转贷经营行为教义学分析的两重视角

本文所称“转贷经营”系指行为人利用金融市场上不同种类贷款的利率差异，通过虚构目标贷款项目以及与金融机构工作人员“内外勾连”，成功将实际借款人的高利率贷款转变为低利率贷款，从中盈利的专门中介服务。在实务的多数说看来，此种行为并未造成实际的损害结果或明显的违法获利，至多只是合理利用现有规则，不具备刑事处罚的必要。此种观点并未切中转贷经营行为侵害法益的真正意涵，经济刑法旨在保护一定的经济秩序本身以及保障对一定营业或经济交易加以限制的经济法规的实效性。本文首先从转贷行为的内生逻辑确证转贷经营对金融工具调节有效性的破坏，其次从放贷与贷款视角搭建转贷经营行为成立高利转贷罪的构罪逻辑，最后力图从转贷经营行为归结出放贷与贷款类犯罪的一般性规范体系。

一、转贷行为的内生逻辑：以存量房贷转经营贷为例

(一)货币政策传导机制影响下的贷款市场报价利率波动

货币政策的传导机制不仅影响货币供给和利率水平，而且对经济活动产生影响。在货币供给过程中，公开市场操作(open market operation)是最为主要的货币政策工具，具体而言，公开市场购买会导致银行系统内准备金的扩张，公开市场出售会导致银行体系内的准备金数量紧缩，金融机构货币流动性的增减直接影响商业银行信贷扩张的能力，从而影响利率的波动。贷款市场报价利率(loan prime rate，LPR)是以公开市场操作方式为基础形成的市场化贷款参考利率，相较于贷款基准利率的政策性导向(见图1)，公开市场操作可以更加及时有效地调节市场资金流动性，实现货币政策意图。

个人住房贷款利率自2019年10月8日起以最近一个月相应期限的LPR为定价基准并根据信贷政策及贷款风险状况加点数值确立，货币政策受市场供需关系变动的影响以及由此对贷款利率波动的传导作用逐步凸显。投资组合选择理论告诉我们，一项资产的需求量与财富正相关，与资产相对于其他资产的预期收益正相关，与资产相对于其他资产的风险负相关，与资产相对于其他资产的流动性正相关。此外，信贷规模的扩张与收缩和资产价格正相关，信贷繁荣推动资产价格，进而推动信贷繁荣，导致资产价格进一步升高。但是，当资产价格的上涨超过其基本价值，资产价格泡沫(asset-price bubble)终归会破裂，随之产生信贷规模萎缩与资产价格暴跌。通过对中国人民银行公布的金融机构人民币信贷收支表分析后发现，住户中长期消费贷款净增量自2020年1月开始逐年递减，自2022年起增长幅度明显放缓且低于经营贷款增量。但相较于LPR在2022年之后开启了多频率大幅度降息操作，企业中长期贷款数量大幅增长，形成了与住户消费贷款差异明显的增长走势，并且两者间的绝对差值呈现扩张趋势。

住户中长期消费贷款与经营贷款的此消彼长以及企业中长期贷款较短期贷款大幅增长的现象，并不全然符合企业经营规模正常增长以及货币政策引导所产生的贷款增长量(见图2)。检索国家金融监管总局的行政处罚公开信息表发现，在违法事项表述模糊的情况下，信贷资金违规流入房地产行业，②流动资金贷款违规用于固定资产投资，个人消费贷、经营贷流向限制性领域③等违规行为占据一定比重，从侧面反映出转贷行为在个人住房贷款业务中并非个例。在任何一个市场中，利率的变动都会随着投资机会的预期盈利能力、风险、政府活动或者流动性的变动而发生相应变动，低利率会增加借款人与贷款人过度冒险的概率。个人住房贷款“利率重定价”最低周期的限制，②以及不断下调的经营性贷款利率，催生并加剧了转贷行为发生的动机。

(二)经营性贷款与融资性贷款功能差异带来的利率影响

贷款分为经营性贷款和融资性贷款，两者存在重要的功能差异。经营性贷款是贷款人以实际消费和投资为目的的融资，资金用于实体产业的投资和购买消费品及服务，对国内生产总值的增长有着推动作用，经营性贷款是判断企业生产经营扩张与否的重要指标，是预测未来一段时间经济活动走势的领先性指标。融资性贷款是贷款人为购买诸如房产、证券等现有确定性资产而进行的融资，通常只涉及资产所有权的移转，并不具有生产力创造的功能，因而对经济增长没有直接促进作用，但是在一定程度上可以用来衡量未来资产价格。

一般经济学理论认为，企业规模和家庭消费的持续扩张是经济增长的动力来源，为保持经济增长就需要引导企业扩大经营规模并创造更多利润，或者不断涌现发明和创新去吸引更多家庭消费。虽然企业经营扩张与家庭消费升级之间有着密切联系，两者分别通过生产力的扩张和提高购买力实现经济增长，但是从可预测性和可持续性角度来看，由企业经营驱动经济增长更具优势：一方面，家庭消费升级受到多重因素影响，例如个人资产负债状况及对未来预期、发明和创新周期的不可预期性、个人对相关产品的偏好与需求程度不尽相同等。就企业经营而言，个体差异所形成的需求多样性并不能有效反馈给供给端或者因不具备更多盈利可能而被忽略，因此家庭消费的种种不确定性会在不同时期影响经济增长的贡献程度。另一方面，企业具有扩张的动力和压力，企业通常需要通过扩大经营规模、提升生产技术的方式创造更高利润，用以回应股东及市场的盈利预期。此外，公司治理逻辑的可分析性和管理运作的制度化极大地增强了经营行为的可预测程度，尤其是借助资产负债表扩张与收缩趋势的分析判断可以制定有效的货币政策，推动企业持续增长。在预设框架中，不同参与主体彼此遵循共同的行为逻辑并发挥各自功能来实现金融系统的运转，该逻辑不仅可以解释现有的企业经营行为，而且可以进行预测并制定应对措施，确保经济增长的可持续性。

虽然经营性贷款利率与融资性贷款利率都受到货币政策传导机制的影响，但影响两者利率水平的因素并不相同。就前者而言，预期盈利能力影响企业负债及其规模，经营性贷款利益在一定程度上受限于投资回报率。通过供给需求分析可以发现，若经济周期处于扩张周期，收入上升导致更高利率，如果处于衰退周期，均衡利率随之降低。从表面上看，经营性贷款利率波动直接受供需关系的影响，但实际决定融资意愿并影响贷款利率的核心要素始终是企业对投资收益的预期，换言之，投资回报率的下降使得企业融资意愿减弱，资金需求端的减少必然导致贷款利率的下降；就后者而言，资产预期收益率反映现实资产价格与资本利得，融资性贷款利率引导资产价格在合理区间浮动。伴随不同的经济发展阶段以及企业资本追逐境外市场更高的投资回报率，融资性贷款比重相较经营性贷款比重会逐步增加，相应资金会停留在金融部门并投向房地产和股票等现有资产，货币供应量的增加推动资产预期收益率的上升，为防止资产价格泡沫过度扩张导致资产价格崩溃，央行通常以提高或者保持较高的利率削减泡沫。

凯恩斯的流动性偏好理论(Liquidity Preference Theory)提出人们会基于投机性需求而持有货币，即人们为了在未来某一适当的时机进行投机活动而愿意持有一部分货币。凯恩斯将预期资本利得取决于当前利率与个人设定“安全水准”利率之间的偏离程度，当利率越高，生息资产越有吸引力，货币的投机性需求越小；反之，利率水平很低时，从生息资产上获得的利息收入不足以补偿可能的资本损失，人们就宁愿持有货币。遵循投机性需求的分析逻辑，当资本利得因资产价格下降而减少，经营性贷款利率与融资性贷款利率之间的利差越小，资产收益或者资本补足就越高，货币就会寻求以更低成本的方式实现最大利益，货币的投机性需求越小。在此种情况下，存量房贷利率便是个人衡量利率高低及安全利率偏离程度的基准，与经营性贷款利率利差的高低对货币需求曲线产生影响，并直接反映在相应类型贷款的供给数量之中。

(三)贷款资金支付管控与资金使用成本差异之间的张力

2024年2月，在国家金融监督管理总局有关司局负责人就《固定资产贷款管理办法》《流动资金贷款管理办法》《个人贷款管理办法》(以下分别简称《固贷办法》《流贷办法》《个贷办法》，并统称“三个办法”)答记者问中提到，对于将个人经营贷被挪用于房地产领域行为的防控措施，一方面要加大罚责力度，除借款人应当承担违约责任外，贷款人还可以采取诸如提前收回贷款、调整贷款利率及支付方式、收取罚息等一系列惩罚措施；另一方面要健全贷款资金支付管控体系，利用金融科技手段有效监督贷款资金实际使用用途。在货币供给制度中，基础货币(basemoney)具有存款创造功能，基础货币的增加将导致数倍货币供给的增加，其中银行贷款便是存款多倍扩张的主要方式。银行贷款利率对借贷双方有着重要的意义，对贷款人而言，银行针对不同类型投融资行为设置差异化贷款利率体现出货币政策的引导作用，例如为保障服务实体经济而加大对民营企业和小微企业的金融支持，为增强国家先进制造业和战略性新兴产业而对新能源、人工智能、生物制造、量子计算等领域的资金支持，为扩大国内消费需求而创新不同种类消费品的金融支持。通过利用公开市场交易，不仅可以改变货币供应数量，而且可以将货币有效引向政策需要的领域。对借款人而言，利率影响着企业和家庭的日常决策和经济决策，例如消费还是储蓄、是购置房产获取资本利得还是存款获取利息，利率变动直接影响收益水平，正如凯恩斯所言，货币用以满足投机动机者，则常随利率之改变而改变。

贷款资金挪用现象恰恰体现出贷款利率政策导向与投机动机之间的不可调和性，换言之，为实现经济目的而建构的贷款资金支付管控体系与为最大限度实现到期收益而降低资金使用成本之间存在剧烈的张力。具体而言：第一，金融资源合理配置与忽视资产泡沫个人逐利之间的张力，利率的差异化设置是引导经济在合理区间运行、防范化解金融系统性风险的重要方式，通过降低融资成本将资金引向推动经济持续增长的领域，提高资金使用成本来抑制过度投资，但投机性货币需求并不遵循货币政策的引导，而是以投资收益率为驱动的金融逐利。第二，借款人收益减损与贷款人成本降低之间的张力，发放贷款是银行主要的盈利来源，通常占银行收入的一半以上。由于贷款通常比其他资产流动性低且具有违约风险，尤其是以住房贷款为典型代表的长期贷款，因而银行获取的回报也是最高的。贷款人通过转贷而节省的资金于借款人而言即是减损的利润，两者之间存在此消彼长的关系。第三，“穿透式”资金监管与投机形式多样化之间的张力，在《流贷办法》中强化监控资金回笼账户及资金流向，在《个贷办法》中加强对借款人履行借款合同约定内容的情况，“三个办法”均对贷后管理作了专章规定并试图利用金融科技手段增强对贷款资金用途的监管，尽管如此，货币的投机性需求依然可以通过多种形式规避监管。

在此过程中，专门从事转贷经营的行为在客观上放大、加剧了两者间的矛盾并产生新的金融风险。首先，转贷经营行为的产业化促进了货币投机性需求。经营方在为借款人提供足量资金清偿住房贷款后，不仅协助其“包装”投融资项目，而且利用渠道优势在短时间内发放贷款。伴随资本利得的逐步降低与贷款利差的持续扩大，转贷经营业务对整个流程各环节的“保障”降低了借款人实施转贷行为的难度，引起了更多的货币投机需求。其次，转贷经营方与银行贷款的互相通谋弱化了贷款资金的监管。商业银行审贷分离制度不仅是为了保障贷款资金与预期收益的安全，更为重要的是要确保贷款资金用途符合国家产业政策的需要，资金使用成本的差异与国民经济和社会发展的需要密切相关，对贷款资金用途一致性的监管是银行实施审贷分离的功能之一。转贷经营业务中，贷款审核人与放贷人对用于转贷的贷款项目疏于履行审核监督职责，以经营性贷款形成呈现的转贷项目增加了贷款资金支付管控的难度，降低了银行对贷款资金的监管。最后，转贷经营业务增加金融数据“失真”风险。转贷经营业务将原本应当统计为融资性贷款增量的数据归入经营性贷款增量，导致金融数据与实际金融运行产生偏差，数据是政策制定的基础，数据真实性直接影响政策的有效性。个体性投机动机可以在政策制定之初预设适当的风险余量，因此对政策的波动有限，然而转贷经营活动除了会造成金融数据的“失真”，由经营方与银行“内外勾连”所导致的放贷审核机制失灵，还会进一步放大因金融机构自身职责缺位而带来的对金融体系的冲击。

二、放贷视角：转贷经营行为中“高利”的衡量基准及体系影响

根据文义解释，《刑法》第175条“套取金融机构信贷资金高利转贷他人”行为是在“转贷牟利”目的下实施的，因此对于利率高低的衡量基准首先应当从行为人角度出发，基于自身客观的成本收益计算出收益率，并以此作为“高利”认定的逻辑起点。至于《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(法发〔2019〕24号，以下简称《非法放贷意见》)所规定36%的实际年利率则是从纯粹客观角度确立了“高利”标准，其适用范围及功能限于《刑法》第225条第4项非法放贷行为“情节严重”的认定，与高利转贷罪中的“高利”没有当然一致性，但并不排除两者在罪数论中形成竞合。此外，尤有讨论必要的是，在以个人成本收益作为“高利”认定的前提下，如果行为人的收益为零或者没有达到刑法所规定的数额标准，则转贷经营行为是否成立高利转贷罪，换言之，对高利转贷罪中“违法所得数额较大”要件在犯罪论体系定位的理解差异直接影响该罪的适用范围。

(一)以投资率确定转贷利率

转贷经营通常包括下述几个环节：第一，行为人帮助借款人垫资结清房屋贷款并解除抵押；第二，行为人协助借款人准备相关审核材料，向银行申请经营性贷款；第三，在银行审批合格后，借款人根据指示将相关经营性贷款转入行为人关联账户用于偿还之前垫资款。在实际办理的转贷经营案件中，整个转贷业务办理的周期通常为两周左右，其间行为人会收取多项费用，例如依照一定比例按日(0.05%~0.08%)收取垫资利息、依照贷款金额收取相应比例(1%~2%)服务费、依照房屋评估价格收取估价比例(0.15%)的评估费、因置换贷款而节约利息成本的降息费以及其他各种手续费。就事实层面而言，行为人主要依据贷款金额或垫付金额的比例收取费用且两笔资金具有一致性，因而行为人所获资金收益可以归因于垫付资金。从性质上来说，李嘉图从投资与储蓄的角度出发，认为决定货币利息的不是银行贷款时的利息率，而是投资所能得到的利润率，因而行为人在转贷周期内通过持有对借款人的债权所获收益占资金使用的比率即为利率。与之相对，凯恩斯提出了有别于古典学派的“利率论”，他从货币需求与供给的角度出发，认为利息是一种放弃周转灵活性的报酬，利率是使得公众愿意用现金形式来持有的财富，并不是使投资资源的需要量，银行针对不同类型贷款有选择性地调节货币供给表征便是利率的差异。以垫付方式提供货币供给当然性地受到货币需求端影响，行为人放弃资金周转灵活性潜在的收益价值而获取借款人的收益符合流动性偏好理论下凯恩斯对于“利息”的解释。

虽然上述两种观点分别从投资收益率和货币供需流动的角度对利率进行了阐释，但是将转贷经营业务中行为人收取各项费用所占垫付资金比率就此评价为《刑法》第175条的转贷“利率”依然存在不足，前者将收益率与利率视为一体两面，混淆了二者明显的差异，后者仅从流动性偏好角度解释了客观现象，却并未对具体行为展开分析。行为人垫付资金并收取利润的行为在行为性质上属于投资行为，因而以收益率(rateofreturn)或投资率无疑更能准确反映利润率，与此同时，行为人与借款人之间的短期资金拆借可以评价为一份持有期限与到期期限一致的短期债券，通过利率与收益率的一致性实现投资率与利率的等效评价。

为此，需要如下推论：第一，到期收益率与贷款利率的一致性评价，在计算利率的多种方法中，到期收益率(yield tomaturity)是从债务工具获得的现金流与其现值相等的利率，也是能够精确衡量利率的方法。行为人与借款人之间确立的短期资金拆借协议是一份普通贷款协议，其利率与到期收益率相同。第二，通过设置债券持有期和到期期限相同的债券实现收益率与到期收益率的一致性。收益率是衡量投资人持有债券或者其他资产证券特定时期内所能获得的收益，如果将债券买入时点价格记作Pn，卖出时点价格记作Pn+1，持有期间的差值较买入价格的比重即为资本利得率(rateof capitalgain)，资本利得率的波动受持有期间债券价格的影响，当债券持有期限与到期期限不一致时，利率变动会造成资产收益风险，此时的收益率由债券当年到期收益率与资本利得率组成，可以写作：

当转贷经营中资金拆借的行为可以视为行为人对借款人设立了一份持有与到期期限一致的短期债券，由于影响持有期间价格波动的因素与影响到期收益率的因素之间存在逻辑的一致性，行为人持有周期内价格波动可以全部反映为到期收益率的差异，因而相应的资本利得不另行计算，换言之，债券持有期限与到期期限一致时，则不存在利率风险，此时债券的收益率与到期收益率相等。

第三，在遵循相同的计算逻辑下，投资率较收益率能够更为准确衡量投资收益情况。在投资率的计算中，资金使用周期精确到天数，并且以行为人支付价格与收取价格之间的实际差值作为比率计算的基数，可以写作：

投资率与利率的等效评价不仅体现在数值比率的一致性，更为重要的是两者在转贷经营业务中具有内涵的同一性。其一，收益来源额的唯一性，行为人通过垫付资金并提供办理贷款材料服务获取借款人的对价，根据《非法放贷意见》的规定，利率不仅是单纯资金使用成本，资金成本之外的费用均作为利息一并计入利率。因此，确定投资收益与利息的来源是特定的。其二，收益的高度确定性，行为人实际控制了转贷经营业务中的每一个环节，通过转让空壳公司、伪造贸易合同及相应银行交易虚构经营活动，与银行审核人员“内外勾连”怠于履行审核义务，最终促成银行放贷，由于影响因素都是限定可控的，因而其收益是确定的。其三，收益的低风险性，行为人在决定垫付之前明确知悉资金拆借的用途，不具有被挪作他用或者从事高风险活动的可能，另外，每一笔费用的收取均是双方意思的真实表示，具备有效保障措施，从而确保了收益的低风险。

(二)转贷经营牟利与非法放贷中“高利”的关系

最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕17号，以下简称《民间借贷规定》)将民间借贷利率上限限定为合同成立时1年期LPR四倍，在《最高人民法院对十三届全国人大五次会议第6912号建议的答复》(以下简称《答复》)中提到，民间借贷是正规金融的有益补充，利率适度高于正规金融市场的平均利率有助于理性激发民间资本活力，灵活解决中小微企业融资需求，但又不可过度高于实体经济的利润，否则资本的逐利性将推动经济增长的“去实体化”和产业的“空心化”，不利于实体经济发展的同时也破坏了民间融资的有序规则。结合《答复》的规范逻辑，可以得出：其一，设置民间借贷利率上限的实质性参照标准是实体经济的利润率，如上文所述，经济持续增长离不开企业经营的持续扩张，过高的融资成本降低企业利润同时阻碍企业扩大经营规模的意愿，因此需要在企业利润率的基础上限制借贷利率上限；其二，1年期LPR四倍内的利率幅度是民间资本理性获利的合法区间，民间借贷相较于金融机构信贷业务具有高度的灵活性，但出借人需要自行承担借款人逾期风险，因而《民间借贷规定》为其提供了相对宽裕的利率幅度以冲抵潜在成本损失；其三，民间借贷利率是规范民间融资的重要方式，从性质上来看，超过《民间借贷规定》利率上限即属“高利”，对超出部分主张权利的法律不予保护；超过36%实际年利率的属于《非法放贷意见》中“高利”，系非法放贷型非法经营罪的构成要件要素。

在证成投资率与利率等效视之的情况下，《刑法》第175条“高利”的认定标准存在下述三种观点：(1)“高于银行贷款利率说”，该观点认为高利转贷罪是以转贷牟利为目的，因此只要高于银行贷款利率即属高利，但是对于银行贷款利率的理解稍有不同，有的认为应当以同期1年期LPR认定，有的认为应当以实际获取到的银行贷款利率认定；(2)“准用民间借贷利率说”，最初该观点认为高利应当是大比例地高出银行利率，并以民间借贷最高不超过银行同期贷款利率的四倍作为参照，后民间借贷利率调整为1年期LPR四倍；(3)“低于36%年利率说”，该观点以出罪视角探讨高利标准，认为36%年利率是法院予以保护利益的最大范围，超过该范围的即属高利。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》中“高利”的认定与“高于银行贷款利率说”采用了一致的规范逻辑，即从宽认定“高利”的标准，只要出借人通过转贷行为牟利就可评价为高利转贷行为。

上述三种观点遵循着相同的逻辑起点，即客观存在利率差便具有获利空间。“高于银行贷款利率说”从存在论视角出发，通过前后贷款利率比较确证获利空间的存在，高利等价于利差值为正。不同于第一种观点的等价性评价，“准用民间借贷利率说”“低于36%年利率说”认为高利是一种需要进行程度衡量的规范性评价，后两种观点看似从纯粹客观角度展开数值的比较并以数值高低衡量“高利”标准，但实际上仍然需要率先完成存在获利空间的论证，并且从条文中并不能当然性得出高利具有衡量程度的功能，换言之，行为人取得信贷资金后，以高于借入贷款利率多少转贷他人在所不问，否则，会人为地限制本罪成立范围。同样地，在司法实践中，高利转贷罪中的“高利”不等同于民间借贷的“高利”，转贷利率高出银行同期贷款利率多少并不影响高利转贷罪的成立。

通过上述分析可以得出：《刑法》第175条“高利”与《民间借贷规定》《非法放贷意见》“高利”没有必然的逻辑关联性，之所以产生联系是因为两种行为都属于刑法所评价的贷款行为，作为贷款行为的必要组成部分，对民间借贷活动中贷款利率的规范性评价在关联到非法经营罪的同时，被惯性纳入金融机构信贷业务的刑法评价之中了。

(三)违法所得作为结果要素对转贷经营行为规范性评价的影响

高利转贷罪的违法所得是行为人在转贷牟利目的下，将套取的金融机构信贷资金转贷他人从中获取的收益，“转贷牟利”是行为目的，“高利转贷”是客观行为，“违法所得”是行为结果，三者具有逻辑的统一性。“违法所得”要素的规范性评价不仅对转贷经营行为本身，而且对贷款犯罪也会产生体系性的影响：

第一，违法所得作为结果要素具有限定范围的功能。从广义的角度来看，违法所得是行为人或第三人通过犯罪享有违法犯罪所得的财物或财产性利益。虽然其套取的金融机构信贷资金属于广义的违法所得，但并不为高利转贷罪中的“违法所得”所涵摄。首先，高利转贷罪的违法所得限于转贷利差，在投资率与利率等效评价的情况下，行为人违法所得主要通过转贷经营业务活动中各项手续费以及资金拆借费取得，其范围并不包括从银行套取的信贷资金，否则会轻易达到入罪金额和法定刑升格金额，不当扩大适用范围。其次，套取资金属于高利转贷罪的行为要件，是法条对转贷行为的客观描述，违法所得则是行为指向的结果，两者虽然都涉及犯罪数额，但是在高利转贷罪的构成要件中分属不同构成要件要素。最后，如果将套取的金额作为违法所得认定，则会与骗取贷款罪产生定性逻辑的冲突，《刑法修正案(十一)》删除了《刑法》第175条之一第1款“或者有其他严重情节”的规定，使骗取贷款罪的基本犯变为结果犯，相应立案追诉标准中有关骗取数额的规定应随之失效。在骗取贷款罪基本犯不再要求骗取金额的情况下，若高利转贷罪中相同性质的行为仍以套取金额作为违法所得认定，则会造成体系上的矛盾。

第二，违法所得作为结果要素具有灵活适用的功能。行为人基于转贷牟利目的实施了将资金高利转贷他人的行为，违法所得却没有达到数额较大的标准，行为人是否构成犯罪存在下述观点：第一种观点认为，“违法所得数额”是构成要件中的情节要素，如果行为人违法所得数额较小的，不符合构成要件该当性，不成立高利转贷罪；第二种观点认为，“违法所得数额”属于客观处罚条件，违法所得不是本罪的不法构成要件，而是一种间接表示违法性的借用符号，用以评判是否需要科处刑罚的程度；第三种观点认为，“违法所得数额”是行为结果要素，行为人将资金转贷他人获取违法所得已经完成客观行为并实现其转贷牟利目的，数额要求只是犯罪既遂标准，未达到数额的以未遂犯评价。

上述观点的核心争议在于“违法所得数额”在高利转贷罪犯罪论体系中的定位，申言之，对于高利转贷罪的行为结构以及规范目的，存在根本性的理解差异。从本罪的规制逻辑上看，刑法通过限制行为人对他人债权与对银行债务间的不当抵销来实现银行对信贷资金使用的有效管理；从行为客体上看，转贷行为的客体并非实际借款人，而是金融机构信贷资金，违法所得则是转贷行为作用于信贷资金后产生的效果，换言之，结果是在与行为客体的关系上才能够认识到的存在性事实；如果将违法所得要件作为情节要件，将行为人转贷没有谋取到利益或者谋取利益没有达到数额标准并以此排除犯罪成立的，无疑是人为地限缩了本罪适用范围，使得当行为客观上造成了具体危险时却无法发挥本罪制裁规范的功能。第二种观点以客观处罚条件作为解释路径同样会存在两个问题：一方面客观处罚条件将处罚基础立足于纯粹的事后客观认定，在一定程度上脱离了行为人主观认识，致使刑事责任处于随机状态，有违责任主义原则；另一方面客观处罚条件同样只考虑本罪在基本犯层面的成立与否而忽略罪轻罪重，导致行为所产生的具体危险缺乏有效制裁。

相应地，第三种观点借助未遂犯实现基本犯的罪轻罪重评价，有效弥补了前两种观点的不足。通常而言，行为实施完成之后，始有成立既遂可能；如为结果犯，尚必须等待结果发生，始成立既遂。从构成要件要素的结构上看，违法所得是牟利目的的客观体现，信贷资金转贷他人自属行为完成，行为人牟利目的伴随转贷获取收益而达成，具体数额不生影响。作为结果要素，“违法所得数额较大”是刑法明文确定的既遂标准，在针对抽象法益的侵害中，侵害到何种程度只能由刑法根据惩罚犯罪的需要来设定，③没有达到数额标准的并不当然阻却构成要件成立，而是应当纳入未遂犯评价的领域。实践中，高利转贷罪未遂的情形通常是指行为人将信贷资金转贷他人之后，他人未偿还本息即被发现，致使行为人未获得违法收入。另外，在未遂犯的理论框架下，通过《刑法》第37条的适用同样可以达至前述两种观点所欲的效果。换言之，未遂犯处罚基础结合了行为人主观与客观面向，其中，主观犯意在刑法评价上具有关键意义，同时以客观表现进行限制，对于法益侵害较轻微的犯罪不罚未遂。

第三，违法所得作为结果要素具有承载政策延展性的功能。李斯特在《目的刑的决定论的反对者》一文中论述，刑法立法毫无疑问是刑事政策的任务，必须在简化法定犯罪概念的情况下，依据有约束力的法律规则，根据合乎逻辑的法学推论作出有罪宣判。③虽然刑事政策不能逾越刑法，但是在刑法解释的框架下能够最大限度地贯彻刑事政策的目的，将违法所得作为结果要素能够最大限度地拓展刑事规制的适用范围，与贷款管理监督形成明显对比的是，现有制度缺乏对已经形成产业的转贷经营行为的监管，单纯的民事追责并不具备预防与规制的功能。货币政策为引导资金而有目的性地设置差异化的贷款利率将不可避免地会产生投机套利，当套利行为成为一种产业并有进一步发展蔓延的趋势，当套利行为对金融数据真实性以及对金融系统性风险的影响逐渐显现，刑法作为社会治理手段确有必要发挥惩治、预防功能，防止抽象危险转向具体危险甚至是实害结果。将违法所得作为结果要素是以政策目的为导向的刑法解释的逻辑必然，其目的不限于对转贷经营产业的惩治，而是最大限度地拓展刑事政策在法律解释空间下的延展性，通过对刑事政策的灵活运用，发挥刑法事前的犯罪预防功能和事后的犯罪处理功能，推动监督管理制度的有效形成。

三、贷款视角：围绕套取资金行为展开的规范性评价

《刑法》第175条“套取金融机构信贷资金”要件一方面限定了高利转贷资金系银行信贷资金，排除了利用自有资金、民间借贷资金、小额贷款公司资金等高利转贷行为成立本罪的可能；另一方面高利转贷罪的客观行为是复合行为，向金融机构申请贷款是行为人实施转贷行为的必要要件，作为“一体性”评价的前后两个组成行为应当具备事实的连贯与评价的自洽。在贷款视角下，高利转贷罪既有贷款环节过程中独有的问题，如借款人与转贷人、贷款资金与转贷资金同一性的认定，也存在贷款犯罪的共性问题，例如“内外勾连”类型下贷款人违法性要素的实质内容和错误认识是否必要。

(一)套取资金与转贷经营的“同一性”认定

在文义解释的范畴下，《刑法》第175条所规定的高利转贷罪行为基础顺序为：行为人向金融机构申请信贷资金；在获取信贷资金后行为人以高于原本贷款利率的利率转贷实际借款人；③由实际借款人代行为人向金融机构偿还贷款及利息。通过该行为演进过程可以发现：第一，行为人在实施转贷行为之前并未向实际借款人支付任何借款资金；第二，向金融机构申请贷款的名义贷款人并非实际借款人本人，而是行为人本人或者实际控制、存有关联的第三人或者与借款人和行为人存有关联的第三人；第三，信贷资金不直接进入实际借款人控制领域，需要通过受托支付或者名义贷款人转账等方式交由实际借款人；第四，实际还款义务由实际借款人承担，行为人会通过抵押、保证等方式摆脱与名义借款人的关联和潜在逾期追责风险，实际借款人的信用风险致使金融机构资产处于高度的不确定性。

但是在实际转贷经营业务中，行为人所利用的套利方式与之存在诸多不一致的地方：第一，行为人与实际借款人之间在套取资金之前的法律关系不一样。行为人首先帮助实际借款人垫付资金以完成房屋抵押贷款的解除，然后双方签订资金拆借协议并实际约定以贷款资金偿付行为人垫付款。不同于双方在转贷之后才产生信贷资金的借贷关系，转贷经营业务中，行为人与实际借款人在申请贷款之前就已经产生了相同信贷金额的借款协议。第二，信贷资金的最终流向不一样。信贷资金最终进入行为人的控制账户而非实际借款人账户，值得关注的是，在基础行为中，信贷资金进入实际借款人账户用以履行转贷协议，行为人收取信贷资金同样是实际借款人履行先期借贷的体现。第三，产生的风险以及风险作用的对象不一样。不同于基础行为中金融机构担忧实际借款人信用风险造成自身资产安全陷入不确定状态，转贷经营中的实际借款人较少出现逾期风险，取而代之的是金融数据统计分项数值失真程度的增加，金融数据既是观察经济运行现状的“窗口”，亦是引导经济走势、制定宏观政策的基石，数据失真会造成政策失灵的风险。第四，套利对象的不一样。转贷经营行为的套利空间来源于不同类型贷款的利率差，行为人获取的违法所得并非实际借款人的额外支出，而是为了节省利差而支出的必要成本。换言之，基础行为中行为人违法所得源于实际借款人支付的利息差，属于实际借款人的积极利益；而转贷经营行为中行为人违法所得是实际借款人为获取低息贷款而少节约的成本，属于实际借款人的消极利益。

通过上述行为差异的比较，可以阐明转贷经营行为的基本顺序：一行为人向实际借款人垫付资金并签订与信贷资金数额一致的拆借协议；二行为人作为名义借款人向金融机构申请信贷资金；三在获取信贷资金后以受托支付或者转账方式将资金转入行为人账户完成资金拆借协议的履行；四由实际借款人向金融机构偿还贷款及利息。两者的行为结构可参见图3：

如果认为《刑法》第175条是遵循行为线性逻辑展开的规范建构，不仅表现为贷款与转贷发生时间的先后顺序，更主要的是转贷行为创设了高利，那么转贷经营的行为逻辑与之存在明显差异，后者的两笔贷款发生并非依其顺序展开，并且高利亦不是由行为人与借款人所创设。如果将《刑法》第175条的分析逻辑起点移转至“利差所生行为必然性”的角度，无论是银行设置不同的贷款利率，还是行为人与实际借款人约定的利率，两者都客观制造了贷款成本的差异，利率差异必然会诱使行为人通过不同行为方式套取利差，两者行为外观的差异不影响因遵循相同行为逻辑而得出同一性的评价，仅从行为线性逻辑来理解高利转贷罪无疑极大程度地限缩了其适用空间。以此逻辑展开，行为线性逻辑所关注的行为发生先后顺序和高利创设原因只是具体事实的行为要素，不具有独立的规范评价价值，取而代之的是行为人与实际借款人对涉及金融机构信贷资金偿还义务的不当履行。在基础行为结构中，行为人同时存在贷款所负债务与转贷所生债权两种关系，行为人转贷行为是将自身所负银行债务在未经允许的情况下移转给实际借款人，实际达成了行为人债权与债务的不当抵销。在转贷经营行为中，行为人在名义借款人获取信贷资金后偿还先期实际借款人对自己的债务，双方借助不当债权债务的履行来实现套利。因此，比较总结两种行为可以发现，《刑法》第175条所规制的重心是行为人利用或者创造客观利差，以合法形式滥用自身权利实现套利。

尤有疑问的是，转贷经营活动中行为人所扮演角色的转贷功能并不像基础行为结构中那般清晰明了，因此有必要对两者功能的“同一性”进行确证。与实际参与贷款和转贷行为不同，行为人在转贷经营业务中更多的是在“幕后”操纵整个行为过程，一方面是对贷款流程的把控，其表现一为行为人在申请贷款过程中对贷款人材料制作的全权负责，包括但不限于企业法人经营地及经营规模、经营交易银行流水、贷款需求及用途等；其表现二为对不同银行贷款政策的有效利用，能够以更低的利率套取更大利益；其表现三为对银行审核放贷工作人员的内外勾连，能够有效规避银行放贷审核，保障信贷资金的顺利审批放款。简言之，行为人在贷款环节中虚构或实际控制名义借款人并影响银行贷款流程。从贷款流程来看，行为人虽然没有实际参与，但借助名义贷款人来实施自己的行为，符合间接正犯的标志性角色，即行为中介人出于实际上的或者法律上的原因处于劣势地位。另一方面行为人在转贷经营业务中对放贷流程的控制，其一，行为人对名义借款人账户的实际管理控制，获取银行信贷资金之后，名义借款人根据指示将资金转入行为人的账户；其二，行为人自行决定收取垫付资金利息以及整个过程的服务费用；其三，行为人对实际借款人而言能够有效帮助其节约一定数量的资金成本；换言之，如果转贷业务能够有效节约实际借款人资金使用成本，则放贷环节的所有活动均由行为人主导完成。放贷视角进一步解释了行为人作为间接正犯的意志控制类型———在无目的故意的工具中的意志控制，行为人以与实际借款人相关联的名义申请贷款，客观上实现了行为人转贷牟利的目的，实际借款人的授意并不是为了实现行为人转贷牟利的目的，但一个“无目的”的工具并不是“无故意”的工具，③在授意受控于行为人行为支配的情况下，名义借款人按指示处置信贷资金可以视为行为人在转贷牟利目的下所实施的行为。

综上，通过《刑法》第175条规范逻辑的转换，可以实现信贷资金与拆借资金以及套取资金主体与转贷经营主体的同一性认定。

(二)成立对合关系违法发放贷款的“违法性”实质要素：基于《流贷办法》的文本分析

在“内外勾连”类型的高利转贷行为中，银行工作人员行为不法性体现为违反《商业银行法》《贷款通则》关于资信调查、风险评价审批、合同签订、发放支付等方面的规定发放贷款，通过金融机构对企业信贷审核的规范分析一方面可以提取违法发放贷款行为的实质性违法要素，另一方面可以从侧面厘清套取资金行为的具体方式。下文以2024年7月1日实施生效的《流贷办法》为蓝本进行放贷行为“违法性”实质要素的分析：

第一，对尽职调查内容及选择方式的违反。贷款人对借款人尽职调查的形式可以分为现场与非现场两种，《流贷办法》第16条明确以尽调内容选择尽调方式的调查规范是建立在非现场尽调能够真实、完整、有效核实借款人信息的基础上。对于小微企业流动资金贷款业务，虽然可以简化或不再进行现场调查，但并不表示非现场调查是对小微企业流动资金贷款调查的主要或者唯一的方式，通过现场走访可以直接核实企业真实生产经营状况和生产经营规模。转贷经营业务中，行为人深谙贷款人对小微企业流动资金贷款会采取非现场形式调查，书面形式极大地降低了材料制作难度，贷款人从便利性、经济性角度出发选择尽调方式，不利于信息真实性的审核。

第二，对风险评价机制和贷审分离原则的违反。《流贷办法》第20条规定，贷款人应当根据贷审分离、分级审批原则，确保风险评价和信贷审批独立，贷款审核人对借款人信贷材料出具独立风险评估意见，贷款审批人依据风险评估判断信贷审批。转贷经营业务中，行为人与贷款审核人内外勾连，由审核人协调信贷审批，彼此分工协作。贷款审核人明知贷款人经营内容明显存在伪造虚构的情况下，刻意忽略经营规模、业务特征等重要资金测算指标，出具与客观情况不相符的风险评估意见并委托审批人发放贷款，后者在未严格履行审批义务的情况下办理审批。

第三，对贷款发放和支付审核义务的违反。贷款人负有流动资金贷款发放和支付审核义务，以有效监督贷款资金按约定用途使用。《流贷办法》第31条、第32条明确，对于受托支付的，应当审核借款人提供的支付申请所列支付对象、金额等是否与相应合同证明材料相符，贷款支付须经审核同意；对于自主支付的，贷款人应当定期要求借款人汇总报告贷款资金支付情况，通过账户分析、凭证查验或现场调查方式核查资金是否按约定用途使用。借款人在获取信贷资金后并未按照用途使用资金，贷款人在贷款资金支付管控中能够较为轻易地发现挪用信贷资金用途的情况，但在转贷经营业务中，贷款人未曾发现贷款资金使用异常情况。

第四，对贷后借款人挪用行为监控管理职责的违反。贷款人应当加强对借款人资金挪用行为以及资金回笼账户的资金进出情况的监控，对于采用简化或非现场形式的尽职调查业务应当按照适当比例开展贷后实地检查，通过一系列贷后管理措施有效监测贷款使用情况，禁止流动资金贷款用于金融资产、固定资产、股权等投资。转贷经营业务中，申请贷款项目通常不具有真实性，并且缺乏开展经营业务和履行商务合同的可能，通过贷后管理可以较为容易地核实资金是否用于约定项目，“三个办法”进一步强调防控贷款资金挪用行为在一定程度上反映出挪用贷款资金的现象普遍存在。

(三)套取资金行为的“欺骗性”与错误认识的不必要

学理一般认为高利转贷罪中的“套取”是指行为人事实上并未按照正常的贷款用途使用贷款，具体包含两种情形：一是行为人不符合金融机构贷款条件而以虚假贷款理由或者用途，申请获取正常贷款流程不可能获取的贷款；二是行为人以合法途径获取贷款后未按约定使用贷款，而是转贷他人。③从中不难发现，高利转贷罪中“套取”与骗取贷款罪中“以欺骗手段取得”和贷款诈骗罪中“使用诈骗方法”存在内涵的重叠和外延的包含，“套取”关注的是贷款使用不符合约定，侧重结果的资金实际用途，后者关注的是使用诈术取得贷款，侧重行为的资金获取方式。但是在转贷经营业务中，行为人为转贷而向金融机构申请信贷资金必然会使用欺骗手段或者掩盖资金真实使用目的，换言之，对套取资金行为进行规范评价必然涉及使用欺骗手段的行为要素，作为被欺骗对象的金融机构是否要求陷入错误认识亦是不可回避的问题。

肯定说认为骗取贷款罪属于(贷款)诈骗罪的特别规定，骗取贷款罪的成立要求行为人使用欺骗手段，使金融机构人员产生错误认识进而发放贷款，只有当金融机构工作人员知道真相就不会发放贷款时，对方才可能成立骗取贷款罪。基于肯定说的逻辑，有观点认为骗取贷款罪中的骗取行为不能直接参照一般诈骗罪的行为构造，但是在依然将金融机构人员的主观认识作为评价诈骗的核心要素的情况下，行为人在申请贷款过程中采用了欺骗手段，但金融机构工作人员明知或者是由银行人员授意、指导、帮助下进行，进而发放贷款的，属于主动被害，不具备刑事违法性和社会危害性。“两高”在先前制定的《关于办理骗取贷款、贷款诈骗等刑事案件适用法律若干问题的解释(草案稿)》(以下简称草案稿)所汇总的多数观点也同样认为，骗取贷款罪应当以银行或者其他金融机构陷入错误认识为前提，信贷业务审批过程中具有决定权的人员能够代表金融机构意志，应根据其是否陷入错误认识判断金融机构是否陷入错误认识，不具有决定权的人对欺骗手段知情的，不影响骗取贷款罪的构成。

如果采用肯定说，则意味着骗取贷款罪的成立应当首先满足贷款诈骗罪的构成要件，再以其特别要素的存在适用本罪，那本罪独立存在的意义值得商榷，换言之，如果像要求诈骗罪一样引起错误认识是不切实际且矛盾的。草案稿的另一种观点则以错误认识不必要的否定说为立论基础，认为金融机构的资金具有金融属性和公众属性，不是某一个工作人员的资金，以欺骗手段取得贷款本身就对资金安全、信贷秩序造成严重破坏，不因工作人员发现与否有所改变。与肯定说相比，否定说更符合骗取贷款罪的犯罪构造和信贷审核系统的实际运行现状。骗取贷款罪规制的是行为人通过欺骗手段有效规避了信贷审核系统对申请项目的风险识别并获取金融机构贷款的行为，金融机构工作人员的错误认识只是信贷审核中的一个组成部分，将分析视角拘泥于个人主观认识的判断与现代金融监管体系下信贷审核系统对信贷项目风险评价的客观事实不符，极大限缩了本罪的成立范围，而且由于分析视角的偏离，在金融机构信贷资金损失实际发生的情况下，本罪与贷款诈骗罪难以形成有效区分。基于否定说的立场，通过欺骗行为所生效果与损害结果间的联系区分项目风险损失与个人不法获利，在厘清两罪界限的同时有助于建构放贷类与贷款类犯罪的规范体系。

首先，骗取贷款罪使用欺骗手段的意义在于使金融机构不知贷款实际用途的事实，使其不能准确做出放贷决定，而不是某一审核或审批人员陷入具体想象的错误。如果金融机构已经掌握借款人贷款资金实际用途或者明知贷款资金并非用于约定用途，却依然发放贷款的，则阻却构成要件的成立或者不罚未遂。并且与诈骗罪得以对任何自然人施用诈术不同，本罪实施诈骗的对象系金融机构，但却可以经由善意不知情的自然人传达。

其次，通过上文违法发放贷款罪中“违法性”实质要素的分析可以发现，金融信贷系统是一套庞杂的体系，在金融信贷领域中存在大量的审核和监测，每一环节都有完整且严密的执行规章和监管措施，仅仅以简单的审核人员、审批人员因借款人不真实贷款申请而产生一个与实际情形不相符的错误认识不仅过于牵强，而且忽略了贷款规则和监管制度功能在评价体系中的地位和影响，所以不如说审核人员、审批人员只是纯粹不知贷款用途不真实。只要行为人向金融机构提出信贷申请并成功获批，就已经既遂，不需要金融机构人员对此有所认知，进而没有讨论陷入错误认识的必要。

最后，从因果关系的角度出发，条件关系认为假定没有该行为则可以认为不存在那样的经过，从而没有产生与之相应的结果，通过禁止规范违反行为并防止结果发生，因果关系中的结果指向法律所要保护的法益，该法益受到侵害必须是由特定的、为法所确定的行为所造成的，也就是说，行为能够造成特定损害结果且存在法律意义上的对应性。肯定说在欺骗行为与取得贷款因果关系基础上另行建立欺骗行为与错误认识以及错误认识与发放贷款之间的因果联系，试图将错误认识认定为导致损害结果发生的原因，此种分析路径人为限制了欺骗行为所生效果与骗取贷款罪损害结果法律意义的对应性。从条件说角度观察肯定说的主张，没有错误认识就没有损害结果的论断局限地将欺骗行为与错误认识建立联系，忽略了欺骗行为中其他关联因素与损害结果发生的联系，使得错误认识成为解释结果发生的唯一渠道，从而不得已得出两罪系特别关系的窘迫结论。贷款项目自身风险始终是影响金融机构信贷风险的最主要因素，即便引入错误认识因素亦不会改变项目自身风险，不能说金融机构基于正确认识而发放的贷款就不具有损失风险的可能。

四、转贷经营行为对放贷与贷款类犯罪教义学分析之启示

(一)抽象法益的具体内容

法益概念具有探索法条立法意旨并作为犯罪要件解释指针的功能，其实质就是某种权力结构下用以整合社会规训机制的概念介面，刑法“生产、创造”出法益的知识理路，将现代社会秩序的政策管制需求转以限缩刑罚且有谦抑导向的法益形貌出现，但在这种和缓、柔软意向表现的同时，法益终能创造更有效能的行动管制纵深与范围。对抽象法益而言，保护内容的模糊性使得何种利益应为刑法所保护成为价值与目的性的问题，在目的解释的主导下，条文的规范目的与价值可以与管理所需实现高度相容。正如上文所述，因为转贷经营同样遵循“利差所生行为必然性”的转贷逻辑，所以客观行为不影响高利转贷罪构成要件的归入，但是所侵犯的金融管理秩序发生了意涵的改变。从立法的沿革来看，设置高利转贷罪的原因是为了应对当时一些个人和单位从金融机构套取贷款转贷给他人牟取非法利益，严重扰乱金融管理秩序的情况，简言之，禁止信贷资金转贷牟利是设立高利转贷罪的初衷。伴随市场化利率改革，针对不同贷款种类设置差异化利率越发成为货币政策调节经济增长的重要手段，制度设计“天然”地创设了套利空间，市场化改革意味着原本以政府主导的金融活动转变为(多元的)市场参与主体基于供需关系自主开展的金融活动，政府对金融活动干预的效果逐步减弱，因此，有限的市场调节工具的有效性成为金融管理的重要依靠。基于现有的金融管理秩序情状，需要对原本高利转贷罪所破坏的金融管理秩序作出内涵调整，即金融统计分项数据的失真偏离导致货币政策有效性缺乏。金融数据是政策制定与工具选择的主要参考，也是判断政策是否有效的观察窗口，政策工具调节的有效性建立在数据准确全面的基础之上，转贷经营行为掩盖了信贷资金真实用途，致使金融数据无法客观真实反映资金实际流动，阻碍了信贷资金应当发挥的使用功效，给金融管理秩序造成了诸多不确定性和潜在系统性风险。

结合转贷经营行为的两重视角，可以把行为人获取金融机构信贷资金所生后果区分为抽象危险和实害结果，抽象危险系指未能有效发挥信贷资金使用功效，致使作为信贷资金的货币政策调节工具有效性的丧失。实害结果系指名义或者实际借款人逾期，致使金融机构信贷资金遭受损失；可以把后果发生的原因区分为项目自身风险和个人不法获利，项目自身风险系指信贷资金虽与约定用途不一致却真实使用，不法获利系指行为人追求财产利益的不法性。根据“原因—结果”范式的两两组合，一共存在四种情况，参见表1：

基于转贷经营行为展开的《刑法》第175条规范评价，行为人转贷牟利本身具备财产获利的不法性，实际借款人在能够按期归还信贷资金的情况下，金融机构没有实际损失，借款人的行为只能评价为套利行为；如果实际借款人因自身财务状况恶化导致信贷资金无法归还的，金融机构因此受有损失的，借款人的行为可以评价为骗取贷款行为。有观点认为骗取贷款罪保护的法益是贷款秩序，具体体现为金融机构信贷资产的所有权、信贷资产的安全以及贷款使用的整体效益，但其具体内容与贷款诈骗罪所破坏的法益内容并无本质区别，即对金融信贷管理秩序的破坏和对金融机构财产的侵害，因而实务观点认为区分两者的核心在于主观故意，可以从资金是用于生产经营还是个人挥霍、贷款归还数额多少、案发后归还能力等角度判断，但是经验性判断难以提炼出规范性规则。《刑法修正案(十一)》将骗取贷款罪基本犯修正为结果犯之后，在金融机构信贷资金遭受实际损失情况下，区分两罪的关键要素在于损害结果发生的原因系基于贷款项目本身的自身风险还是行为人纯粹为获取利益的不法性。无论采用何种欺骗方式，金融机构信贷审核的对象始终是借款人提交的贷款项目，贷款项目自身风险不因行为人使用欺骗方式而消失，因此，项目本身金融性风险与个人不法获利在性质上的差异正好可以对应骗取贷款罪与贷款诈骗罪的区分。

(二)贷款与转贷经营归责范围的差异

在“内外勾连”类型中，贷款人与借款人是否成立共犯关系以及成立何种犯罪的共犯存在诸多争议，草案稿对共同骗取贷款的刑事责任以金融机构工作人员具体职权作为划分依据，如果金融机构工作人员具有决定权，对申请人和金融机构工作人员均以违法发放贷款罪认定；如果金融机构工作人员不具有决定权的，对申请人以骗取贷款罪认定，对金融机构工作人员以违法发放贷款罪认定。学理认为，不能轻易将借款人评价为共同犯罪，首先，借款人在特定情况下使用些许带有欺骗成分的手段不具有处罚意义；其次，在贷款人没有丧失自主性情况下，借助可允许的风险理论可以赋予借款人在申请贷款过程中为实现自身利益最大化而实施欺骗行为的正当化依据；最后，审核信贷项目风险是贷款人的职责所在，不能因借款人可预期的欺骗行为而归入贷款人义务违反的刑事罪责之中。两种观点不约而同地限缩借款人成立违法发放贷款罪共犯的空间，与此同时，虽然贷款行为与放贷行为属于对合关系，但两者并不总是遵循“全有或全无”的规则。

在对向关系中，如果刑法分则只规定处罚一方行为，对向行为是否可以根据共犯理论予以处罚需要根据立法意图进行实质判断，围绕转贷经营中套取行为是否可以归入违法发放贷款罪的罪责需要探讨以下几个问题：

第一，基于否定说立场，贷款人对贷款项目的自主性判断不受借款人欺骗行为影响，贷款人基于严格按照贷款审核流程发放贷款造成的损失不构成违法发放贷款罪，因此借款人获取贷款的行为应当单独评价。金融机构贷款程序包括贷前调查、贷中审查、贷后监测等一系列环节，贷款人依照流程规范操作可以有效地识别贷款项目的真实情况和贷款风险，贷款审核体系在制度设计上就是为了排除人为干扰，包括借款人对贷款人施加的影响。此外，骗取贷款罪中“欺骗”的内容是相对于真实项目而言的，通过虚构、夸大、包装等方式掩盖资金真实用途以规避贷款审核，正如上文所述，行为人欺骗的对象是金融机构，而不是金融机构个人的主观认识，贷款审核人员的个人意见只是审核系统的一个部分，不能代表整个贷款审核流程。

第二，在罪刑相适应原则的限制下，将借款人评价为违法发放贷款罪的共犯，需要比贷款诈骗行为更为严格的客观行为要件。解释犯罪成立要件时必须考虑刑罚问题，确切地说是应当以相关法条所规定的法定刑及其适用作为解释的基点，与骗取贷款罪相比，违法发放贷款罪的基本刑和加重刑都更为严苛，因此需要通过“以刑制罪”的方式有效确立犯罪成立要件边界。虽不知草案稿将借款人与放贷决定权人通谋骗取贷款认定为违法发放贷款共犯的完整意图，但从共同正犯理论出发可以探知背后规范逻辑：其一，相较于行为人使用一般方式骗取贷款或者与贷款审核人员内外勾连的，其行为所生效果并未超出金融机构风险防控的阈值，行为侵害的法益依然在骗取贷款罪的法益范畴之内。其二，《刑法》第186条的“前身”是1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第9条的规定，其意图是为了规制金融机构工作人员玩忽职守或者滥用权力的行为，随后该规定经过修订后纳入1997年《刑法》，并经历《刑法修正案(六)》修订，虽然现行条文表述与原先规范存在巨大差异，但规范目的并没有发生太多调整，即防止金融机构工作人员滥用职权发放贷款。从行为对法益侵害的方向性看，骗取贷款罪所生风险源于借款人通过虚构贷款项目致使贷款资金陷入不确定风险的“外生性侵害”，违法发放贷款罪所生风险源于金融机构内部且脱离于贷款审核系统制约却对金融贷款产生重要影响的职权行为，此种“内生性侵害”风险对金融机构贷款资金安全以及政策工具调整有效性的影响远远超过外部风险，因此需要配置更为严厉的刑罚。其三，在排除教唆犯适用的前提下，如果以共同正犯评价借款人，需要解决主体身份性质的“诘难”。与德日刑法以职能分工区分共犯与正犯的共犯理论不同，我国刑法以参与作用大小进行实质性主从犯的认定，尽管如此，共犯与正犯的分析路径依然在主从犯的立法体例下占据主导。一般学理认为，共同正犯等同于正犯，需要满足所有正犯的构成要件。但是除立法例外，这一观点并非不容置疑的，就违法身份犯而言，在非身份者和身份者的共动中，只有通过共动而引起了身份犯的构成要件结果，在该场合身份犯和非身份犯能够成立身份犯的共同正犯。作为少数的有力说认为，共同正犯只是共犯参与类型，并非纯粹的正犯类型，换言之，共同正犯的本质是共犯而非正犯，只要非身份者在犯罪中起主要作用，与有身份者“共同”引起构成要件的结果，就可以成立共同正犯。因此，成立共同正犯的核心问题在于非身份者对身份者行为结果发生是否起到关键作用，根据犯罪支配理论中的功能性支配形态，共同实现犯罪行为的彼此之间所分配之行为与角色虽各不相同，但对构成要件之实现各自具有功能性支配力，具体包括三个核心条件：一是必须存在一个共同的行为计划，二是必须确认一个共同的实施行为，三是在实施阶段必须作出实质性的贡献。⑤草案稿以借款人所通谋金融机构工作人员审批权限的高低划定共同正犯的归罪范围，其预设借款人可以在有审批权限贷款人员的互相配合下轻易绕过贷款审核体系获取贷款资金，在一定程度上反映出两者行为在侵犯法益方面的一致性并且具有同等重要的贡献度。

第三，在学理分析中存在借款人成立作为结果犯的骗取贷款罪或者高利转贷罪与作为行为犯的违法发放贷款罪竞合的情况，有观点认为行为人要求、唆使金融机构工作人员违反规定发放贷款，即使存在一定的违法性与有罪性，也不能认定为违法发放贷款罪的共犯，因为该行为经过立法政策的当罚性判断，认为违法性与有罪性没有达到可罚性的程度，将必要参与行为排除在构成要件之外。此种观点背后蕴含着多种情形：一是借款人骗取贷款后按期归还的，不构成骗取贷款罪，在申请贷款过程中要求、唆使贷款人违法发放贷款的，借款人不具有可罚性；二是借款人骗取贷款后未造成重大损失的，即使在申请过程中要求、唆使贷款人违法发放贷款的，违法性与可责性较轻，不具有违法发放贷款罪的可罚性；三是借款人受第三人支配而骗取贷款，未造成损失或者未造成严重损失的，第三人通过要求、教唆贷款人违法发放贷款的，借款人不具有违法发放贷款罪的可罚性。同时第三人为违法发放贷款的行为提供帮助或者教唆的，应当认定为共犯。上述三种情形均排除借款人成立违法发放贷款罪的可能，但是在第三人支配借款人贷款行为并且对贷款人发放贷款施加影响的情况下，作为骗取贷款行为的间接正犯与教唆、协谋违法发放贷款之间便存在竞合的空间。依此情形进一步展开逻辑演进，在高利转贷罪“套取金融机构信贷资金”的行为要件中，行为人通过与金融机构具有决定权的工作人员通谋套取信贷资金，依照草案稿和上文分析，行为人可以成立违法发放贷款罪的共同正犯，从而产生高利转贷罪与违法发放贷款罪的罪数适用问题。从罪状描述看，高利转贷罪中包含了两个独立成罪的行为，在性质上可以评价为结合犯，对结合犯的罪数认定存在包括一罪(异质的包括一罪)、单纯一罪和法条竞合的认定争议，但同时值得关注的是，基于复数的意思决定所实施的行为不能因为肯定行为的一体性而导致责任评价减少，简言之，对数行为的责任评价始终是在罪刑相适应原则下展开的。将高利转贷罪“数额较大”定性为结果要素有助于扩大高利转贷罪的归责范围，采取吸收原则评价高利转贷罪与违法发放贷款罪之间的罪数问题有助于提升高利转贷罪的刑责上限，但需要做以下几点说明：其一，吸收原则的适用限于行为人成立违法发放贷款罪共同正犯的情形，即行为人与贷款人共同支配发放贷款审核，单纯通过教唆、指示金融机构工作人员放松职责权限内的审核要求却又难以绕过金融机构贷款审核体系的，不成立违法发放贷款罪；其二，吸收原则的适用并非源于牵连犯所生效果，违法发放贷款与高利转贷之间不具有牵连关系，虽然前行为是后行为的手段，但并不存在罪质上的通常的手段结果关系；其三，违法发放贷款罪与高利转贷罪都属于破坏金融机构贷款管理秩序犯罪，前者是金融机构内部人员行为产生的“内生性侵害”，后者则是外部人员套利行为造成的“外生性侵害”，虽然行为产生的原因不同，但侵犯的法益具有同一性。

(三)风险责任的分配：风险识别义务与欺骗行为的可预期性

自贝克创立“风险社会”概念以阐述现代性风险，“风险社会”一词便成为现代社会的显著“标签”，贝克将风险定义为以系统的方式应对由现代化自身引发的危险和不安，在贝克看来现代化所遭遇的风险正是变迁基础的转变，原本作为现代性进程所依赖的变迁基础无法继续作为支撑，风险概念与自反性现代化正是一组相对范畴。在现代金融市场中，伴随利率市场化改革所出现的多元的参与主体、复杂的交易规则、繁多的金融产品，充分彰显着金融市场繁荣，但与之相应的监管却难以达至风险的有效预防与应对，监管者在金融业的某些角落推行有效监督的过程中存在滞后现象，而这恰巧是对金融业激进冒险、投机取巧地开展业务从而取得发展的唯一“贡献”。换言之，在现代化风险以及高度职业化的系统中，尽管人人都有自己的责任，但无人为现代化风险负责，系统性金融风险是由金融规则漏洞、行为人投机获利、金融机构怠于履职、金融监管穿透力不足等多方面因素共同引发的，因此在风险责任分配层面上应当进行合理计算，而不是将风险的引发归结为单一的行为并予以归责。

刑罚的本质其实是制度为维持本身规律性与功能作用，针对人本身的变数性所采取的一种自我防御的机制，责任的本质则是针对人本身的变数性与某种有限程度范围内对人本身的操控性所发展出来的一种配合制度功能作用的机制。贷款利率政策对金融机构提出了更高的风险识别义务的要求，其内涵并非原先金融机构贷款逾期风险的识别，而是更加侧重两个方面的识别：一是金融机构审核体系对自身系统缺陷的风险识别，一个系统必须能够产生暴露系统缺陷的信息，如果无法实现此种功能，那么它就是不合格的。失误和损失不可避免，但如果系统应当能够预先识别并采取有限措施规避风险防止、损害结果发生的时候，金融机构应该承担未有效识别风险造成结果发生的责任。二是金融机构对从业人员专业性的风险识别，金融的专业性不仅体现在单纯的能力上，而且体现在全体从业人员培养和鼓励正确的职业风气和道德标准上。金融市场信息不对称诱发内部人员利用信息优势获取不正当利益，金融机构对金融从业人员道德风险的识别判断是恪守风险识别义务的当然内涵，对“内外勾连”而造成金融系统损害结果发生的，金融机构应当承担怠于履行监督管理的责任。

现代刑法的责任原则认为，无责任，则无刑罚。罪责非难的内在根据在于，人生而拥有自由、答责、合乎道德的自我决定，因此有能力作出支持法、反对不法的决定。虽然行为人在实施行为时具有自我答责的自由意志，但是从犯罪学的致罪原因上看，促使行为发生是社会各系统共同作用的结果，一个人要成为罪犯，就必须使自己永久地或暂时地置身于一种个人的、自然的和道德的状态之下，并生活在从内部和外部促使他走向犯罪的那种因果关系链条的环境之中。从宏观政策的角度来看，设置差异化贷款利率时应当设想到转贷套利行为情形，基于利益衡量原则，应当肯定个人套利行为的可容许性。从个人行为的角度来看，社会行为论认为不法行为作为与社会相关的举止而具有法的重要性，在制度创设套利空间以及限缩骗取贷款罪“欺骗”内容⑤的前提下，对个人欺骗行为的刑责边界理应限缩。