司法解释纳入刑法的调整思路——简评《刑法修正案（十一）》条目一与条目二

司法解释转化为刑法条文，不是条文的简单转移，而是应根据规制的目的积极改进罪状和法定刑设计，它依然应遵循罪刑法定原则的实质要求，即罪状规定应明确，刑罚处罚必要且合理，但不应将罪状明确等同于罪状具体。

建议将第一个条目规制的行为改为“在高空、高速等场所抛掷物品”；第二个条目规制的行为改为“使用暴力或者其他方法妨碍驾驶人员安全驾驶公共交通工具”。此外，建议将两个新增犯罪行为的主刑法定刑作必要提高，规定为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

日前，中国人大网公布了《中华人民共和国刑法修正案（十一）草案》（以下简称《草案》），向社会征求意见。

《草案》第一条目、第二条目开始将司法解释转化为刑法条文，这一举措值得关注：这两个条目增设的内容在2019年的相关司法解释中业已做了规定，即最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》。

这个动向也提出了三个需要思考的问题：其一，将司法解释条文转化为刑法条文是否合理；其二，在业已存在相关根据的情形下，进行立法补充是否必要；其三，司法解释在被转化为刑法条文的过程中，应根据哪些条件加以调整。

首先，我们应接受将司法解释条文转化为刑法条文的立法举措。刑法法典化是我国刑法立法的基本格局。尽管学界对此有不同态度，但是它们的区别仅仅在于如何更好地实现刑法法典化。有些学者虽然主张刑法立法形式的多样化，但是主张的是通过解法典化的方式更好地实现刑法的再法典化。

其核心思想是兼采附属刑法、单行刑法、司法解释的规定和指导性案例的裁判要点，并通过司法实践的验证，将一些经受了社会检验的科学合理规则吸纳为刑法典条文。这种立法方法将经过社会检验的规范吸纳为刑法典的规范，具有现实基础和可操作性，展示了科学立法的内核。

以前我们关注到的是刑法典将单行刑法、附属刑法的规定吸纳为刑法典条文，今后还要适应立法完善中将司法解释规定和指导性案例的裁判要点转化为刑法条文的做法。条目一和条目二所要规制的行为，虽然不缺乏刑罚处罚依据，司法机关也做了统一规范，但是因其属于现代生活中的热点，立法对其进行回应研究具有强烈现实意义。

其次，司法解释转化为刑法条文，不是条文从一个法律文本中简单地转移到另一个文本中，而是应根据规制的目的积极改进罪状和法定刑设计，它依然应遵循罪刑法定原则的实质要求，即罪状规定应明确，刑罚处罚必要且合理，但不应将罪状明确等同于罪状具体。以往的立法有一个认识错误，就是以为立法规定得越具体则条文越明确。

其实不然，刑法立法的明确性要求是相对的，将其绝对化就会适得其反，刑法条文规定得过于具体将不可避免地造成立法上的漏洞，因此，刑法用语应当在符合一般含义的情况下具备一定程度的概括性。司法解释由于其针对性强，所以规制范围相对具体，将司法解释的罪状规定吸纳到刑法中来就需要进行概括性加工。否则，可能因为规制内容过于具体而缺乏关照的普遍性。

罪状对行为主体、行为方式、行为对象等因素进行类型化处理的必要性，是立法评估必须首先考虑的问题。对条文进行类型化处理的必要性可以从如下两个条件着手评判：

一是等值化条件。等值化评判一方面是寻求同类等值因素，确定最大限度的规制范围；另一方面则是寻求不等值因素，从而确定其单独立法的必要性。等值化条件考虑的是将某些行为事实作为某种法律事实时，这些行为事实之间具有相同的社会危害性。

例如，由于高空抛物的行为对象往往不特定，所以能够危及公共安全，需要对其进行犯罪化处理。基于这个目的，还应考虑到生活中是否存在类似行为，即便不属于高空抛物，但是也可以侵害到不特定的对象从而危及公共安全。生活中并不乏此类行为，如在高速公路抛物，极可能因被抛掷物砸中其他车辆危及驾乘人员生命安全，也可能因物品造成车辆颠覆毁损，其对公共安全的危害性不言而喻。再如，对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置的行为，一般会干扰公共交通工具的正常行驶,从而危及公共安全，因此要加以刑罚处罚。基于该目的，也要考虑到其他类似可能危及安全驾驶的行为。

实践中，驾驶人员不遵守规则，交通工具外部的行人、车辆不遵守规则的，在立法上已经为危险驾驶罪或交通肇事罪所规制，此条目主要规制的是公共交通工具内的乘客行为。那么乘客除了以暴力方法干扰公共交通工具正常行驶之外，是否还有其他方法可能产生同样的后果呢？显然，妨碍驾驶人员的身体活动也可以达到这种效果。例如，用“挠痒痒”之类的方法刺激驾驶人员的敏感神经，蒙住其双眼等都能产生同样的严重后果，甚至不排除恶意向驾驶人员提供足以使其精神异常亢奋或者萎靡的含精神性药品成分的饮料，这些行为同样可能危及公共安全。

二是规范化条件。刑法概念的日常含义是确定其规制范围的基础，但由于个人经验存在差异，法律工作者对概念的理解不仅会与日常含义有所差异，而且相互之间也不一致。如何保证规范性概念能有效地包容类型化事实，就是规范化条件考虑的问题。非等值性因素往往是形成规范性概念的消极条件。

由于2019年有关司法解释将高空抛物，以及对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置，从而危及公共安全的行为定性为以危险方法危害公共安全罪，法理上似乎没有争议，立法修改将其独立就有必要阐述将其单独规定的非等值性因素。可惜的是，从经验上这种分析很难实现。但是将“抢夺驾驶操纵装置”作为罪状，就不具有现实情形的包容性。“抢夺”一词较为通俗，一般可理解为强行取走，使用“抢夺”没有指明其潜在的意思，即妨碍驾驶人员操纵装置。

最后，刑罚合理化也是司法解释转化为刑法条文的根据。基于罪责刑相一致的刑法原则，同类犯罪行为的法定刑差异化既是立法规制的必然结论，也可能是其出发点。显然，罪行和责任是配置法定刑的决定性因素，同类行为的既定法定刑则是其不可忽视的参考因素。就条目一和条目二而言，它们的法定刑明显低于以危险方法危害公共安全罪的基本法定刑。

由此可见，在《草案》设计者看来，这两种行为的社会危害性较以危险方法危害公共安全行为的社会危害性轻。

这种论见很难通过现实的检验。不同行为的社会危害性不能完全一致，立法不可能型构出不同社会危害性的行为，我们所谓的行为的社会危害性相同都只是相对意义上的相同，根据社会危害性大小将某行为作为单独犯罪并非好的选择。

还有一种可能性，那就是由于某种行为成为社会热点问题，立法者根据一般预防的需要，认为有必要对其进行提示性规定，这种做法是可以接受的，但是在没有严格论证的情况下冒然降低其法定刑，甚至可能导致立法初衷与立法规定自相矛盾。

基于上述分析，建议将第一个条目规制的行为改为“在高空、高速等场所抛掷物品”；第二个条目规制的行为改为“使用暴力或者其他方法妨碍驾驶人员安全驾驶公共交通工具”。

此外，建议将两个新增犯罪行为的主刑法定刑作必要提高，规定为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。