一、基本案情
一二审认定：2019年年初，李某联系许某一起贩卖毒品。同年3月2日许某受李某指使驾驶汽车来到A省B市向他人接受毒品后，于次日驾车来到C县，与王某取得联系后，二人以26万元的价格贩卖给荣某、徐某夫妇海洛因约700克。同年3月15日，许某受李某指使驾驶汽车出发来到A省B市向他人接受毒品后，于16日驾车来到C县，与王某取得联系后，两人将海洛因约2100克贩卖给荣某、徐某夫妇，拿到现金46万余元，余款当时未付。同日，许某将现金44万元存在李某提供的银行卡。同年5月10日，许某受李某指使驾驶汽车来到A省B市向他人接受毒品后，于次日驾车来到C县，与王某取得联系后，二人来到胡某家，胡某以28万元的价格购买海洛因约700克。2019年7月21日，缅甸籍杨某伙同岩某在D省E市某邮所将夹层内藏有疑似毒品的黑色行李箱邮寄到A省F县某小区。同年7月26日，许某受李某指使将该行李箱取走放置于其入住的F县宾馆房间。同日，许某携带毒品驾驶汽车来到C县，准备联系王某贩卖毒品时被民警在该县抓获。在其裤腰带下烟盒内查获一塑料袋疑似毒品海洛因(编号5号)净重8.04;在其入住的F县家庭宾馆201号房间行李箱夹层内查获三大塑料袋(分别编号1、2、3号)和一小塑料袋(编号4号)疑似毒品，1号净重703.4克、2号净重701.1克、3号净重689.82克、4号净重2.09克。经G市公安司法鉴定中心鉴定1号、2号、3号、5号可疑毒品中检出海洛因成分，4号可疑毒品中检出吗啡、可待因、蒂巴因成分。经公安部物证鉴定中心鉴定，1号、2号、3号海洛因含量分别为73.6%、72.7%、73.1%。同时查明，抓获许某后，其表示愿意配合民警抓获王某，之后许某电话约出王某，民警开着许某的车在C县某小区大门口将王某抓获。一二审据此判处王某死刑、荣某死缓、胡某无期徒刑。
二、被采纳的辩护意见
本案最高人民法院最终以“部分事实不清，证据不足”为由裁定不核准死刑，撤销王某死刑判决，发回重审。本案中笔者提出如下辩护意见被最高人民法院采纳：
（一）第一起三笔犯罪都事实不清、证据不足，应不予认定，即使认定也未达到死刑案件证据标准
一二审认定的本案第一起犯罪事实实际上是三笔犯罪，但这三笔都存在着同样的问题，即事实不清，证据不足，根本不应认定，即便勉强认定也达不到死刑案件证据标准。
1、第一笔贩卖海洛因700克
本笔没能查获毒品实物，一二审据以认定本笔毒品交易的证据主要是许某、王某、荣某三被告人的供述，但这些证据都或反复不定，或相互矛盾，或根本无法反映一二审认定的事实，具体如下：
（1）许某、王某、荣某关于本笔的供述在毒品交易的具体内容方面矛盾重重
①关于毒品数量，许某的第一、二次供述中称贩卖给荣某1400克海洛因，从第四次供述开始一直到二审都称本笔贩卖给荣某700克海洛因；荣某的供述中始终称是700克海洛因；而王某在此前的供述中一直不承认本起，直到二审庭审中才承认贩卖给荣某700克海洛因。
②关于毒品交易的金额，荣某称交易金额为26万元，而许某的第一、二次供述中称交易金额为48万元，实际收到24万元，还欠着24万元，但自其第四次供述开始许某则只称本笔收到24万，不再提还欠着24万元，王某的供述中则没有提过本笔的具体交易金额。
③关于毒品交易的时间，许某称是2019年3月3日的早上，而荣某称是2019年3月份的一天晚上，王某的供述中没有提过本笔的具体交易时间。
④关于毒品交易的地点，许某称是在C县城某个宾馆旁的一辆银灰色现代汽车旁，而荣某称在她家C县某小区门口，王某的供述中也是没有提过本笔的交易地点。
（2）许某的行车轨迹显示本笔发生期间许某根本不在G市范围内
案卷中许某在本笔期间的行车轨迹为在A省高速六支队七大队、九大队、六大队辖区内，经查询A省公安厅交通管理局的公开信息，A省高速六支队辖区为A省H市、I市行政区域内所有高速公路，并不包括本案中的G市范围，管辖G市范围的为A省高速五支队（又称G市支队），即本笔发生期间许某的行车轨迹不在G市范围内。
（3）案卷中的许某的住宿登记记录都未显示其在本笔时间段内曾在C县住宿
（4）案卷中的通话记录没有显示本笔时间段内许某与王某或李某曾有通话
这一点一二审判决认定错误。
（5）案卷中的许某与李某的微信聊天记录并未发生在本笔时间段内
综上，在没查获毒品实物的情况下，一二审认定本笔的证据主要是许某、王某、荣某三被告人的口供，一二审判决中引用的其他证据并不能证明一二审认定事实，但三被告人的口供内容相互矛盾无法认定本起事实，可见认定本笔毒品交易的证据并不充分，事实不清，本不足以认定，即使勉强认定也达不到死刑案件的证据标准。
2、第二笔贩卖海洛因2100克
本笔也未能查获毒品实物，一二审认定的本起被告人也是许某、王某、荣某三人，但王某自始至终不承认参与本笔，涉及本笔的胡某没有被认定为本起被告人，也未承认过参与本笔。本案一二审据以认定本笔毒品交易的相关证据也是或反复不定，或是相互矛盾，或是根本无法反映一二审认定的事实，具体如下：
（1）许某、荣某关于本笔的供述在毒品交易的具体内容方面矛盾重重
①关于毒品交易的数量，许某的第一、二次供述中称贩卖给荣某2100克海洛因，还有另外700克被王某拿走了，其从第四次供述中开始称贩卖给荣某1400克海洛因，贩卖给胡某700克海洛因，在一审阶段其称本笔中没有给胡某毒品，在二审中也只称贩卖给荣某1400克海洛因；而荣某在第二次供述中称许某贩卖给他2100克海洛因，到第三次中则变为这2100克中有700克当时就被王某拿走了，只给她留下了1400克，此后在一审庭审中称是卖给她两包，即1400克，在二审庭审中又改称许某只贩卖给她300多克海洛因。
②关于毒品交易的金额，许某在第一、二次供述中称交易金额为96万，实际收到48万元，还欠48万元，其在第四次供述中又称交易金额为48万，实际收到24万元，还欠24万元；而荣某在侦查阶段的两次供述中都称毒品单价为1对（700克）26万元，如此则如果按2100克算应是78万，按1400克算也应是52万元，但荣某同时称她只给付了20大几万元或是30万元左右现金，到一审阶段荣某也是称是给了王某和许某20多万元。同时根据许某的汇款记录，其在2019年3月16日汇款共计44万，与上述金额不符。
③关于毒品交易的地点，许某称在C县城南东西路路边；而荣某称在他家C县某小区附近。
（2）许某的行车轨迹同样显示本笔发生期间许某根本不在G市范围内
案卷中许某在本笔期间的行车轨迹也是在A省高速六支队七大队、六大队辖区内，并不在G市范围内，即本笔发生期间许某的行车轨迹根本不在G市范围内。
（3）案卷中的通话记录没有显示本笔时间段内许某与王某或李某曾有通话
这一点一二审判决也认定错误。
（4）案卷中许某与李某的微信聊天记录并不在本笔发生的时间段内
综上，本笔既没有查获毒品实物，王某也没有承认过，一二审认定本笔的证据主要是被告人许某和荣某的口供，而一二审判决中引用的其他证据则并不能证明一二审认定事实，许某和荣某的口供的口供内容也相互矛盾无法认定本起事实。可见，认定本笔毒品交易的证据并不充分，事实不清，也是根本不足以认定本笔，更达不到死刑案件的证据标准。
3、第三笔贩卖海洛因700克
本笔也未能查获毒品实物。同时一二审认定的本起被告人也是许某、王某、胡某三人，但王某自始至终也未承认参与本笔。而本案一二审据以认定本笔毒品交易的相关证据或反复不定，或是相互矛盾，或是根本无法反映一二审认定的事实，具体如下：
（1）许某、胡某关于本笔的供述在毒品交易的具体内容方面矛盾重重
①关于毒品交易的数量，许某称在侦查阶段贩卖给胡某海洛因1400克，贩卖给王某海洛因350克，到二审阶段则改称贩卖给胡某海洛因一包（700克）;而胡某仅在第二次供述中曾称王某贩卖给他海洛因700克，其后翻供，再未认罪，并称之前的认罪供述系受到刑讯逼供所作的不实供述。
②关于毒品交易的金额，许某第一、二次供述交易金额为58万，实际收到57万元；第四次中又供述交易金额为60万，实际收到59万；二审中许某说“交易48万元我没见过，我收到的是24万”。而胡某则在其唯一的一次认罪供述，即第二次供述中说给了王某现金28万元。
（2）案卷中的汇款记录显示本笔时间段内许某未进行汇款
（3）案卷中的通话记录没有显示本笔时间段内许某与王某或李某曾有通话
这一点一二审判决也认定错误。
（4）案卷中的许某与李某的微信聊天记录并未发生在本笔时间段内
综上，本笔既没有查获毒品实物，王某也没有承认，一二审认定本笔的证据主要是被告人许某和胡某的口供，且胡某的认罪供述有且仅有一次，并不能排除是违法取得的不实供述，而一二审判决中引用的其他证据则并不能证明一二审认定事实，许某和胡某的口供的口供内容也相互矛盾无法认定本起事实。可见，认定本笔毒品交易的证据并不充分，事实不清，也同样根本不足以认定本笔，更达不到死刑案件的证据标准。
（二）第二起犯罪事实中王某应为犯罪未遂，且王某所涉毒品的数量应只认定为吗啡2.09克
1、本起中李某、许某与王某应认定为上下家关系
一二审将王某与李某、许某之间错误认定为共同犯罪，根据在案证据综合判断，李某、许某与王某在本起中应认定为上下家关系，这次是王某自己要向李某、许某购买毒品，而不再是前一起中双方系共同犯罪关系，具体理由如下：
荣某供述在本起案发前荣某曾向王某表示不参与本起毒品的贩卖；胡某也供述王某在本起案发前曾询问他的购毒意向，但他也拒绝了。荣某和胡某作为本案第一起中许某运来的毒品唯二的两个毒品大客户、老客户，却都拒绝接手本起中的毒品，对这批毒品王某没找到合适的买家，这说明本起中王某的作用不是二审判决书中所称的“负责联系人将毒品卖出”。
事实上，本起中是王某准备自己向许某购买毒品。对此，二审庭审中王某明确称许某是他的上线；许某的供述则证实在本起中他是受李某指挥来C县给王某运输毒品，2019年7月22日他和王某联系时王某也确认购买毒品的钱明天就准备好了；荣某的供述中也称本起案发前王某曾向其借钱准备来购买本起中的毒品，但荣某拒绝了。这都说明本起中是王某准备自己购买毒品。
对此，一审时公诉人当庭发言中即称王某也是李某的下线，一审判决对王某是李某的下线也有明确认定，而李某与许某是共同犯罪，王某是李某的下线自然也是许某的下线。
以上足以说明本起犯罪是由王某准备自己出资来向李某、许某购买毒品，李某、许某与王某之间是卖家和买家的关系，而非共同犯罪关系。
2、本起中王某仅构成贩卖毒品罪的未遂
如前所述，李某、许某与王某是上下家关系，故结合本案具体情况应认定王某在本起中为贩卖毒品罪的未遂，这也与二审中检察员的出庭意见一致。二审判决中称“许某按照李某的安排携带毒品来到C县后，事先已与王某就交易毒品进行了电话联络，李某也事先电话通知了王某此批毒品的情况，三人对此批毒品的交易情况已经达成一致，且王某是接到许某电话后已经赶到交易地点与许某会合后被抓获的，其行为系犯罪既遂。故对王某的辩护人和检察机关提出的王某的行为系犯罪预备和犯罪未遂的意见不予采纳”，但这一认定事实不清，证据不足，理由更是错误。
首先，以上认定故意掩盖了许某按照李某的安排只是携带少量毒品样品到C县来找王某验货的事实。许某在C县被抓时身上只查获了8.04克海洛因，其解释称这次只是按照李某的要求先拿点样品让王某验验货，然后公安机关又在许某入住的F县宾馆房间查获了其这次运输来的2094.32克海洛因和2.09克吗啡。许某的这一供述与查获毒品的具体情况相互印证，可以认定其所供述的这次来C县是约王某验货而不是交货的说法属实，这一点也得到了一审判决书的确认。而二审判决中的上述认定却只说许某按照李某的要求携带毒品，却既不提其只携带了8.04克海洛因，也不提来的目的，这是在故意隐瞒、掩盖本起中“验货”这一影响既未遂认定的关键情节，为接下来错误认定本起为犯罪既遂混淆视听、偷换概念！
其次，二审判决的以上认定中还称“许某事先已与王某就交易毒品进行了电话联络，李某也事先电话通知了王某此批毒品的情况，三人对此批毒品的交易情况已经达成一致”，这一认定也事实不清，证据不足，结论更是错误的。根据目前在案的证据，说“许某事先已与王某就交易毒品进行了电话联络”尚可，虽然二人的供述中关于这次通话的内容并不一致，但说“李某也事先电话通知了王某此批毒品的情况”却根本没有具体证据反映，王某不承认和李某有过直接联系，在案的通话记录中也没有王某与李某通话的内容，只能猜测是二审法官根据许某所供述的王某曾告诉许某“里面还有三克不一样的”，便主观臆想这一信息肯定是李某告知王某的，也就是李某和王某之间有过直接联系。但所谓王某曾事先告知许某“里面还有三克不一样的”这一点也完全出自了许某一人的供述，系孤证，根本不应认定。再退一步讲，即便根据许某的说法也至多只能推测“里面还有三克不一样的”这一点是李某告知王某的，而直接得出“三人对此批毒品的交易情况已经达成一致”的结论则毫无根据，纯属二审法官的凭空捏造，完全错误！
如前所述，许某把毒品样品送到C县后，王某还要验货，验货后王某是否会满意，是否就要购买，如果要购买具体要购买多少都还是未知。仅凭王某到达了双方约定的验货地点，在王某连验货都尚未进行即被抓的情况下，根本谈不上双方已进入实质交易环节，因此不管是按照刑法学中判断既未遂的通常标准，还是按照司法实践中判断毒品犯罪既未遂的主流标准“进入实质交易说”，都应认定王某在本起中为贩卖毒品罪的未遂，且是典型的犯罪未遂。对此，贵院刑五庭原副庭长方文军法官在其专业文章《毒品犯罪既遂与未遂认定的若干问题》中明确指出“买方同卖方联系好购买毒品的数量、价格后，卖方驾车从外地送毒品到买方所在城市，双方见面时即被抓获的，对卖方应当认定为犯罪既遂；对买方，即使其尚未拿到毒品，鉴于其即将拿到毒品，一般也可以认定为既遂。如果双方见面后还需要验货、商谈价格、数量，交易能否完成具有不确定性的，对买方可以考虑认定为犯罪未遂”。
3、本起中王某所涉毒品的数量应只认定为吗啡2.09克
李某、许某与王某之间作为上下家关系，在王某尚未实际取得本起毒品的情况下，不能将上家许某手中查获的毒品数量也直接认定为王某所涉毒品数量，同时也没有充分证据反映王某要把查获的这2102.36克海洛因和2.09克吗啡全部买下，本起犯罪王某所涉毒品的数量应只认定为2.09克吗啡，具体理由如下：
（1）没有充分证据证明王某会将本起中的2102.36克海洛因也全部买下
王某自己始终只承认这次许某给他带来的只是4克“吃的”。虽然许某曾供述说这次的3包共计2102.36克海洛因是都要卖给王某的，说李某告诉他要收王某两个的钱，即48万元，还有另外24万元王某转账给李某，也就是说本次这2102.36克海洛因如果全部卖给王某的话，王某要支付共计72万元。但许某这一供述内容只是转述的李某的说法，是传来证据，更无其他证据可以印证，系孤证，根本不可信，因此不能仅凭许某一个人的说法就认定王某是要购买这全部2102.36克海洛因。
（2）现有证据表明王某不可能把这2102.36克毒品全部买下
据目前证据反映，王某根本没有支付能力买下这2102.36克毒品。荣某的供述证实在本起之前王某曾经向他借款要自己购买毒品，但是荣某拒绝了，目前也没有证据证明王某还从其他地方筹措了到了足够多的毒资来购买这2102.36克毒品。虽然按照许某的说法王某在2019年7月22日就已经电话告诉他钱明天就准备好了，但具体是准备好了买多少毒品的钱却没有说明，且本案在2019年7月26日王某被抓后总共才查获了王某92590.63元的财产，这显然与许某所说的这2102.36克毒品要以72万元的高价卖给王某是不相符的，甚至没有证据证明王某这全部92590.63元的财产都要用于购买毒品。
（3）现有证据证明许某运来的这2102.36克毒品也有可能是卖给其他人的
通常来说，像李某这种大毒枭不可能只有一个下线的，而王某也供述称，他是通过J县的“麻子”介绍认识的李某，也就是说“麻子”和李某之间可能也是有毒品交易的。
特别是本案中调取到的许某的行车记录、住宿记录显示，在本案认定的4起毒品犯罪时间段之外，许某也曾经多次驾车往来于H市、G市、I市、B市等A省各地，许某一个K省人多次往来A省这是来干什么呢？应该就是来给其他的毒品买家送货的。
综上，现有关于王某具体要在本次中向许某购买多少毒品的证据严重不足、事实不清，不能够认定许某这2102.36克毒品都是要卖给王某的，王某的涉案毒品数量不能按照2102.36克海洛因和2.09克吗啡来算。在这种事实不清的情况下，其涉毒数量应按“就低原则”，以王某认可的4克“吃的”来认定，那么在本案中具体体现这4克“吃的”实际上就是在F县宾馆房间查获的这2.09克吗啡，所以本起中对王某所涉毒品数量最客观、最合适的认定就是吗啡2.09克。
三、结语
死刑复核程序是死刑案件的最后一道程序，也是挽救死刑案件被告人生命的最后一次机会，虽不是“三审”但实际上也是“三审”。作为一个承办死刑复核案件的辩护律师，办着不止是案件，更是被告人的生命，所以必须要本着对每一个被告人生命负责的精神，认真、负责、专业地为被告人提出不核准死刑的辩护意见！
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