能罪责概念、以雅科布斯的观点为代表的系统理论的功能罪责概念、以施特伦的观点为代表的社会心理的功能罪责概念。

1. 折中的功能罪责概念

彼得·诺尔的文章在数年间几乎无人响应，直到罗克辛于其中发现了将罪责和预防进一步结合的理论潜力。在上世纪70年代的一系列著述中，罗克辛系统发展了自身的功能罪责概念。由于其并非完全以预防需要填充罪责概念，因此，其本质上是一种折中的功能罪责概念。

考虑到罗克辛理论的广泛影响力，这里只需对其功能罪责概念作简要介绍。在罗克辛的理论构想中，犯罪论体系的第三阶层由罪责和预防必要性共同建构，即只有当行为人及其不法行为既具备罪责又存在预防必要性时，才出现刑法上的“责任”（Verantwortlichkeit）。其中，罪责概念基本沿用了彼得·诺尔的定义，即“尽管有规范的可交谈性却仍然实施不法行为”。根据罗克辛的不可知论立场，刑法在哲学和自然科学关于意志自由的争论中完全可以不作立场表态。只要行为人的精神状态和心理状态能够允许其接受规范的呼吁，有能力作出合乎规范的行动决策，就应当承认其具备罪责。规范的可交谈性不以意志自由为预设，故而以此为基础的罪责概念同时向决定论和非决定论开放。有罪责的行为只在例外情况下才会失去预防必要性，典型情形如犯罪中止、防卫过当和免责性紧急避险。通过前置对预防必要性的考量，罗克辛实现了一种教义学上的重新归类。例如，就传统理论认为属于个人刑罚取消事由（persönlicher Strafaufhebungsgrund）的犯罪中止而言，由于行为人自愿回归合法轨道，不具有再社会化的必要性，且其行为本身没有向一般人提供糟糕的范例，不具有特殊预防和一般预防的必要性，因此，理应被归入责任阶层。此外值得一提的是，不同于菲利克斯·考夫曼和彼得·诺尔偏重特殊预防或一般预防一端，罗克辛在论述预防必要性的阙如时，往往选择结合两者。

罗克辛追求的理想图景可被描绘为：一方面，保留一个混合经验性与规范性的罪责概念，保障罪责概念相对于预防必要性的独立性，从而为刑罚在刑事政策方面的使用设置界限；另一方面，基于预防必要性的考量，可以在罪责刑罚的范围内有幅度地调节乃至取消刑罚。罪责和刑事政策性的预防需求在相互影响和相互制约中形成了所谓“刑罚理论的辩证法”（straftheoretische Dialektik）。

本文认为，这种理论追求本身没有值得过多苛责的地方。但这并不意味着罗克辛的折中方案毫无瑕疵。例如，其始终未能明确罪责原则在其理论体系中的地位。罗克辛认为，在罪责原则的两个传统功能（证立刑罚和限制刑罚）中，只有限制功能是值得保留的，因为证立功能预设了一个不可证明的前提即意志自由，且世俗国家无法提供罪责报应所要求的形而上学的神学正当性。可是，既然罪责能够被用来确定刑罚的最高限度，那么它必然就是构成刑罚的前提，从而是证立刑罚的要素。一个仅具有消极限制功能的罪责原则，就如同一枚仅有反面而无正面的硬币，既令人费解，也无法被实际应用。假如罪责原则的积极功能已被掏空，那么，在实际操作过程中，这必然会使罪责本身被预防侵蚀乃至决定，最终致使罪责原则残余的限制功能遭到消解。另外，那些罗克辛利用预防必要性来解决的案例，未必不能借助传统的罪责概念解决。以免责性紧急避险为例，罗克辛主张，只有在承认紧急状态中的行为人仍残留部分罪责的前提下，才能合理说明《德国刑法典》第35条第1款第2句关于“特别法律关系者”的规定。但问题在于，刑法对一般人和特别法律关系者的区别对待，为什么不是基于对不同人群心理承受能力之差异的考量?也就是说，刑法认为，军人、警察、消防员等普遍具有更强的心理承受能力，因此，其在面临对一般人而言足以免除罪责的紧急状态时，若实施紧急避险行为，则仍然具有罪责。总之，折中的功能罪责概念既非完美，也不具有理论上的必然性。

2. 系统理论的功能罪责概念

刑法学中的功能主义可以被区分为个人功能主义面向（personfunktional）和系统功能主义面向（systemfunktional）两个相互对立的类型。个人功能主义面向以宪法中自由行动并自由发展的人类图像为出发点，要求个人在自由发展的同时对自身行为承担责任；相反，系统功能主义面向认为，法的功能在于维系社会系统的稳定，因此，在刑法体系中，无论是概念推导还是刑法的具体适用，都应该考虑系统追求的功能是否达成。区别于较少与现有刑法原则冲突的个人功能主义面向，系统功能主义面向的概念推导在一定程度上是一场针对刑法教义学体系的革命。此次革命的发起者雅科布斯所倡导的功能主义刑法理论，既借鉴了卢曼（Luhmann）的系统理论，又结合了黑格尔哲学的观念论遗产，被视为系统功能主义刑法教义学的理想类型。系统理论的功能罪责概念可谓是对传统观念的颠覆。

需要先行说明的是，雅科布斯的理论经历了自身的修正，可被划分为前后两个阶段。在前一阶段，雅科布斯试图证明这一命题：罪责原则本质上完全服务于一般预防的需要。为此，他从系统理论的外部视角观察刑法运作，将系统的存续视为核心概念。简要来说，社会系统在面对过量的体验和行动可能性时，必须发展出稳定结构，这就需要建构起“期望”（Erwartung）这一简化机制。在自然领域，期望表现为对规律的认知；在社会领域，其指向对他人未来行为的预期。由于世界的复杂性，期望常常落空。这就会产生“冲突”（Konflikt）。面对冲突，行动者可以通过“学习”或“不学习”来回应。学习意味着改变期望，不学习意味着坚持期望。后一种回应方式被称为“反事实的被巩固的行为期望”，依其可以解释规范（Norm）的生成和功能。也就是说，通过“规范性”这面镜子，人们持续用更理想的现实与未来对抗不完美的现实与当下。法律本身就是一种体现规范性行为期望的系统。法律无法确保期望永不落空，但它会预先声明永不放弃这些期望。

具体就刑法而言，刑法将特定的期望置于保护范围，并在导致期望落空的犯罪行为发生后通过处罚行为人来补偿落空的期望。也就是说，犯罪行为破坏了社会中忠诚于法的公民对规范的期望。对此，刑法的反应当然不是将期望本身视为错误并加以调整（学习），而是将犯罪行为视为错误并加以惩罚（不学习），从而维持和巩固原本的期望。因此，刑罚的目的在于积极的一般预防，即训练公民的规范认同。那么，何时存在一个导致期望落空进而需要以刑罚加以应对的犯罪行为?在雅科布斯的理论体系中，这一问题是通过归责（Zurechnung）来得到回答的。归责的首要任务在于，在行为概念的框架内确认行为人是否违反了规范。这取决于行为人是否具备行为控制（Handlungssteuerung）的能力。若是，则可以说，行为人欠缺主导性的合法动机（Mangel an dominanter rechtlicher Motivation）。然而，仅欠缺合法动机还不足以证明施加刑罚的必要性。因此，归责的进一步任务在于，确认行为人是否需要对该动机的欠缺负责。关于是否需要负责的判断即罪责判断，因而罪责就是从“需要对主导性的合法动机的欠缺负责”中表现出的“法忠诚的欠缺”（mangelnde Rechtstreue），即归责的目的在于“（弱）规范的稳定”。由于罪责概念完全是从归责的目的、刑罚的目的中推导出来的，因此，雅科布斯坦率地指出，应当将罪责理解为一个功能性的概念，即罪责是“一般预防的衍生品”。

在后一阶段，雅科布斯部分修正了自己的理论。根据修正后的理论，积极的一般预防只是一项隐藏的功能，而确认社会认同（Identität der Gesellschaft）才是刑罚公开的（外在的）目的。在此，雅科布斯通过社会秩序的客观组成条件对刑罚目的进行定义，并给出了一个普遍适用的基本框架：刑罚应当保护和稳固现有的法秩序和规范效力，而犯罪行为就是在宣称规范的不适用。因此，对行为人施加刑罚便是在表明，行为人通过犯罪行为所带来的意义不足为鉴，被攻击的规范即使在其否定性尝试下仍然是有效的。这个模式实际上说明了雅科布斯理论对黑格尔法哲学的回归，即将犯罪和刑罚理解为发问（Rede）和应答（Antwort）。在雅科布斯所设定的情境下，其体现为对规范秩序的进攻和对规范秩序的防卫。不过，这种与黑格尔法哲学的融合并未更改雅科布斯从系统理论中演绎出来的罪责概念，而仅是更精确地界定了其所追求的刑罚目的。

3. 社会心理的功能罪责概念

系统理论的功能罪责概念在既往理论文献中几乎找不到共鸣，这并不令人感到惊讶。抛开具体的教义学结论不谈，单纯是系统理论的陌生词汇和表述就足以令人望而生畏。相比之下，施特伦基于社会心理分析发展出来的功能罪责概念或许更易于理解。

施特伦将思考的起点设定为传统的以自由为导向的罪责概念（freiheitsorientierte Schuldbegriffe）。依据这种罪责概念，行为人之所以负有罪责，是因为其作为一个自由且需要负责的行动者原本可以避免实施犯罪。但在施特伦看来，这至少存在三个问题：其一，关于自由是否存在以及是否能够被认知的问题，仍未得到解答；其二，关于自由和预防需要之间的关系，即使在德国联邦最高法院的判例中也存在争议；其三，对于能否在特定的自由滥用程度和具体的刑罚之间建立起明确的对应关系，缺乏可靠的尝试。归结起来，刑法理论必须尤为谨慎地对待自由问题。即便可能在个案中具体判断自由的存否，依据传统的以自由为导向的罪责概念也无法论证，为何需要通过国家刑罚来对“自由且需要负责”的犯罪行为人进行报应。因此，刑法中的罪责概念不能以自由为导向，而是应当功能化地得到理解，唯有如此，其才能在刑法中维系自身的核心地位。

以上思考与雅科布斯的思考颇为相似，因为后者同样否定了意志自由与罪责概念的相关性。正因如此，施特伦在论述系统理论的功能罪责概念时明显流露出一种认可态度。然而，施特伦并未对其全盘接受，而是指出其存在两方面不足：第一，系统理论的推导路径将罪责诉诸“规范认同的训练”“（弱）规范的稳定”等欠缺具体判断基准的标准，导致在实践中无法作出验证，在司法适用性上存在弱点；第二，更致命的问题在于，这种推导路径完全忽视了传统罪责判断中至关重要的、以行为人为导向的正义评判（Gerechtigkeitswertung）。

继而，施特伦在反思的基础上借助社会心理分析建构了自己的罪责概念。他认为，功能性的罪责概念并不关乎事先由社会定义的一般预防，而是针对公民个体的可感知的心理反应。如果不考虑在具体罪责判断中体现的公民的价值取向，罪责判断就会背离其本质并丧失功能正当性。罪责涉及的是通过答责归属来实现公民个体的规范确证（Normvergewisserung）。这种确证是公民个体自我调控和自我稳定的要素。公民感受到的确证内化价值秩序的基本需求，会表现为针对行为人的处罚需求（Strafbedürfnisse）。如果对被认为有罪责的行为人不予处罚或处罚不足，就没有办法满足这些需求，公民对规范的忠诚度就会受到干扰。总之，关键在于这样的判断：针对个案中的违法行为，何种国家反应符合公民的法意识?何种国家反应会引发公民的不理解?要回答此问题，在施特伦看来，需要综合考量受侵害法益的意义、违反禁忌的严重程度、行为后果、侵害强度、行为人对违法行为的容认程度以及行为人在实施违法行为时的心理正常性（即罪责能力）等因素。

需要说明的是，施特伦虽然反对将经验意义上的意志自由作为罪责的根基，但并未完全否定自由在罪责证立和量定方面的意义。在与普通公民的“自由意识”（Freiheitsbewusstsein）相关联的“控制能力”（Steuerungsfähigkeit）中，施特伦看到了支撑和证成个体化答责归属的核心要素。对于公民个体而言，由于心理正常性的感知和内省性的行为自由体验具有密不可分的关联性，因此，这种关乎切身感受的关联性也可以被用作评判他人的基准框架。依此，若某人的心理结构具有特殊性，其即使付出真挚努力仍无法遵守明知且承认的规范，人们就会将其归为“不自由”的行动者。

三、功能罪责论的批判

上文简要勾勒了功能罪责论的生成历史。从中不难发现，功能罪责论往往是以批判者的面貌出现的。不同学者基于不同的分析工具从预防角度功能化地重构了罪责概念。然而，在当下，功能罪责概念不仅未能获得多数学者的接纳，反而成为罪责理论的“最大谬误”。这种理论现状促使本文对其展开批判性反思。如前所述，对所有分支概念的审查不可能在有限的篇幅内完成。下文将以雅科布斯独树一帜的见解作为主要的批判标靶。当然，由于施特伦同样完全以预防需要填充罪责概念，因此，这里的批判意见也部分适用于社会心理的功能罪责概念。

（一）逻辑批判

主流教义学理论认为，罪责作为可罚性与刑罚的前提，必须独立地得到认定，不应受到刑罚及其目的的影响。因此，对于直接从刑罚目的推导出罪责概念的做法，主流观点首先从逻辑层面予以了激烈批判。诚如雅科布斯本人指出的，逻辑批判直指其功能罪责概念的科学存续力（wissenschaftliche Bestandskraft）。

针对功能罪责概念的逻辑批判，主要指向循环定义和因果倒置两个错误。前者是指，功能罪责概念一方面用预防来定义罪责，另一方面又用罪责来定义预防，这样的做法导致预防和罪责的内容均无法得到说明。后者是指，根据功能罪责概念，当行为人需要对自身法忠诚的欠缺负责时，其就具有罪责。但问题是，行为人什么时候需要负责?雅科布斯的回答是：当其被宣告需要负责的时候，即当负责性（Zuständigkeit）被归属于行为人之时。若果真如此，就会得出如下荒谬结论：法官只有在听到自己对有罪判决的宣告之后，才知道行为人具有罪责。

首先是循环定义问题。如果某一定义中的定义项直接或间接地包含了被定义项，该定义就会丧失解释能力，无法提供任何新的信息。例如，当人们一方面将“生命”定义为“生物体的存在状态”，另一方面又将“生物体”定义为“有生命的个体”时，就会出现循环定义问题。就功能罪责概念而言，雅科布斯从预防中推导出罪责，即罪责概念的内容由一般预防的需要决定；同时，预防是对犯罪行为的预防，而犯罪行为本身又包含了罪责概念。在此，罪责和预防相互定义，存在循环定义问题。正如瓦尔特（Walter）概括的那样，雅科布斯的思维链条可以被化简为：罪责是什么?预防所要求的就是罪责。预防是什么?预防就是对罪责的防止（Verhindern von Schuld）。斯图肯伯格（Stuckenberg）近来反驳称，上述批判于思维链条中偷换了概念：在“罪责是什么?预防所要求的就是罪责”中，“罪责”指的是刑法中的罪责的定义要素；而在“预防是什么?预防就是对罪责的防止”中，“罪责”则是指“有罪责的行为”（schuldhafte Handlung）。两者并不等同。但这一反驳显然欠缺说服力。这是因为，即使将预防的定义变更为“有罪责行为的防止”，“有罪责的行为”仍旧依赖于罪责的定义，可罪责反过来又是预防的被定义项。仅在定义项中增加若干要素，无法真正规避循环定义问题。事实上，既然将刑罚所追求的预防理解为训练规范认同意义上的积极一般预防，罪责就不可能从预防中获得自身的内容。这是因为，只有处罚有罪责的规范违反行为，才能够真正起到训练规范认同的效果，而对于无罪责的行为施加刑罚，仅有威吓和引起恐惧的效果。积极的一般预防以独立的罪责概念为前提，而不能反过来证成罪责。

其次是因果倒置问题。雅科布斯曾明确指出，罪责不是某种在犯罪行为发生后就立刻产生的事物。法官在判断罪责时并不是将那个原本就存在的罪责识别出来并加以分配。相反，只有通过归属（Zuschreibung）这一行动，罪责才会产生。这意味着，罪责的生成和罪责的归属具有同时性乃至同质性。为了避免上文提到的荒谬结论，雅科布斯试图在罪责的归属和“对有罪判决的宣告”之间进行区分。他认为，前者不是一种外在的物理过程，而是一种“法律与个案的理念性关联”（die ideale Bezogenheit des Gesetzes auf den Einzelfall）。然而，抽象的法规范如何能够在不经过法官的具体化的情况下就和个案产生所谓“理念性关联”，仍然是无从回答的问题。若认为这种关联在犯罪行为发生后就产生了，法官只是在判决中重新发现并追随这种关联，则无异于复现了雅科布斯原本极力避免的“本体论误解”。

（二）方法论批判

功能罪责论在批判传统罪责概念时，其方法论也存有明显问题。前已述及，传统的罪责概念是一种自由导向的罪责概念。行为人之所以应当受到罪责非难，是因为其作为具备意志自由的行动者本可以选择合法行动以避免犯罪。从中可以提炼出两点主旨：第一，刑法中的罪责概念以意志自由为前提，无意志自由则无罪责。由于以决定论视角观之，业已发生的法益侵害是不可归责于任何人的偶然不幸，因此，刑法必须立足于非决定论。第二，刑法中的罪责始终以犯罪行为人个人为出发点和落脚点。法官应回溯性地考察规范遭到违反时行为人的个人情况，以判断能否对其作出罪责非难。

功能罪责论对这两点主旨均持有异见。一方面，功能罪责论认为，由于刑法无力回答意志自由是否存在这一“古老且令人厌倦”的哲学问题，因此，如德国联邦最高法院那样将意志自由作为罪责概念的前提始终是可疑的。唯有功能性地诠释罪责概念，才能维持这一概念在刑法中的基础地位。对此，相关学者常常援引关于罪责能力判断的法医学实践及神经生物学研究成果，试图证明意志自由的“经验薄弱性”（empirische Schwäche）和“不可证明性”（Nichtbeweisbarkeit）。另一方面，在否认罪责概念与意志自由具有关联性的基础上，功能罪责论引领了一种从“这个人是否具有罪责”到“我们为何会说这个人具有罪责”的问题意识转换。在其支持者看来，重要的不是被处罚者的个人情况，而是处罚者的心理学和社会学构造；那些谈论着是否应当施加刑罚的人们（即广义上的刑事司法参与者），才是真正形塑罪责概念的因素。这种问题意识的转换，被迈瓦尔德（Maiwald）形象地喻为罪责领域的“哥白尼转向”。

但在本文看来，功能罪责论的上述两方面创新在方法论上失当。首先，从“无法证明意志自由”中并不能当然推导出“罪责概念必须功能化”。这是因为，对刑法而言，重要的从来不是哲学语境中的意志自由。对于（与罪责相关的）自由这一概念，刑法文献大致存在如下解读范式：一是作为社会现实的自由。自由不是单纯的生理事实，而是社会对现实的重构。鉴于其深刻嵌入社会交往的基本结构，故应认为自由在社会层面真实存在。二是作为自我理解的自由。作为社会科学而非自然科学，法律发挥作用的前提是尊重人类的自我理解。既然人类普遍认为自己具备（意志）自由，那么，这一自我认知和自我理解就应当成为所有法律及法律判断的出发点。在刑法上，被认可的自由并非（意志）自由本身，而毋宁说是被普遍接受的（意志）自由观念。三是作为交往规则的自由。自由被认为是一种规范性的设定（normative Setzung），是一种“社会游戏规则”。即使我们在哲学上基于决定论立场主张某人的行为受因果律支配，也仍然可以在社会交往的意义上对其归责。例如，金德霍伊泽尔（Kindhäuser）曾举例指出，某人在收到他人礼物时倘若以“行为受因果律决定而非自由选择”为由拒绝道谢，则我们显然会觉得其不可理喻。道谢—罪责非难也是如此—作为一种答责归属，与赠礼者头脑中的神经活动毫无关联，关键仅在于社会依据行为的理由、目的等交往因素对相关事件所作出的解释。由此可见，刑法理论实际上早已从纯粹经验性的意志自由泥潭中抽身，借助各种被“法学化”的自由概念认定罪责。这样一来，借助“规范效力维持”“公民的正义感”等表面上无涉自由的因素对罪责概念加以功能化，明显不是唯一的理论出路。功能罪责论越是言辞激烈地抨击刑法对于解决哲学上意志自由问题的“无能力”，就越是严重地偏离了批判的标靶。

其次，更严重的方法论瑕疵在于所谓“哥白尼转向”，即纯粹从处罚者的需求中而非从犯罪行为人身上寻找罪责概念的根据。理由在于，这种转向意味着放弃了人类在经过漫长的道德和法律实践后获得的相对可感知的标准，转而将罪责描述为对某种事物（规范稳定的需要、内化价值秩序的确认需求、公众的正义感等）的单纯反射，却很少深入讨论这种罪责概念背后的事物是否可被认知。例如，雅科布斯从系统理论的视角俯瞰刑法，却没有回答这样的前置问题：社会学的观察方法如何能够给予刑事责任的量定以精确的尺度?同样地，当施特伦将罪责理解为公民的自我稳定需求（Selbststabilisierungsbedürfnis）时，他也没能清楚说明，这种需求与朴素的复仇、恐惧等心理情绪究竟存在何种本质差别。事实上，他最终没能赋予这种需求比系统理论提供的识别标准更加清晰明确的识别标准。归根结底，功能罪责论误以为，若从处罚者的角度切入，就能绕开传统罪责概念的缺陷（意志自由无法得到证明），但其没有意识到的是，自己同样将罪责概念建立在不可实证和把握的事物之上。

（三）正当性批判

根据罪责原则，刑罚制裁的对象只能是因其行为而应受谴责之人，即那些对不法行为“负有罪责”的人。这样的罪责原则具有两个功能：一是证明刑罚正当性的证立功能；二是划定刑罚上限的限制功能。如前所述，罗克辛的折中的功能罪责概念保留了罪责原则的限制功能，仅放弃将其作为证立刑罚正当性的基础。与此不同，雅科布斯更激进地选择对罪责原则的实质内涵作出重新解读。在本文看来，这存在重大问题。

这一问题表现在，由于消除了罪责概念中的个人维度，因此，功能罪责论在罪责归属的过程中既包藏了将个人工具化（Instrumentalisierung）的危险，又存在轻纵犯罪行为人的可能。具体而言：首先，由于毫不掩饰地放弃了限制功能并将对刑罚正当性的证立完全诉诸一般预防，因此，针对个人的谴责实际上是通过集体视角的功利性考量得以证成的。这种重新诠释充其量能够说明社会从刑罚的施加中获得了什么，却无力解释被施加刑罚的行为人为何有义务忍受刑罚。当罪责被彻底功能化，受到处罚的行为人事实上纯粹被当成了刑法实现一般预防目标的工具。工具化的不利后果最显著地表现于精神病人和儿童群体，因为难以否认的是，处罚这类传统上被认为无罪责能力的群体，对于促进一般公众对规范的遵守可能同样具备功效。但这种做法显然不能被容许。原因在于，行为人并非因自身的所作所为受到处罚，而只是被当作了强化规范效力的补丁，即“调教范例”。这违反了我国《宪法》第38条规定的对人格尊严的尊重和保护。

其次，如果罪责归属真的是为了实现针对一般公众的一般预防，那么，虚假的处罚也能达成同等的效果。比如，安排一场表面上足够真实的虚假审判，也能够补偿公众因犯罪行为而产生的失望并训练其规范认同。只要能够保证这一“谎言”不被戳破，错误地处罚无辜者甚至是“功能等价”的。从一般预防出发的刑法在犯罪行为发生后追求的无非是一种可以满足公众特定情绪或心理且产生积极效果的解决方式。因此，在无法找到“罪魁祸首”的场合，用“替罪羊”（Sündenbock）来实现这一目标就获得了手段的正当性。而完全基于一般预防的功能罪责论恰恰只关注手段的正当性。这是一种不可接受的“国家功利主义”。

工具化问题被视为反对功能罪责论的“标准论据”。但功能罪责论的支持者进行了如下辩护：第一，积极的一般预防旨在维持现状，而非改善现状。个人的责任仅限于确保自身行为不会削弱规范效力，而不及于改善本已糟糕的社会状况。因此，功能罪责论不会将个人当成强化规范效力的补丁，个人只对自己对规范效力的损害进行“赔偿”。第二，对罪责的认定无法在实验室般的封闭环境中完成，而必须立足于具体社会的需求。任何无助于维护社会规范结构的刑罚都不应被施加。若某种对人格尊严的理解与对合法的社会规范结构的维护产生冲突，那么，这种对人格尊严的理解就显然是错误的。第三，作为犯罪实施者和刑罚施加对象的个体永远是处于社会关系中的“人格体”（Person）。与其说功能罪责论为了集体利益而将个体工具化，不如说它准确描述了一种不可避免的“交往性理解的逻辑”（Logik der kommunikativen Verständigung）和“社会性的事实约束”（Sachzwang der Sozialität）。个体作为“社会人格体”（Sozialperson）仍然是被认真对待的。

本文认为，上述辩护意见只在极其有限的范围内解决了工具化问题。针对第一点辩护意见，可以肯定的是，将积极一般预防的目标定于维持而非改善现状，的确有助于防止“将个人用于修复原本具有脆弱性的规范”这一意义上的工具化。但是，工具化问题还包括如下情形：将传统意义上的无罪责者用作修复被其损害的规范效力的工具。对性冲动犯（Triebtäter）的处断正体现了这一点。对于这类受反常性本能驱使而实施犯罪的行为人，德国判例和理论中的多数观点主张，可以适用《德国刑法典》第20条中关于“其他严重的精神异常”之规定。这类实施犯罪的行为人因此免责。但雅科布斯认为，只有当医学能够提供有效的治疗方案时，对这种免责才有讨论的必要。易言之，如果在医学上欠缺有效的治疗方案，罪责归属就具有必要性。显然，精神异常的行为人仍然被当成了稳定规范的工具。第二点辩护意见本质上只是一种立场的重申，即拒绝一切无目的的概念建构。但问题在于，其理所当然地赋予了人格尊严和社会规范结构同一性，声称不符合社会需求的人格尊严概念就是错误的概念。事实上，人格尊严的核心功能之一正是抵御来自社会和集体的过分要求。此外，第三点辩护意见同样存疑。其表达的意思无非是个体并非身处孤岛，个体作为“社会人格体”必须遵循“交往性理解的逻辑”。这种逻辑决定了，在理解“个体被当成实现一般预防的手段”时，不能将其视为工具化的结果，而应认识到，这是理性个体接受的结果，是刑法尊重其为“社会人格体”的体现。但这并没有在实质上解决问题：一方面，什么是“交往性理解的逻辑”并不明确；另一方面，从“社会人格体”这一身份中，无法直接推导出“人格体负有为社会而无限制承受罪责归属与刑罚的义务”这一结论。可以理解的是，社会要想存续，就需有人来承担解决冲突的成本。成本的承担者通常就是造成冲突的人。但若造成冲突者没有传统意义上的罪责，则理应转由社会承担成本。这正是人类组建社会的初衷。如果法律的要求是“当你造成了冲突且该冲突无法通过其他途径解决时，你就应当无条件承担解决冲突的成本”，那么，对于理性的“社会人格体”来说，这样的法律不具有当然的拘束力。

此外，值得一提的是，社会心理的功能罪责概念的提倡者虽然意识到了工具化问题，但其提供的替代方案同样在正当性问题上存在风险。这是因为，鉴于心理学知识的欠缺，迄今为止，人类对社会心理现象的真实运作规律仍知之甚少。在现实中，公民的自我稳定需求与报复、愤怒、恐惧等心理几乎不可能得到严格区别。这将导致罪责归属最终取决于这些非理性的公众情绪。换句话说，所谓自我稳定需求，本质上只是一种被包装起来的复仇心理。进一步而言，只要施特伦强调的是犯罪行为发生后真实的社会心理状态，他就不得不考虑新闻媒体对公众心理的现实影响。这是因为，新闻报道无疑会左右公众对行为人个人及相关事件的知悉程度和准确程度，而这可能导致罪责归属的结论受到新闻媒体的不当操控。此外，要求法官在个案裁判中根据“罪责归属能否满足社会的惩罚诉求”进行裁判，全无实践上的可操作性。可以想见的是，这种要求最终将异化为以法官的个人心理代替社会心理，进而摧毁理论本身的正当性基础。

（四）功能批判

最后需要讨论的是功能罪责概念的功能。虽然罪责在传统教义学体系中仅仅作为第三阶层的犯罪成立要件存在，但它一直以来卓有成效地履行了体系内功能和体系外功能两项功能。体系内功能是指，独立的罪责概念为不法判断的独立性提供了可能，从而得出了诸多教义学上的有益结论；体系外功能则是指，包含了自由内核的罪责概念能够抵御各种外部因素对刑法体系的渗透和影响，尤其是能够避免刑法沦为实现特定政治目标的工具。然而，在功能罪责概念中，这两项功能都至少部分地丧失了实现的可能性。

就体系内功能而言，“不法和罪责的区分是犯罪论的核心”长久以来是刑法教义学的核心命题。晚近，虽然不法和罪责的界分依据不明确的问题受到了严肃质疑，但有一点几乎是没有争议的，即罪责本身具有独立意义。即使是那些抛弃不法和罪责之区分的观点，也会把不具备罪责的情形认为是“降低的不法”（ein gemindertes Unrecht）。但在雅科布斯看来，唯有整体的犯罪行为才能构成有意义的规范否定，“单独的不法”并非需要用刑罚加以回应的“意义表达”（Sinnausdruck），而只是（从刑法角度看）无关紧要的“自然”（Natur）。据此，刑法只留有一个所谓“整体归责构成要件”（Gesamtzurechnungstatbestand）。其中，不法和罪责有着相同的任务，即解释相关事实情况能否表达出犯罪的意义。这就意味着，在本质上，区分不法和罪责没有价值。然而，在本文看来，这种见解在给当下的刑法教义学体系造成极大破坏的同时（尤其体现在共同犯罪、正当防卫、禁止错误等领域），并未提供任何实益。将犯罪论中的所有概念诉诸共同的目的并无不可，但如果不赋予其中的子概念以子目的，就必然会模糊子概念之间的差异，最终形成一个一阶层的犯罪判断模式。这是理论的倒退。

基于系统理论推导罪责的做法，也使雅科布斯的功能罪责概念丧失了体系外功能。由于系统理论的核心立场在于描述而非评价，并不言说系统的优劣，故以此为基础的方案最终总是会沦为对现存系统的辩护。具体到刑法中，这意味着功能罪责概念和政治的关系表现得过于开放。若罪责概念丧失自由内涵，则功能罪责论甚至有为非法政权服务的天然倾向。在此意义上，金德霍伊泽尔准确地指出，雅科布斯没有说明规范的合法性和规范破坏者的实质罪责这二者之间的关系。在雅科布斯的理论框架内，行为人所违反的规范属于或不属于正当的法秩序，只是偶然事件。

雅科布斯对此的回应是，功能罪责论并不指望用某种新制度取代现行刑法，而不过是对现行刑法作出新的解释。只要这种解释是合乎实际的，那么，当人们依然对解释结论感到不满时，就应当把矛头指向作为解释对象的现行刑法而非作为解释工具的功能罪责论。可是，这一回应表面上与刑法教义学尊重实定法的态度相符，实则剥夺了罪责原则的批判功能。阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）的相关研究表明，实定刑法中实际上充斥着大量有违罪责原则的规定，甚至可能包括对无认识过失的处罚，故其与理想的“罪责刑法”（Schuldstrafrecht）尚存相当大的距离。在此背景中，传统的罪责原则原本能够发挥标杆作用，或者说扮演一根“扎在自我满足、假装自身是‘罪责刑法’的实定刑法中的尖刺”，以督促立法者检视既有规定并尝试使实定刑法不断向理想的“罪责刑法”靠拢。系统理论所具有的描述特质，使得由其衍生的功能罪责论放弃了对实定刑法的批判功能，丧失了向理想的“罪责刑法”前进的动力。

四、功能罪责论的未来

由此可见，完全以预防需要填充罪责概念的功能罪责概念，在逻辑、方法论、正当性以及功能层面均存在疑问。相对于传统的规范罪责概念，它既没有展现出更强的理论说服力，也没有提供更强的实践可操作性。这正是其在理论和实践中遇冷的原因。在此背景下，需要进一步追问的是：功能罪责概念是否仍有未来?由于功能罪责概念代表了罪责理论的最新发展动向，因此，这一追问实质上等同于：罪责理论的未来发展方向为何?

（一）放弃罪责原则?

根据前文的分析，功能罪责概念的两个核心论点可以被概括为：第一，意志自由无法得到证明，因此，罪责概念不能建立在此不可证明的基础之上；第二，预防性考量不可或缺，作为刑罚前提的罪责概念必须追求预防效果的实现。新近研究虽未追随功能罪责概念，但的确受到这两个论点的启发，在不同方向上进行了改造尝试。其中，最值得关注的是不法谴责方案和比例原则方案。二者的共同点在于，将功能罪责概念的结论推向极致，试图从根本上放弃罪责概念和罪责原则。

1. 不法谴责方案

功能罪责论令人信服地指出了传统的以意志自由为前提的罪责概念存在的缺憾。基于这一认识，理论上早有声音主张抛弃罪责原则，转向致力于危险防御的措施法（Maßnahmenrecht）。尤其是在英美法系国家，这一替代方案产生了较大的影响。例如，佩雷布姆（Pereboom）从严格的不相容论出发，主张将危险的罪犯视同传染病的携带者。其认为，既然人们有权通过隔离措施防止传染病扩散，就同样有权通过监禁手段防范犯罪。不过，该方案在相对保守的德国学界基本没有得到认可，人们普遍怀疑其可能产生各种刑事政策上的未知风险。相比之下，近年来，由霍恩勒（Hörnle）主倡的以不法谴责（Unrechtsvorwurf）取代罪责谴责（Schuldvorwurf）的方案更值得关注。一方面，不法谴责方案是较缓和的，因为它相比于前述转向危险防御的方案仍然保留了针对不法行为的谴责实践；另一方面，它又是较激进的，因为它相比于传统观点彻底放弃了指向心理过程的罪责谴责。

与功能罪责论相同，霍恩勒也将“罪责概念的语义模糊性”作为批判的出发点。德国联邦最高法院在1952年的判决中明确指出：“通过罪责的非价判断，行为人被谴责为没有合法行事，而是选择了不法行为，尽管其原本可以选择合法而非不法。”从中可以析取出两类谴责：一是“没有合法行事”意义上的不法谴责；二是“本来可以选择合法行事”的罪责谴责。两者分别以行为人的错误行为和错误选择为对象。霍恩勒从思想史根源和实证两个方面质疑了后者。一方面，主流刑法理论之所以坚持罪责谴责并对行为人的内心世界表现出浓厚的兴趣，实际上是受到中世纪神学讨论和教会法的影响。在基督教思想中，罪责和人的内在心理紧密关联：上帝关爱人类，同时期待人类的服从。个体与上帝及其诫命的关系居于核心位置。在这种等级关系中，罪恶存在于对神圣诫命的蔑视和对神圣意志的反抗，而非对个人的物质伤害。另一方面，即使忽略神学起源，所谓“本来可以选择”，在实证基础上也是极为可疑的。与其说“本来可以选择”，毋宁说，在完全相同的时间和条件下，没有人能够作出不同的选择。由于刑事判决需要高度的正当性证明，因此，在思想史和实证上，显得可疑的罪责谴责从一开始就是不公正的。刑法谴责应当被限定于对行为人所实施之不法行为的谴责。然而，这种观点随即受到了这样的质疑：这是否意味着要回归结果刑法的时代，处罚那些虽实施了不法行为但传统理论认为“无罪责”的公民（如精神病人、儿童以及陷于不可避免的禁止错误或免责性紧急状态的行为人）?

对此质疑，霍恩勒的辩护颇具新意。她首先强调，刑法上不法的核心应当存在于公民个体彼此间的关系，即不法的核心在于公民对彼此享有的权利或负有的义务的忽视。因此，关于不法的评价需要能够代表实际受犯罪行为影响的作为被害人的公民的观点。从处于被害人角色的公民的视角来看，情况X对于不法的存在及其程度是否重要?基于前文已提到的思考，行为人的内心活动不属于影响不法的情况X。不法谴责的内容仅仅是，行为人已经作出了决定并且实际违反了刑法规范中的公民间的举止义务。心理过程在刑法评价中通常应被视为无关紧要的私人事务。但是，这并不意味着诸如罪责无能力（Schuldunfähigkeit）等情形被完全排除出不法谴责的考虑范围。原因在于，除了不法谴责的内容，还有必要关注提出不法谴责的条件。过去被人们当作罪责谴责内容的规范可交谈性就属于后者。不法谴责之所以应以规范可交谈性作为前提，是因为在民主法治国家中，谴责的本质是平等主体间的沟通。在一个理性建构的程序（如刑事程序）中，仅以表达的方式（in expressiver Weise）提出谴责尚不足够。相反，身处程序的主体必须能够就相关主题进行沟通交流，尤其是要具备理解和接受不法谴责的能力。由于儿童尚未形成这种能力，精神病人因病理缺陷丧失了这种能力，故二者均不构成不法谴责的适格对象。

概括起来，霍恩勒敏锐地察觉到，传统教义学理论有可能受到语义模糊的罪责概念的误导，将很多不属于罪责谴责的判断都归入其中。根据她的设想，罪责谴责本身欠缺正当性，而很多被囊括其内的判断应当被正确地视为不法谴责或者不法谴责的前提。通过这种方式，不法谴责方案仍然在大部分意义上维持了和传统学说在结论上的一致性。在此意义上，将其称作对传统学说的“缓和的重命名”可谓恰当。但不能忽视的是，不法谴责方案也在部分议题上展现出了激进色彩。比如，对于《德国刑法典》第21条关于限制罪责能力的规定，霍恩勒就表示坚决反对。原因是，是否具有作为不法谴责前提的规范可交谈性，是一个不可量化的是非问题：行为人要么能够被当成沟通的主体，要么被视为不可沟通的主体。

本文认为，不法谴责方案在意识到罪责概念的缺陷后试图对此加以解构的理论初衷是值得肯定的。然而，从建构的角度来看，这一方案距离成功还存在相当遥远的距离。姑且不论其提出的修法建议是否具有被采纳的可能性，只要看一看霍恩勒对刑法中其他依赖罪责概念的免刑事由所作的解释，就会发现全然诉诸不法谴责所导致的违和感。例如，对于（在德国属于免责事由的）防卫过当和免责性紧急避险，由于无法从传统的动机压力作出解释，霍恩勒不得不主张：“在这些特殊情境中，对于行为人可能会产生理解和容忍，也即虽然仍承认其行为具有不法性质，但出于人性的考虑，放弃国家的无价值评价也是合适的。”可是，相较于动机压力的标准，所谓“人性的考虑”明显过于模糊和恣意。从中也可以发现，即使内在心理有时难以捉摸，但若完全放弃对其的考察，恐怕也只会得不偿失地带来更严重的不确定性。

2. 比例原则方案

刑法与宪法的沟通在当下已成为普遍的话题，尤其是限制国家权力的比例原则受到了刑法学者的高度关注。在刑法语境中，比例原则大多被用来规制刑事立法，即要求刑事立法不得具有恣意处罚效果。若能够以行政处罚等其他手段达成目的，就不得以刑罚为之。而且，实际上，在具体的刑罚裁量领域，援用比例原则的做法也并不鲜见。例如，域外有一种激进的观点就提出，应当放弃备受质疑的罪责原则，将限制刑罚的任务交给比例原则。

比例原则方案和功能罪责理论存在隐秘的一致性。既然刑罚需要考虑乃至完全追求预防效果，那么，与其固守备受争议的罪责概念和罪责原则，为什么不直接着眼于个案中的预防目的所要求的必要且适度的制裁措施，即运用比例原则?质言之，可以通过权衡个案中预防性的法益保护需求和制裁措施对行为人权利的干涉程度，实现“行为人基本权利保护与法益保护的实践协调”。追根溯源，这一方案的提出仍然源于人们对罪责原则的“失望”。在长时期的法律实践中，学者们发现，罪责原则无法真正做到对犯罪行为人的有效保护。由于在刑罚之外还存在着矫正和保安处分，因此，当受罪责原则限制的刑罚在预防效能上作用不足时，司法往往会转向第二条轨道，即适用刑罚之外的处分措施。但问题在于，这类处分措施对犯罪行为人的实际影响其实比刑罚更为严重。早有实证研究表明，因罪责能力减弱而被送入医疗或看护机构的行为人，其平均受关押时间达到了适当刑期的两倍，且关押场所大多仍为监狱。这意味着，原本发挥限制刑罚功能的罪责原则在实践中存在被搁置的风险。鉴于此，需要在罪责原则之外另寻出路，而比例原则方案被认为是能够更严格和更精确调控各类制裁措施的理想方案。在《德国刑法典》第62条中，德国立法者正是运用比例原则来规制处分措施的。

但在本文看来，用比例原则彻底取代罪责原则是不可能的。首先，罪责原则不仅涉及刑罚裁量，还涉及犯罪成立。这是理论历来区分刑罚证立罪责（Strafbegründungsschuld）和量刑罪责（Strafzumessungsschuld）的原因。即便罪责原则在刑罚裁量方面存在短板，或许需要被比例原则补充乃至取代，也并不影响其在犯罪成立中的作用。其次，比例原则和罪责原则遵循截然不同的逻辑：比例原则具有后果主义的构造，即在预测的基础上前瞻性地确定采取何种手段实现目的；罪责原则被构想为一种基于尊重的道义论限制（deontologische Schranke）。由于始终聚焦于已发生的犯罪行为，因此，罪责原则在刑罚裁量过程中能够做到不受预防利益干扰地首先确定一个刑罚的幅度。这是比例原则无法做到的。除了禁止过度（Übermaßverbot）的要求，比例原则对于国家的刑罚干涉无法提供更多的限制。最后，比例原则也没有展现出相比于罪责原则更强的明确性和实用性。在运用比例原则时，需要在特定制裁手段对基本权利的干涉程度和法益保护需求之间进行比较，其难点在于如何评估法益保护需求。《德国刑法典》第62条将行为人的危险性（再犯危险）作为参照标准，但这会产生两方面问题：其一，行为人的危险性根本无法得到可靠的经验性预测，这会导致其无法为比例原则提供有效限制刑罚的参照点；其二，单纯以行为人的危险性限制刑罚，无法满足一般预防的需要。而一旦修正比例原则的立场，回溯性地考虑犯罪行为的严重性和具体的行为责任，实质上就回到了罪责原则的老路，使比例原则与罪责原则仅余名称上的差异。

（二）罪责理论的未来方向

综上所述，基于逻辑、方法论、正当性及功能等多维度的考量，完全以预防需要填充罪责概念的功能罪责概念无法得到支持，而在不同方向上将其推向极致的不法谴责方案和比例原则方案亦难以弥补放弃罪责原则后产生的空缺。传统的罪责原则当然并不完美，但保留罪责原则仍是现今相对令人满意的方案。自由导向的罪责概念与国家功利色彩的预防需要的结合，或许从一开始就走上了歧途。在此认识下，罪责理论没有必要再执着于穿凿附会地论证罪责的预防本质，而应及时调转方向，着手处理规范罪责概念的其余不足之处。

规范罪责概念的不足之处首先在于，内容空洞的“可谴责性”只是在对犯罪行为进行教义学归责后得出的最终结论，不包含罪责谴责的实质根据。无论是谴责行为人通过其违法行为表露出对法规范的错误态度，还是谴责行为人没有在行动中形成遵守规范的动机，都没有积极说明如下问题：行为人为什么应当形成正确的态度或遵守规范的动机?当其没有形成正确的态度或遵守规范的动机时，为什么就应当受到罪责谴责和刑罚非难?由于任何一个法秩序都可以命令规范受众对自己表现忠诚，因此，按照规范罪责概念，当奴隶制社会中的奴隶没有听从主人的命令（如要求奴隶自我伤害）时，奴隶就因为欠缺忠诚而背负了罪责。在此意义上，规范罪责概念仅仅是一种形式罪责（formale Schuld）。依据此概念，不需讨论也不必在意罪责与规范正当性之间的内在关联。然而，根据当下流行的理解，罪责只应存在于正当的法秩序内，而且，只要不想失去罪责谴责及其附随的刑罚的正当性基础，就必须发掘一种有能力说明两者之间关联的实质罪责（materiale Schuld）概念。

理论以此为出发点进行了有益的讨论。其中，最著名的当数以金德霍伊泽尔和克劳斯·君特（Klaus Günther）的罪责概念为代表的交谈的罪责概念（diskursiver Schuldbegriff）。这种罪责概念以社群主义（Kommunitarismus）为底色，将实质罪责定义为民主法治国家中具有沟通能力的主体因欠缺法忠诚而产生的偏离的意义赋予（abweichende Sinngebung）。或者更简洁地说，罪责就是对他人的自主欠缺沟通性的诚实（Loyalität）。具体而言，社会的整合通过沟通性的理解实现，而规范就是这种理解的法律化。那些以公民身份参与到关于规范制定的沟通中的人负有遵守该由自己制定的规范的义务。公民个体既是潜在的规范制定者，也是潜在的规范接收者。同时，既然规范是沟通交谈的结果，那么，便只能暂时主张规范的合理性，即不能要求所有公民个体都认可其内容，而应赋予公民对规范提出异议的权利。然而，这种对规范的异议，必须同样以公民身份提出，并在进一步的沟通交流中尝试获得其他公民的认可，从而推动规范的修正或废止。在此之前，社会可以合理期待公民在行动上遵守规范。因此，不通过沟通谋求规范的变更，径直以行动破坏规范，实质上就是在否定规范中凝练的其他公民的理解。这种“不诚实”的表现就是实质罪责。

交谈的罪责概念当然也面临着不小的质疑。例如，如果罪责只涉及作为公民参与规范制定的人，那么，外国人和不具有选举权的人是否就不是实质罪责谴责的对象?但无论如何，交谈的罪责概念致力于解释实质罪责的努力是值得充分肯定的。其最突出的功绩在于点明了一个长期未获重视的关键命题：只有当被违反的规范能够被行为人认可时，刑罚的施加才具有正当性。不难发现，在过往的罪责概念（无论是规范罪责概念还是功能罪责概念）中，这一命题均被有意或无意地悬置。

在讨论实质罪责的基础上，有学者进一步反思认为，既有罪责概念的不足之处不仅体现为对规范正当性的论证阙如，还表现为刑罚接受义务的隐没。以规范罪责概念为例，一个人只要有能力遵守规范而未遵守，其行为通常就属于有罪责的行为。此时，罪责概念的核心被定位在“行为的可避免性”，而非“刑罚的可避免性”。只要行为人本可以预见并避免违反规范的行为，其就无权对国家为此行为设定的刑罚后果提出抗辩，即便其无法实际预见或避免刑罚。类似地，功能罪责概念只说明了刑罚之于社会整体或一般公众的积极效果，而没有说明公民个体何以有义务接受刑罚。格雷科（Greco）对于这种理论现状表示了最强烈的不安。在他看来，罪责理论必须在行为人和刑罚之间建立联系，充分论证行为人的刑罚接受义务。“罪责不应仅仅被理解为可归责的规范违反，而应成为行为人不得抱怨其所受刑罚的根本理由。”为此，格雷科发展了费尔巴哈的刑罚思想，将罪责定义为“对自身所受刑罚处罚的不明智”（Schuld als Unklugheit der eigenen Bestrafung）。这意味着，只有当行为人具有公平的机会，能够通过实施合法行为有计划地避免受到刑罚处罚时，其才可能存在罪责。

本文认为，格雷科的反思命中了传统罪责概念的要害，甚至比对实质罪责的讨论还要走得更为深入。既然刑罚是对犯罪行为人基本权利的剥夺，其就必然需要足够正当的理由。而最好的理由莫过于行为人本人作出了接受刑罚的决定。行为人对规范违反的接受，完全可能不同于对刑罚的接受。尽管在主流语境中，二者的等同是理所应当的。例如，在禁止错误中，主流观点认为，不法意识的对象是“行为在整体法秩序上的禁止性”，不要求行为人认识到行为具有刑法意义上的可罚性。但正如松原芳博所言：“民法上的不法行为或者债务的不履行，可以在相当广的范围内成立，如果行为人认为，作为不法行为或者债务的不履行，自己的行为可能属于损害赔偿的对象，但不会成为刑罚的对象，而且，行为人这样理解也并不勉强（并非毫无道理的），处罚这种行为人，只会让其认为，自己遭受处罚是一种偶然的不幸，这样反而会降低刑罚的铭感力。”从根本上看，仅将规范命令而非刑罚制裁的威胁视为反对动机，是在要求行为人具有“道德性”而非“合法性”。在此意义上，格雷科联系刑罚对罪责作出的理解，就显得较为妥当，因为从他的罪责概念出发，不法意识唯有涵盖了对刑事可罚性的认识，才能够为罪责谴责和刑罚奠定正当性基础。

如前所述，罪责理论研究在国内刑法教义学中几乎陷于停滞状态。将这种现状完全归咎于功能罪责理论，虽然有失公允，但必须承认的是，功能罪责理论一方面没有解决实质罪责、刑罚接受义务等规范罪责理论原本存在的问题，另一方面用一个全新的理论架构创设了各种新的难题。这些难题的复杂性和广泛性在一定程度上浇灭了学者们的研究热情。而且，基于前文的分析，至少从目前来看，完全用预防需要填充罪责概念的方案还远远无法令人满意。教义学当然有权利继续这方面的尝试，但本文认为，更迫切和更务实的选择或许还是将对实质罪责和刑罚接受义务等既存问题的研究提上议程。对于预防需要，在刑罚裁量阶段再加以考虑才更为妥当。总而言之，刑法教义学需要的是一个功能性的量刑罪责，而非一个功能性的刑罚证立罪责。

结  语

关于罪责的讨论从来不是一个轻松的话题。鉴于罪责概念上累积已久的几近难以消除的混乱与误解，阿亨巴赫（Achenbach）曾呼吁刑法教义学放弃使用罪责概念，改用（与刑罚目的联结的）个体归责（individuelle Zurechnung）来实现正义的刑罚归属。但是，本文不愿作如此悲观的预期。仅仅由于尚未全面认知某一概念，就选择放弃这一概念，无异于“把洗澡盆里的脏水和孩子一起倒掉”。只要人们正确地将罪责概念所依赖的自由理解为一种规范性的设定，刑法就完全可以无视脑科学或神经科学对罪责概念的持续质疑。霍恩勒曾引用社会学者卡尔·舒曼（Karl Schumann）的预言—“刑法学终将驯服蓬勃发展的神经犯罪学”—作为自己著述的结语，意图说明自己的不法谴责方案印证了这一预言。但在本文看来，刑法学完全能够以更积极的姿态应对罪责概念。就此而言，不妨更大胆地宣称：刑法学终将驯服罪责概念!