经济犯罪侵犯双法益之反思——兼经济刑法解释类型化的提出

一、问题的提出及本文的基本立场

经济犯罪侵犯双法益说，一直是我国刑法理论的通说。在较早的刑法教科书中，学者就指出，生产销售伪劣产品罪侵犯国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大用户、消费者的合法权益；骗取出口退税罪侵犯国家出口退税的管理制度和国家财产所有权；金融诈骗罪侵犯金融管理秩序和公私财产所有权；虚假广告罪侵犯国家对广告的管理制度和消费者的合法权益；合同诈骗罪侵犯国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权，等等。至今，在占据我国刑法理论重要地位的张明楷教授所著的《刑法学》中，同样认为，经济犯罪会侵犯社会与市场主体的利益。比如，金融诈骗罪、合同诈骗罪、生产销售伪劣产品罪等罪名不仅侵犯了市场秩序，同时侵犯了当事人财产等个人法益。也正是基于通说观点，刑法理论与实务在解释经济刑法中往往持有“相比生活领域自然犯罪只侵犯个人法益，经济犯罪不仅侵犯了个人法益，还侵犯了市场经济秩序，处罚应当重于至少不轻于自然犯罪”的观点。尽管近年来，有学者提出：经济犯罪具有有别于其他犯罪的基本特征，如金融诈骗罪是作为破坏社会主义市场经济秩序罪中的犯罪，因而与侵犯财产罪中的诈骗罪是区别对待的，强调应研究行为类型化规定的意义。但是，经济犯罪侵犯双法益的观念始终广泛地影响着解释者的认知，乃至阻碍着对经济刑法解释类型化的思考。

应当说，如果双法益理论是成立的，那么经济刑法解释类型化这一命题的提出确实将会异常的困难。因为，虽然侵犯多重法益的行为并不当然严重于侵犯单法益的行为，犯罪的规制不单单考虑侵犯法益数量的多少。但是，侵犯法益数量的多少仍然是决定犯罪圈大小与刑罚轻重的重要甚至是决定性因素。比如，如果认为合同诈骗不仅侵犯了市场经济秩序，还侵犯了市场主体的财产权，那么，相比诈骗罪只侵犯了他人的财产权而言，对合同诈骗的理解就会当然陷入这么一个观点：合同诈骗罪可以与诈骗罪竞合，择一重罪处罚。因为很难想象合同诈骗相比诈骗罪还多侵犯了市场经济秩序，怎么可能处罚比诈骗罪更轻？处罚圈更小？如此，经济刑法解释类型化的意义将会受到严重冲击。

但其实，经济犯罪侵犯双法益是对法益概念的一种滥用。一方面，如果评价经济犯罪可以同时侵犯市场经济秩序与个人法益，那么生活领域的自然犯罪也可以评价同时侵犯了市民生活秩序与个人法益，经济犯罪侵犯法益数量并没有多于自然犯罪；另一方面，评价经济犯罪侵犯双法益涉及对个人法益的重复评价，以合同诈骗罪为例，所谓合同诈骗行为既侵犯了市场经济秩序，又侵犯了他人财产权的观点，实际上忽视了由合同构建的市场秩序的评价是建立在对他人财产权侵犯的基础上。事实上，立法者设定经济犯罪就是保护市场经济秩序，市场主体的个人法益在进入市场之后，就分解在了市场经济秩序之中，不作为独立保护的法益。经济刑法保护市场经济秩序，生活领域刑法保护个人法益，就此而言，基于刑法保护市场经济秩序与个人法益的基础不同（个人法益是刑法保护根基）、目的不同（保护个人法益具有“报复”目的）、地位不同（刑法保护个人法益无可替代）与范围不同（刑法保护个人法益的内容具有长期稳定性），经济刑法解释类型化的提出就有其基础与重要意义。

二、反思双法益说：经济犯罪只侵犯市场经济秩序

不可否认，双法益说形式上看是完全成立的。从经济刑法中的金融诈骗、合同诈骗等罪名来看，确实表现为既侵犯了市场经济秩序，又侵犯了市场主体的财产权。但是，双法益说陷入了法益概念的陷阱。相比早期的“社会危害性”理论，法益概念的确有其进步意义，它至少更加明确了杀人行为之所以具有社会危害性，是因为它侵犯了人的生命，而人的生命是法所保护的利益。刑法学中的法益概念，不仅仍然可以吸收“社会危害性”的有利知识内涵，而且压制住了其容易脱离规范限制而被滥用的危险。但是，法益理论仍然具有其局限性。其局限性首先体现在秩序法益，秩序法益又称社会法益。根据当前主流的法益理论观点，法益可以分为国家法益、社会法益、个人法益。国家法益是指，法所保护的国家的利益；社会法益是指，法所保护的社会利益；个人法益是指，法所保护的个人利益。看似三类法益的内容是明确的，但事实上，就社会法益而言，其就存在范围不明确、内涵不周延的问题，即存在哪些法益是社会法益以及社会法益与个人法益是否当然无交集（可独立评价）的疑问。

前者如，通说认为，金融诈骗犯罪不仅侵犯了市场经济秩序（金融秩序）还侵犯了市场主体财产法益，这是将金融秩序作为一个独立的社会法益。但问题是，诈骗罪虽然规定在《刑法》第五章侵犯财产罪中，其同样也侵犯了一类社会法益，即市民生活秩序，为何不见刑法理论将市民生活秩序作为一种社会法益进行评价？就秩序的分类而言，市场经济秩序与市民生活秩序是同隶属秩序一级主题下的平级二级子内容，甚至在市场经济出现以前，市民生活秩序是秩序的主要内容。刑法绝不可能只保护市场经济秩序，而不保护生活秩序。倘若说，社会法益内容的确立是以刑法规定的章节名称决定的，那么金融诈骗侵犯的法益也只能是金融秩序，而不能评价其侵犯了个人法益，因为其只隶属于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪。

后者如，通说认为，合同诈骗类犯罪不仅侵犯了市场经济秩序（合同秩序），还侵犯了市场主体的财产权。但就合同诈骗类犯罪侵犯的合同秩序而言，其完全是以侵犯了市场主体的财产权为依托的。换言之，如果合同诈骗行为没有侵犯到市场主体的财产权，其就不可能侵犯刑法意义上的合同秩序。就此而言，合同秩序这一社会法益与市场主体财产权这一个人法益之间，是存在重合的。概言之，通说所谓的经济犯罪侵犯双法益，实际是对刑法文本的一种“望文生义”，又或者说，如果评价经济犯罪可以侵犯双法益，那么刑法第四章、第五章生活领域的自然犯罪均是侵犯了双法益，即既侵犯了市民生活秩序这一社会法益，又侵犯了人身、民主、财产的个人法益，而不能“厚此薄彼”。

经济犯罪相比自然犯罪并没有侵犯更多的法益，那么又该如何确立经济刑法保护的法益内容？仍然为双法益（如果理解为双方法益，那么对应的生活领域刑法也应理解为保护双法益），还是理解为保护市场经济秩序抑或个人法益？

应当说，经济刑法保护市场经济秩序是更为合理和妥当的选择。首先，如果仍然确立经济刑法可以保护双法益，那么，相对应地，《刑法》第四章、第五章规定的侵犯人身、民主、财产权利的犯罪也均需理解为是侵犯了双法益。但这一理解不仅会造成一种人为的复杂——法益数量的增加，更重要的是，造成重复评价，市场经济秩序并不能与个人法益完全剥离，市民生活秩序更是以个人法益为直接表现或者说是全部内容。

其次，相比个人法益，市场经济秩序是经济刑法首要考虑的重点，保护个人法益是保护经济秩序的附属品，确立经济刑法保护市场经济秩序法益更为准确。这主要体现在以下几个方面：第一，经济刑法不仅保护体现个人法益的市场经济秩序，例如生产、销售伪劣商品罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪等，还保护不以个人法益为直接内容的市场经济秩序。比如非法经营罪，违反特许经营行为并未直接侵犯他人的经济利益，而是破坏了国家设置特许经营制度背后的社会利益，仍然需要刑法进行保护。第二，个人法益在市场领域是处于相对弱保护的状态，所谓市场有风险，这是市场经济的天然属性。高度发达的市场经济要求市场主体要对自己的行为持有高度的自我答责性。从某种意义上讲，市场更像是一个自由的丛林，允许一定程度的弱肉强食。个人法益在进入市场的同时，就淹没在了市场之中。因此，市场更多的是强调一种市场秩序，当然，这种秩序会保护甚至直接体现为保护个人法益，但这种个人法益保护只是现象，而非本质。第三，保护市场经济秩序甚至是表现为直接侵犯个人法益，以逃税罪为例，税收一方面看是为了维护更大的社会利益，但是纳税本身而言，却是对公民财产权的一种“剥夺”，它是通过对个人财产的征收来实现更大的社会利益。就此而言，认为经济刑法保护市场经济秩序是更为妥当的一种选择。

此外，随着近年来企业合规制度在我国司法实践中的展开，确立经济刑法保护市场经济秩序也能从理论上更好地解答为什么企业合规可以享有不起诉的权利。学者指出：在刑法理论上，应当尽快建立“法益恢复”的学术概念并构建出罪化体系。在犯罪分类上，犯罪可以分为“法益可恢复性犯罪”和“法益不可恢复性犯罪”，并且应当以“法益可恢复性犯罪”概念作为“法益恢复”现象出罪化的理论工具。相比个人法益，显然市场经济秩序属于更容易恢复的法益，企业合规不起诉也就有了学理上的支撑。

三、经济刑法解释类型化：基础与展开

如果上述论证成立，经济刑法保护的是市场经济秩序，那么经济刑法的解释就有了与生活领域刑法解释的根本区分。前者保护市场经济秩序，后者保护的是直接的个人法益。在这一差异视角下，对经济刑法解释发动类型化的思考就是“题中应有之义”。

刑法保护市场经济秩序与保护个人法益之间是存在“类型化”区别的。第一，个人法益是刑法保护的重中之重，是刑法存在正当性的根基。在尊重基本人权的近代法治国家之下，生命、身体、自由、名誉、财产等个人法益是一切法益存在的基础和出发点，刑法对其优先保护。而市场经济秩序法益是现代社会的衍生品，刑法保护经济秩序只是为了维持一定必要的秩序，不让市场陷入混乱状态。第二，刑法保护个人法益有着较为强烈的“报复”性，而刑法保护市场经济秩序通常并不带有或者较少带有“报复”的目的。尽管当前主流刑法理论主张，刑罚的目的在于预防犯罪。但不可否认，“报复”仍然是刑罚的正义性所在。就此而言，侵犯个人法益的生活领域犯罪比侵犯市场经济秩序的经济犯罪具有更高的“报复”性伦理基础。第三，刑法保护个人法益是其他法律或者制度无法替代的。而刑法保护市场经济秩序也只是弥补其他法律或者制度保护效果的不足，如果其他法律或者制度能够维护经济秩序，刑法没有发挥的空间。以倒卖车票、船票罪为例，在实名制购买的今天，该罪名几乎成了“空置条款”。第四，个人法益是相对稳定的，刑法保护个人法益具有长期性。而经济秩序是在变动中的，刑法打击的某一类当时破坏经济秩序的行为，可能在未来又属于法律所允许、保护甚至提倡的行为。以1979年《刑法》规定的投机倒把罪为例，随着我国社会主义市场经济制度的建立和发展，当时很多刑法禁止的市场行为，后被法律允许。

上述类型化的区分，为类型化解释经济刑法规范提供了起点与依据。首先，绝不能以思考和认识生活领域刑法规范的逻辑来解释经济刑法规范。对于基本生活领域，由于涉及基本权利，刑法实行家父主义，给予每个人同等的保护，不因智商高低而做出取舍；而在市场、投资领域，由于不涉及基本权利和生存，刑法实行守夜人模式，智者得其所需、愚者损失自负。以“利用航班延误险获利”是否构成保险诈骗罪为例，如果以诈骗罪的逻辑来进行思考，李某实施了欺骗行为，保险公司陷入了认识错误，处分财物，遭受损失，似乎定性犯罪并无不妥。但是，本案涉及的是市场经济的保险领域，骗取保险金的行为认定必须在刑法保护的保险秩序中理解，而不能在造成保险公司财产损失的个人法益层面解释。不同于普通生活领域，市场领域的逐利性强调市场主体要负有一定的注意义务，刑法并不关注市场主体因各自过错（漏洞）所导致的损失，刑法更多的是规范市场主体不能制造过错（漏洞）以破坏秩序。特别是在保险领域，保险公司是保险业务的发起者、制定者、最终理赔者，其不仅主导着保险业务，更是具有强大的风险防范能力。刑法作为有限的国家资源，仅规制侵犯保险秩序根基的行为，也就是立法者在保险诈骗罪所列举的处罚虚构保险标的、编造虚假的事故原因或者夸大损失程度、编造未曾发生的保险事故、故意造成财产损失保险事故、故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的行为（制造漏洞以骗保）。而在本案中，无论是李某不具有乘坐航班的本意，还是用他人信息购买延误险，抑或对飞机延误的预判，均不属于保险诈骗罪规定的虚构保险标的等五种类型的制造漏洞行为。其行为虽然违背了保险公司发起、制定延误险的初衷，但是李某行为成功的根本在于保险公司自身关于延误险发起、理赔等制度中的过错，李某属于利用漏洞获利。这一行为无论如何都不能评价为对保险秩序的根本侵犯，也就不能评价为保险诈骗罪。

其次，在解释经济刑法过程中一定要充分研究前置法对解释的影响。不同于普通生活刑法规范自发于市民生活，其在惩罚犯罪中具有第一手性和具有“报复”正义的不可替代性，经济刑法规范具有明显的二次性特征。一方面，市场经济秩序属于社会派生秩序；另一方面，立法者制定经济刑法规范，是对其行政手段无力的一种补充。换言之，经济刑法的目的并不是“报复”，其目的在于维持一个相对稳定、有价值、有效率、有发展的市场。因此，前置法规范对于理解经济刑法目的具有重要意义。仍以“利用航班延误险获利”案件为例，抛开前置法，解释者就可能陷入不具有乘坐航班意图、虚构身份信息，属于保险诈骗罪中虚构标的的片面认识。对此，有学者就指出，根据《保险法》第16条第1~3款“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”的规定可以得出，本条规定中有关“保险标的或者被保险人的有关情况”，不包含虚构保险标的的情形在内，但可以涵盖恶意复保险、隐瞒保险危险（瑕疵担保）、超额投保、谎报被保险人的年龄等情形。如果认为恶意复保险等情形构成“虚构保险标的”，势必与《保险法》第16条的规定相冲突，也不符合该条的规范保护目的。也就是说，即使李某不具有乘坐航班的本意，或用他人信息购买延误险，其行为虽属于欺诈，但都不属于保险诈骗罪中的虚构标的。

再次，要充分发挥社科法学在解释经济刑法中的限制作用。法教义学与社科法学，前者在尊重现有法体系和法秩序的前提下，侧重研究法律规范的效力和适用；后者则关注法律和社会的关系，侧重研究法律规范的运行过程和社会影响。社科法学的发展能够促进法教义学的进步，社科法学可以通过法教义学间接地为法律的司法适用提供理论资源，而法教义学需要从社科法学汲取知识营养。就解释保险诈骗罪而言，必须充分理解保险这一市场产物。不可否认，从社会资源分配角度来看，保险是对社会资源的一种再分配，其以未理赔的投保人的财产集中给发生理赔的投保人，分担个体风险。但是，仅就投保人与保险公司（特别是商业保险）之间而言，两者却又是一场博弈。前者希望以小博大，而后者则希望尽可能地减少理赔以获取利益最大化。而本来，国家层面是禁止赌博的，国家不保护参与赌博的任何一方财产。但由于保险制度优化了社会资源的再配置，分担了一定的社会风险，所以具有博弈性质的保险制度成了现代国家允许、鼓励的市场产物。不过，即便如此，刑法规定保险诈骗罪也不是为了纯粹保护保险公司的财产。如学者所言，对保险交易中保险公司的财产，不可能采取像对一般财物所设定的财产犯罪那样的刑法保护。若是刑法提供这样的全面保护，无异于通过刑法来确保保险公司处于稳赚不赔的位置。商业保险公司既然是作为市场主体而存在，便没有借助刑法来确保其处于稳赚不赔地位的道理。相反，在保险交易领域，保险公司天然地处于强势地位，而投保方处于不利的位置。比如，就保险合同的订立而言，商业保险公司往往通过对格式合同条款的把控，为事故发生后的保险理赔设定严苛的条件，从而使投保方经常难以顺利获得保险理赔。就此而言，解释保险诈骗罪一定要把握保险本身具有的博弈本质以及保险公司在市场中所具有的强势地位，“利用航班延误险获利”不能成立保险诈骗罪。

最后，还要注意识别可能的经济改革和经济创新，防止因思想守旧而造成“错案”。历史发展无数次告诉我们，忽略发展的眼光解释法律，就可能造成人们还在为一个已经合法的行为背负犯罪的标签。市场经济秩序有其复杂性所在，一方面，市场有一只看不见的手；另一方面，国家对市场经济秩序进行一定限度的调控。从某种角度上说，现代社会的市场是自由和管控两种模式下的调和，前者追求的是一种更长远、更广阔的秩序，而后者更注重当下秩序的稳定。经济刑法规范更多的是为维护当下秩序稳定的产物。但经济规范的解释者必须要以“市场自由”的眼光不断审视既有规范。经济学家指出，如果从更长远的、更广阔的角度看，应该说竞争才是唯一的发展出路。哪怕受到一些竞争的波折和损失，但这是竞争发展必要的代价。从广阔的角度上来说，只有有浪费、有代价、有重复、有过剩，局部的过剩，不是大面积的、非常深重的经济危机，有一定的这样的代价和付出，才有这个产业的发展。因为它有了竞争、有了生死。如果搞的都是供需刚好平衡、刚好对等，那在这个行业里头的企业没有竞争压力，没有死亡的威胁，它不会去发展。换言之，从某种程度上说，经济的管控只是“权宜之计”，其完全可能随着市场的发展而解除。以非法经营罪的前世、今生、未来为例，在计划经济时代，非法经营罪的前世投机倒把禁止任何单位和个人，从事商业活动。随着改革开放的逐步推进，社会主义市场经济的建立和完善，投机倒把的内容不断缩小，直至1997年《刑法》废止了投机倒把罪，设立了以禁止未经许可从事某种经营活动为主要内容的非法经营罪。但是，即便如此，非法经营罪仍然只是一个时代的产物。从个人收购、销售黄金，到生产、储运、销售食盐，再到收购、销售粮食，行政许可的取消使原本构成犯罪的行为均非罪化。随着市场的不断完善，一定会有更多的“非法经营”非罪化。如果只是教条地以固有的观念，机械地解释经济刑法，那么，迟来的正义不是正义。

四、结语

在竞合理论甚嚣尘上之时，有学者曾在解释销售伪劣产品罪与诈骗罪之间应当想象竞合择一重处罚时发问：走街串巷卖掺假黄金项链的定诈骗罪，而在商场专柜销售掺假黄金项链的定销售伪劣产品罪，后者处罚轻于前者，如果不适用想象竞合理论，刑法的罪责刑相适应原则何在？其实，这一问题如今并不难回答。看似同样是“卖”掺假的黄金，但基于发生领域的不同，刑法本就应当作出不同的对待。前者发生在生活领域，侵犯的是他人的财产权，走街串巷不仅决定了其他法律无法起到惩罚和规制的功能，也增加了人们需要刑法冲在第一线严惩犯罪的报复欲；而后者发生在市场领域，侵犯的是市场公平交易的秩序，一方面，《消费者权益保护法》第55条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定。消费者可以通过民事手段获得乃至超额获得经济上的补偿。另一方面，市场领域身份信息的有效、公开性也决定了销售伪劣产品类案件的案发等于案破，刑罚的及时性在一定程度上削弱了刑罚的残酷性。“对于犯罪最有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”

上述回答既是本文的结语，也作为经济刑法类型化解释的开端。