掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“处罚失衡”困境与解释论方案

一、问题的缘起:掩隐罪“处罚失衡”的实践困惑

（一）横向失衡:掩隐罪入罪层面的不协调

     【案例1】甲分别从A、B、C、D、E（非共犯）处收购盗窃所得赃物，累计数额达到3000元，但每次收购赃物的数额均不足1600元（假设盗窃罪入罪数额为1600元）；乙从F处多次收购盗窃所得赃物，累计数额达到3000元。

     【案例2】丙明知G手中的财物（价值3000元）来路不明，仍予以收购；丁明知H手中的财物（价值1万元）来路不明，仍予以收购。事后查明，G的赃物系诈骗所得，H的赃物乃其利用职务侵占公司财物所得。

      根据《刑法》第312条以及2021年最高人民法院《关于修改〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2021〕8号）（以下简称《解释》）第8条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）的成立以上游行为成立犯罪为前提，至于成立何种犯罪则未有限制。尽管《解释》删除了掩隐罪入罪具体数额的要求，在一定程度上避免了唯数额论导向下对罪刑均衡原则的背反的问题。譬如，曾经出现了窝藏他人诈骗所得的价值3000元的财物构成犯罪，窝藏他人抢劫所得的价值2900元的财物却不构成犯罪的不可思议的现象。然而，我国“定性+定量”的犯罪立法模式以及不同上游犯罪入罪标准的差异性导致掩隐罪在入罪层面似乎仍存在处罚上的不协调。例如案例1中，因上游A、B、C、D、E等人(非共犯)的行为均不构成盗窃罪，甲就不是收购“犯罪所得”，难以成立掩隐罪；而乙从F处多次收购盗窃所得赃物，累计数额达到3000元，此时因上游F的行为构成盗窃罪，乙成立掩隐罪。于是，同样都是收购他人盗窃所得的价值3000元的财物，一个有罪一个却无罪。再如案例2中，由于职务侵占罪的入罪数额远大于盗窃罪，就出现了丙收购G诈骗所得的价值3000元的财物成立掩隐罪，丁收购H职务侵占所得的价值1万元的财物反而不构成犯罪的不合理现象。

      就上述现象，一种观点（罪刑法定说）认为，本犯行为未达到入罪数额，不成立犯罪，下游行为人窝藏的财物就不属于“犯罪所得”，当然不成立掩隐罪。另一观点（罪刑均衡说）则认为，掩隐罪的行为对象不必是严格意义上的犯罪所得之物，对于没有达到数额较大标准的财物，也能够说是赃物。罪刑法定说严格遵从法条文本的语义范围，符合罪刑法定原则的要求，但可能禁受不住罪刑均衡的考问。简单地将责任推诿给立法者，于司法实践并无实益，也绝非解释者应有的态度。此外，认为未达某罪入罪数额标准的上游行为，一概没有妨害刑事司法活动的观点是否妥当，仍需进一步斟酌。相反，罪刑均衡说虽可能实现刑法正义，但在上游行为未达到入罪数额标准时，其只可能是一般违法行为，将“犯罪所得”解释为“违法所得”，明显超出条文语义的涵摄范围，有违罪刑法定之嫌。

      可以看出，单一采取上述任一观点均难言妥当。于是，有学者在坚持罪刑法定说的前提下，从阶层犯罪论体系、共犯原理以及竞合论角度论证，认为案例1、案例2中甲、丁的行为完全可能妨害刑事司法秩序，从而可能成立掩隐罪。毫无疑问，在实行罪刑法定原则的时代，刑法是通过设定构成要件以实现对法益的保护，即正义理念只能在法条文本所框定的范围内活动，故不能为了实现罪刑均衡而放弃罪刑法定——将“犯罪所得”解释为“一般违法所得”。但也不能走向另一极端，恣意认为刑法存在不可填补的漏洞，而是应在构成要件的涵摄范围内寻找最大正义。因此，该论者的基本思路可取，但其具体论证以及最终结论是否妥当仍有待考证。想要实现掩隐罪入罪层面的协调，必须厘清以下问题:第一，否认案例1、案例2中的甲、丁成立掩隐罪，究竟是否会导致处罚上的不协调？而对这一问题的回答又必然涉及掩隐罪的违法性内容，即本罪的保护法益或者说规范保护目的为何？第二，如确认存在处罚上的不协调，需要进一步思考的问题是，如何才能在罪刑法定所允许的范围与限度内，充分发挥罪刑均衡的解释机能，以最大限度实现掩隐罪入罪层面的协调？

（二）纵向失衡:掩隐罪“量刑倒挂”困境

     【案例3】2019年5月至2020年5月，被告人姚俊堂、姚美伙同张大鹏（另案处理）在未取得采矿许可证的情况下，非法开采价值722440元的矿石并销售，情节严重，成立非法采矿罪。被告人王其帅、董笑光明知姚俊堂、姚美非法采矿而收购非法开采的矿石并销售，其中王其帅收购的矿石价值为210384元，董笑光收购的矿石价值为188145元，二人行为情节严重，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但二人成立自首，可减轻处罚。最终被告人姚俊堂因犯非法采矿罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；被告人姚美因犯非法采矿罪，被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币2万元；被告人王其帅因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；被告人董笑光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。

     【案例4】2017年6月至2020年5月期间，被告人王某作为医院药局的工作人员，利用职务便利，多次将医院价值360957元的药品非法占为己有，数额较大，成立职务侵占罪。被告人邱某某明知药品系王某违法所得，仍低价收购并予以销售，情节严重，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。最终，被告人王某因犯职务侵占罪，被判处有期徒刑2年，并处罚金人民币5万元;被告人邱某某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币5万元。

      在上下游关联犯罪的量刑工作中，司法实践大都奉行“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的量刑原则，即针对同一笔犯罪事实，对掩隐罪的处罚不应高于上游犯罪。然而，由于上下游犯罪在性质、量刑标准方面的差异性，在赃物价值总额或者行为次数达到掩隐罪“情节严重”要求而适用加重法定刑时，上游犯罪完全可能仅适用基础法定刑。如此一来，便容易导致上下游犯罪“量刑倒挂”，出现处罚上的不协调。

      掩隐罪“量刑倒挂”现象为司法实践带来了极大的困难：如果不按照司法解释规定对掩隐罪适用升格法定刑，就会面临法律适用错误的风险；而如果适用升格法定刑，虽遵循了司法解释，但又难以实现罪刑均衡，还会遭受来自当事人一方的压力。对此，司法机关的普遍做法是，首先按照司法解释适用升格法定刑，然后为避免“量刑倒挂”产生的负面后果，又“想方设法”降低掩隐罪量刑。有的利用自首情节来减轻处罚，例如案例3；有的以认罪认罚从宽制度为背书，试图通过适用非监禁刑来缓解量刑失衡带来的不利后果，案例4即如此；有的则是将行为人掩隐行为强行解释为上游犯罪的共犯行为，并以从犯量刑；还有甚者直接以罪刑均衡原则为裁判依据，径行降档处理。面对司法实践的无奈，刑法学界有观点将犯罪人的“法益恢复”行为作为认罪认罚“减轻处罚”的实体依据，旨在通过刑事实体法与程序法联袂破除“量刑倒挂”困境；另有观点主张直接适用《刑法》第63条第2款，对掩隐罪行为人减轻处罚。

       但上述方案本身是否具有正当性与合理性，又是否真正解决了掩隐罪“量刑倒挂”困境则不无疑问。另外，还需交代的是，下游犯罪量刑究竟为何不能高于上游犯罪？其法理依据何在？一方面，若认为下游犯罪量刑可以高于上游犯罪，则掩隐罪“量刑倒挂”问题将不复存在，上述讨论便无意义可言；另一方面，对这一问题的回答直接关涉“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则的基本指涉与正确适用。因此，就掩隐罪“量刑倒挂”现象，首先需要梳理和检视既有方案，并在澄清“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则法理依据的基础之上，对既有方案存在的根本问题进行反思，然后才能为破除掩隐罪“量刑倒挂”困境寻求更为妥当的解决方案。

       刑法是正义的文字表述，如何实现掩隐罪处罚上的公正协调，不仅是理论上亟待解决的问题，而且也是极为重要的实践课题。“法律人的技艺，就是论证。”在刑法上，所谓的论证就是一种以价值判断和精细阐释能否获得最大社会共识为诉求的说服性解释技艺，是在事实与规范之间互动阐释、反复商谈与比较性归入的过程，属于方法论上的核心。有鉴于此，本文尝试在现行法律及司法解释体系下，为实现掩隐罪入罪以及与上游犯罪处罚上的协调，寻找解释论方案。

      刑法是正义的文字表述，如何实现掩隐罪处罚上的公正协调，不仅是理论上亟待解决的问题，而且也是极为重要的实践课题。“法律人的技艺，就是论证。”在刑法上，所谓的论证就是一种以价值判断和精细阐释能否获得最大社会共识为诉求的说服性解释技艺，是在事实与规范之间互动阐释、反复商谈与比较性归入的过程，属于方法论上的核心。有鉴于此，本文尝试在现行法律及司法解释体系下，为实现掩隐罪入罪以及与上游犯罪处罚上的协调，寻找解释论方案。

二、横向协调：掩隐罪的成立与均衡

     案例1、案例2中，受到上游行为的制约，同样都是收购盗窃所得的价值3000元的赃物，一个有罪一个却无罪；收购价值较低的赃物成立犯罪，收购价值更高的赃物反而不成立犯罪，由此在掩隐罪入罪层面似乎出现了处罚上的横向失衡。鉴于此，需首先明确掩隐罪的违法性内容，并在其指引下将未妨碍司法秩序的行为出罪化；而在真正不协调的场合，则要充分考虑犯罪间的竞合关系，在竞合范围内肯定掩隐罪的成立，以最大限度保证掩隐罪入罪层面的协调。

（一）掩隐罪的保护法益及其认定

      “由于法益具有解释论的机能，所以，对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同。”掩隐罪的违法内容为何？这并非不言自明的问题。诚然，“法条的体系地位是确定具体犯罪保护法益的最重要依据”，而我国将掩隐罪规定在“妨害司法罪”一章，似乎意味着“追求权说”“收益说”“违法状态维持说”“综合说”等德日刑法语境下有关掩隐罪法益的争论就丧失了存在的土壤，故有观点指出：“将掩隐罪的保护法益界定为司法秩序是正确的理论进路。”但事实并非如此，上述学说仍在不同程度上影响着我国刑法理论与司法实践对掩隐罪保护法益的理解，导致目前各方就此尚未形成清晰、统一的认识。例如，一种观点采取以违法状态维持说为基础同时考虑追缴权、追求权说的综合说；另一种观点认为掩隐罪侵害的法益是国家对犯罪所得、犯罪所得收益的司法追查权；还有观点认为难以否认掩隐罪所具有的财产犯罪属性，该罪具有侵害追求权、利益参与和事后共犯的性质；实务部门曾认为掩隐罪“侵犯的是复杂客体，同时具有妨害刑事追诉活动和非法牟利的双重属性”。

      根据上述观点可知，在掩隐罪妨害了司法秩序这一点上我国刑法理论与实践并无争议，唯一存在争论的是，掩隐罪保护法益是否具有复合特性？换言之，该罪保护法益应采取单一法益还是复合法益？对这一问题的回答直接影响到对掩隐罪的解释，而只要是将该罪定位于妨害司法秩序的犯罪，就应审慎讨论复合法益说的妥当与否。对掩隐罪保护法益的准确界定，并非纯粹的逻辑推演，而是需要考虑如下事项：

      第一，应当考虑该罪的法律后果（法定刑轻重）。事实上，复合法益说是受日本学说的影响，但忽视了日本赃物罪法定刑与我国的差异。在日本，曾经理论与判例均认为赃物罪的实质在于侵害了所有权人对其财物的追索权，但这种观点难以解释为何《日本刑法》第256条第2款为该罪设置了高于上游犯罪的法定刑，于是为论证立法的正当性，日本学界认为赃物罪还具有本犯助长性、事后从犯性以及利益参与性等复合性特征。在我国台湾地区也面临同样问题，即赃物罪的法定刑何以高于侵占罪、盗窃罪，仅凭对追索权的妨害似乎难以给出合理说明。因此，有学者认为，“销赃人比窃贼更坏，或许只能从赃物犯的存在提供许多人从事财产犯罪的诱因来说明，以致维护社会安全也是本罪处罚的理由”。可以看出，无论是本犯助长性说、事后共犯说还是利益参与性说显然都只是为了应对特殊立法情状所作的强行解释，从而在追索权之外增加赃物罪的违法内容，以使该罪法定刑与行为的不法程度相匹配。然而，我国《刑法》并不存在上述不合理的现象，掩隐罪的法定刑总体轻于上游犯罪，从这个层面上来讲，没有必要借鉴日本的做法，将掩隐罪的保护法益界定为复合法益。

      第二，应当考虑行为对象的不同属性。虽然在大多数犯罪中，行为对象与保护法益并不重合，但不可否认的是，“法益应当根据具体的行为对象加以区分”。在规范层面，赃物兼具证据属性与财产属性，掩隐罪究竟是根据赃物的何种属性以保护何种法益，是值得思考的问题。复合法益说实际上是同时关注上述两种属性，将追求权或者禁止非法牟利也作为掩隐罪保护法益。但这种观点存在如下弊端：

      首先，复合法益说存在适用障碍。当行为人掩饰、隐瞒赃物的行为对公安、司法机关的追诉活动产生实质性影响，但没有侵犯国家的追缴权或者本犯被害人的追求权时（影响很小不值得刑法评价），应当如何处理？例如，A诈骗了他人价值3000元的财物，B窝藏了其中价值200元的财物。按照复合法益说的逻辑，虽然本案B的窝藏行为妨害了刑事追诉活动，不过因其未对本犯被害人追求权产生实质性影响，无法认定掩隐罪的成立。但这一结论存在疑问，原本来说，为掩隐罪奠定处罚基础的是对刑事追诉活动的妨害与对追求权的侵犯，而上述案例的处理结论实际上通过否定掩隐罪的成立而反向承认了这种仅以侵犯追求权为根据的处罚。换言之，窝藏行为违法性的有无完全由赃物的财产价值来决定，这无疑会使掩隐罪沦为财产犯罪，与我国《刑法》分则对掩隐罪的体系定位相抵牾，难以让人接受。但如果以掩隐罪论处，实际上是将掩隐罪保护法益解释为了单一法益，即只要对公安、司法机关利用赃物查处上游犯罪产生了实质性阻碍就成立掩隐罪，而这一结论又与复合法益说的基本主张相矛盾。

      其次，复合法益说容易导致司法机关在认定掩隐罪时唯数额论。关注赃物的财产属性会导致实务部门基于便利主义不就行为是否妨碍了刑事追诉活动进行实质判断，而仅按照数额犯的认定方式进行认定。这样一来，复合法益说在实践中就会异化为择一甚至是单一法益（财产法益）说，由此只要窝藏赃物的价值或者违法所得达到一定数额就成立掩隐罪。例如，实务部门关注赃物的财产属性，认为赃物的数额在一定程度上能集中体现行为的社会危害性大小。这也在一定程度上说明了修正前的《解释》为何将赃物价值作为掩隐罪的入罪标准，甚至在《解释》删除入罪具体数额要求后，实践中有的司法机关不知应如何认定，于是仍按照以前的数额标准处理。

      最后，应当注意区分事实与规范。对掩隐罪保护法益的确定应当立足于规范视角，而不能仅从事实角度观察。尽管掩隐罪的设立能够产生保护追求权或者抑制本犯犯意的客观效果，但这并不意味着这些内容就构成掩隐罪的规范保护目的。解释者不能将事实强加于规范，不能仅根据规范保护效果推导出规范保护目的。例如，虽然盗伐林木的行为事实上都会侵犯林木的财产价值，但不能认为刑法规定盗伐林木罪就是为了保护林木的财产价值，否则该罪的设置便毫无意义；再如，诬告陷害行为事实上都会妨害司法秩序，但不能认为刑法规定诬告陷害罪的目的是保护正常的司法活动。

       总之，在我国法律体系与制度结构下，应当采取单一法益说，只需关注赃物的证据属性，将刑事司法秩序作为掩隐罪的保护法益，也即公安、司法机关利用赃物查处上游犯罪的正常追诉活动。基于此，在认定掩隐罪时，不能仅停留于行为人形式上获利多少或者赃物价值高低，而只能以本罪的违法性内容为指导，对行为是否具有实质违法性进行具体判断，并将赃物（证据）在查处上游犯罪活动中所起作用作为认定标准，此时应充分考虑上游犯罪的性质、定罪量刑标准等因素。当被掩饰、隐瞒的赃物属于查处上游犯罪的关键物证时，就足以认定成立掩隐罪。主要包括如下类型：

      第一，被掩饰、隐瞒的赃物属于证实、揭露上游犯罪的关键或者唯一物证，如缺失将影响对上游行为人的定罪。例如，上游行为人盗窃了价值2000元（假设入罪数额为1600元）财物，下游行为人虽只掩饰、隐瞒了其盗窃所得的价值500元的赃物，但由于这部分赃物是侦查机关查证上游盗窃罪的重要物证，若缺失会对上游盗窃罪的证据搜集制造实质障碍，影响案件的破获，甚至在缺乏其他间接证据的场合下，会直接导致查处不能，从而放纵犯罪。

      第二，被掩饰、隐瞒的赃物属于对上游犯罪量刑的关键或者唯一物证，若缺失将影响对上游犯罪的量刑。譬如，上游犯罪人盗窃了价值5万元（假设盗窃罪数额巨大标准为5万元）的赃物，下游行为人虽只掩饰、隐瞒其盗窃所得的价值500元的赃物，但由于这部分赃物是法院对上游犯罪人适用升格法定刑的重要物证，若缺失会导致对上游犯罪人降格处理。

      事实上，“两高”也认识到了这一点，《解释》第1条删除了认定掩隐罪的具体数额要求，并在该条专门增加第2款规定，要求“人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚”。显然，这一修改正是为了让下级司法机关摒弃唯数额论立场，对是否成立掩隐罪进行实质判断。就此而言，《解释》对第1条的修改，具有实质合理性。

（二）罪刑法定与罪刑均衡冲突之纾解

      对于案例1中所出现的看似不协调的现象，有学者认为当侦查机关率先发现大量赃物，并由此启动刑事侦查活动时，甲的行为完全可能妨害刑事司法秩序；然后，从阶层犯罪论体系和共犯原理角度进行补正，认为不法的实质是法益侵害，而法益侵害事实并不会因行为主体的不同、寡众而有所不同，以此得出甲的行为可以成立掩隐罪。但这一观点值得商榷。首先，甲的行为不可能侵害掩隐罪的保护法益。如上所述，掩隐罪违法性内容是妨碍有关部门利用赃物查处上游犯罪的正常追诉活动，故即便是侦查机关率先发现了大量赃物，并启动了立案侦查程序，但在查实上游行为均未达犯罪数额标准后，就会撤案处理。甲的掩隐行为并未对侦查机关查处上游犯罪制造任何实质性障碍，至多只是浪费了司法资源，引起了不必要的刑事追诉活动，但这显然不是掩隐罪的规范保护目的，该论者将两者等同并不妥当。其次，案例1中，也不存在作为掩隐罪行为对象的“犯罪所得”。A、B、C、D、E并非共同犯罪，那么论者凭借何种理由将他们各自的一般违法行为整体评价为不法事实，并将他人各自的一般违法所得整体评价为犯罪所得？根据阶层论犯罪体系与共犯理论恐难以得出这样的结论。

      鉴于此，案例1中，甲的行为没有侵犯掩隐罪的保护法益，本就不具有处罚必要性，也就无所谓处罚上的不协调。人们之所以会产生不公平的错觉，究其根本在于未能正确把握掩隐罪的违法性内容，过于关注赃物所具有的财产属性，甚至径行将该罪理解为财产犯罪，并简单对不同行为人掩饰、隐瞒赃物的价值进行横向对比。于是才会形成这样的看法：同样都是侵犯价值3000元的他人财物或者非法获利3000元，一个无罪一个有罪，明显不公平。因此，只要对掩隐罪的本质形成正确认知，自然就能纠偏我们的感性直觉，合理解释案例1中出现的看似不合理、有违刑法正义的现象。

       案例2中，同样受到上游犯罪入罪数额的影响，丙的上游行为成立诈骗罪，丁的上游行为不构成职务侵占罪，导致出现了收购价值更高的赃物反而不构成犯罪的失衡现象。但与案例1不同的是，案例2中上游行为的性质并不相同，属于异质犯罪，所以不能直接采取案例1的分析路径，简单得出不存在处罚不协调的结论，而应当结合我国《刑法》分则犯罪间的关系进行探讨。我国《刑法》分则从不同侧面、以不同方式规定了繁杂的罪名体系，对于此罪与彼罪之间的关系，应当正视并广泛承认个罪构成要件间的交叉重合——大部分犯罪之间要么基于特定的案件事实产生的竞合，要么基于刑法条文的特殊关系产生的竞合，而不是非此即彼的关系。正如张明楷教授指出：“与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。”这也是国内外刑法理论为何要专章研究竞合论的原因所在。换言之，竞合论正是在广泛承认犯罪之间存在竞合的基础之上，根据具体的竞合类型，采取不同的适用规则来实现正确的规范评价与刑罚裁量，即“不能有任何将行为削足适履的适用情况，也不能产生尚游刃有余的空间”，否则竞合论的研究便毫无意义。

      在正确认识此罪与彼罪之关系后，接下来需要思考的问题是，案例2中下游行为人的掩隐行为是否妨碍了有关部门查处上游犯罪的正常活动，以及能否在坚持罪刑法定的前提下实现刑法的公平正义。案例2中因H职务侵占的数额为1万元，当然不成立职务侵占罪，于是丁的收购行为既不会妨碍有关部门查处职务侵占罪的追诉活动，也无所谓“犯罪（职务侵占罪）所得”。据此，在职务侵占罪的范围内丁的行为不成立掩隐罪，但这并不意味着H的行为没有触犯其他罪名的可能。长期以来，刑法理论界就职务侵占罪的行为模式存在“单一行为说”与“复合行为说”的争论。但无论是采取哪一种观点，都无法否认职务侵占罪与侵占罪之间是一种法条竞合的特别关系。问题仅在于，法条竞合特别关系的适用规则为何？特别是在案例2及相似情形中，当行为没有达到特别法入罪标准却达到了普通法入罪标准时，能否按照普通法对行为人进行追诉，进而肯定掩隐罪的成立？这一问题在上游犯罪为合同诈骗、集资诈骗等场合更为凸显。特别法论认为法条竞合特别关系应当坚持特别法优先原则，在行为未达特别法条入罪标准时，就只能予以出罪化，而不能回溯适用普通法条。

      本文坚持普通法论的立场，认为在此种情况下应坚持适用普通法条，原因在于：第一，与适用普通法条所产生的不公正相比，对这种行为直接做无罪处理会带来更大的不公正；第二，适用普通法条并不会损害构成要件之行为定型性。法条竞合是指一行为同时符合特别法条和普通法条的构成要件，而构成要件是可罚的违法行为类型，所以构成要件要素（罪量要素）是为违法性奠定基础的事实。这意味着对于构成要件不能仅仅关注其表现出的“类型性”的形式特征，更应把握构成要件是违法存在根据的实质特征。为此，罪量要素虽然不会改变行为类型，但在我国“定性+定量”的立法体例下，却会影响违法行为类型的存否，即只有具备罪量要素才是符合构成要件的行为。而特别法论为维持自身结论的妥当性，在法条竞合场合人为地将罪量因素从构成要件中剥离，使构成要件成为纯粹的行为类型，这种形式化的处理方式存在疑问。因此，只要承认构成要件是违法行为类型，特别法论的逻辑前提就难以成立。如此一来，在行为没有达到特别法条入罪数额的场合下，该行为就不符合特别法条的构成要件，也就无所谓法条竞合特别关系的成立，但此时该行为完全可能符合普通法条的构成要件，因为特别法条描述的是非独立的变体构成要件，是在普通法条构成要件的基础之上，就行为方式、主体身份、对象等作出了更为具体的限定，即普通法条描述的构成要件完全涵盖了特别法条描述的构成要件。

      回到案例2，对于未达职务侵占罪入罪数额要求的行为，完全可能触犯侵占罪。具体来说，案发后，侦查机关首先会进行初查，在发现被害单位损失未达到职务侵占罪入罪数额时，并不会以“职务侵占罪”对H立案侦查，但因被害单位财产损失数额达到了1万元，H的行为完全可能涉嫌侵占罪（盗窃罪、诈骗罪）等普通法条之罪。此时，丁的行为完全可能会妨碍侦查机关查处H涉嫌之罪的正常活动，其行为对象为“普通法条之罪所得”。因此，在普通法条之罪的范围内，丁的行为完全可能成立掩隐罪。按照这一逻辑，对此类问题进行提炼概括，可以得出具有普遍意义的结论：当上游犯罪未达到特殊之罪入罪标准而不成立犯罪时，不能轻易否定下游行为人的掩隐行为成立掩隐罪，还需要考察上游犯罪是否存在竞合关系，如若存在，则应在普通法条之罪的范围内，肯定掩隐罪成立的可能。于是，在案例2及其他类似的场合，便能够确保掩隐罪在入罪层面的协调，罪刑法定与罪刑均衡的紧张关系得到疏解。

三、纵向协调：破除掩隐罪“量刑倒挂”困境的进路选择

      为破除掩隐罪“量刑倒挂”困境，实现掩隐罪与上游犯罪在量刑上的协调，司法机关与刑法学界探索了一些应对方案，但这些方案是否具有正当性与合理性，又是否真正解决了掩隐罪与上游犯罪量刑失衡问题？此外，还必须交代的是，“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则的法理依据何在？为此，有必要对现有方案进行梳理及检视，并在廓清“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则内在机理的基础之上，为真正实现掩隐罪与上游犯罪的量刑协调，寻找更为妥当的解决方案。

（一）既有方案的不足与反思

      1.既有方案之不足

      为避免“量刑倒挂”引发的负面后果，司法机关往往“想方设法”创设各种降低掩隐罪量刑的技术手段。通过梳理，发现实践中主要形成了以下几种方案：

      方案一，依托认罪认罚从宽制度，以如何“从宽”为着力点与突破口。在认罪认罚从宽制度全面推行后，司法机关往往以之为背书，为实现掩隐罪与上游犯罪的量刑平衡，探索出了两种“从宽”路径：一种路径是以认罪认罚从宽为核心或者唯一依据，对掩隐罪被告人减轻处罚；另一种路径是对掩隐罪被告人适用缓刑。在掩隐罪被告人无减轻情节时，实践中较为保守的法院往往会通过认罪认罚，对被告人“判三缓三”“判三缓四”，以达到“从宽”量刑的目的，最大限度地避免“量刑倒挂”问题。

      上述两种“从宽”路径似乎能够解决或者在一定程度上缓解掩隐罪量刑失衡问题，但存在以下疑问：第一，在我国现行法律和司法解释框架内，认罪认罚能否成为对掩隐罪减轻处罚的根据？质言之，认罪认罚“从宽”的幅度是否包括减轻处罚？这一问题涉及如何理解认罪认罚从宽制度的本质。在应然层面，无论是从量刑根据论，还是从政策激励或者优待角度出发，认罪认罚都是一项有别于坦白、自首的独立从宽处罚情节，且从宽幅度至少应等同甚至大于自首，而根据《刑法》第67条，自首都可以减轻处罚，认罪认罚则没有理由不能减轻处罚，所以有学者就此主张“增加‘应当从轻、减轻处罚’条款的具体适用情形”。但在实然层面情况却有所不同，一方面，我国《刑法》并没有对认罪认罚从宽制度做出回应，被追诉人实体权利供给缺失；另一方面，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第8条对“从宽”的把握做出了明确说明：对于减轻、免除处罚，应当于法有据；对于不具备减轻处罚情节的，应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议和量刑。可以看出，目前，认罪认罚从宽制度缺乏实体法支撑，仅属于一项酌定从轻处罚情节。这也在一定程度上解释了为什么虽然实务部门普遍承认其独立性，但实践中却没有普遍给予被告人“额外”的从宽幅度。因此，在现行立法和司法解释体系下，将认罪认罚从宽制度作为对掩隐罪被告人降档量刑的根据，于法无据，难言妥当。第二，对掩隐罪被告人适用缓刑，是否能够实现与上游犯罪处罚上的协调？在终局法律效果上，缓刑意味着在“考验期满后不再执行原判刑罚”，这似乎明显轻于“一年或两年有期徒刑实刑”。但从缓刑对罪犯带来的实质影响来看，无论是基于学理推演，还是经验归纳，“一年或两年有期徒刑实刑”与“判三缓三”“判三缓四”究竟孰轻孰重，并不能得出清晰、绝对的结论。既然如此，对掩隐罪被告人适用缓刑也只不过是权宜之计，难以有效、彻底解决掩隐罪“量刑倒挂”困境。第三，上述方案不具有普适性。无论是对掩隐罪被告人降档量刑，还是适用缓刑，都是以被告人认罪认罚为前提，可一旦其不认罪认罚，上述方案便丧失了适用空间。

      方案二，利用自首制度降档量刑。《刑法》第67条第1款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。于是，司法机关认为只要对符合自首条件的犯罪分子进行减轻处罚，就足以实现掩隐罪与上游犯罪在量刑上的协调。不过，如后文所述，这一做法是否能够真正解决“量刑倒挂”问题则不无疑问，并且这一方案仅在被告人具有自首情节时才能发挥作用，适用范围较为有限。

      方案三，将行为人掩隐行为强行解释为上游犯罪的共犯行为，并以从犯量刑。实践中部分司法机关正是采取这一方案来达到掩隐罪的量刑均衡，但这种做法实际上是在罪刑法定原则之外寻求刑法正义，虽满足了个别正义，却损害了更大的普遍正义，并不可取。

      司法实践的无奈，促使学界在理论上探寻新的解决方案。目前，主要形成了以下两种方案：

      方案四，将“法益恢复”作为认罪认罚从宽的实质根据，从而可以大幅降低下游犯罪量刑，甚至可作不起诉的实质出罪。根据这一方案，掩隐罪行为人在上游犯罪案发前的“法益恢复”情形，可以考虑对其“相对不起诉”；在上游犯罪案发后的“法益恢复”情形，可以考虑对其“定罪免刑”。如此，便可以有效解决掩隐罪“量刑倒挂”困境。这一方案追求刑事实体法与程序法的融合，将“法益恢复”作为下游犯罪量刑实质从宽的实体根据。不可否认，这是破解掩隐罪“量刑倒挂”实践困境的一次有益探索，不过仍值得商榷。在认罪认罚从宽制度视域内，退赃退赔实际上是“认罪”的一种表现形式，即“认罪”需要体现犯罪嫌疑人的悔罪性，而悔罪不仅仅是一种主观心态，更需要有作为悔罪表现的退赃退赔、赔礼道歉等赎罪行为，来进行部分的罪责抵偿。论者将“法益恢复”理论运用到认罪认罚场域，并提出应对“法益恢复”类型的“赎罪”给予更大的从宽幅度，但这种观点似乎只是为认罪认罚“从宽”提供了实体上的“理论根据”，而仍未提供任何实体上的“规范根据”。然而，如上所述，我国认罪认罚制度面临的最大问题并非理论指导缺位，而是实体规范供给不足。所以，该方案将“法益恢复”作为认罪认罚从宽的“实质”量刑根据，更多的可能只是理论上的逻辑推演，实践价值较为有限，仍然面临着于法无据的诘难。此外，这一方案同样无法适用于被告人不认罪认罚的情形，不具有普适性。

      方案五，适用酌定减轻制度，对掩隐罪行为人减轻处罚。根据这一方案，针对掩隐罪“量刑倒挂”现象，法院可以直接适用《刑法》第63条第2款，层报最高人民法院依法核准在法定刑以下判处刑罚。这一方案固然简单有效，但应当认识到，就目前，《刑法》第63条第2款仍被视为极其特殊的例外规定，实践中该条文的适用处于保守乃至虚置状态。面对频发的掩隐罪“量刑倒挂”现象，要求法官对每一个案件都进行报核，恐强人所难。

      2.对既有方案之反思

      上述各种方案本身存在诸多不足，但本文更加关注，且更为重要的问题是，这些方案是否能够真正实现罪刑均衡、刑法正义？在本文看来，即便假设上述方案都具有正当性与合理性，也不能真正破除掩隐罪“量刑倒挂”困境，本质上实现的仅是一种纸面上的虚假正义（判决书上显示掩隐罪量刑比上游犯罪轻），而非实质正义。产生这一现象的根本原因在于，既有观点未能正确理解和把握“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则的适用情境或者说该原则所处的具体语境，导致对该原则的理论预设与指涉范围产生了认知偏差。

      基于同一笔犯罪事实，为何对下游犯罪量刑不能高于上游犯罪？有观点认为下游犯罪居于辅助性地位，类似于上游犯罪的帮助犯；还有观点认为掩隐罪是加入犯，其社会危害程度原则上较本犯低。可无论是上游犯罪的帮助犯，还是加入犯在性质上与掩隐罪都存在较大差异，将之予以类比并不妥当。上述观点更多只是基于朴素法感情而作出的强行解释，未真正触及问题核心。事实上，这一问题需要结合掩隐罪的本质予以阐明。掩隐罪的本质是对有关部门查处上游犯罪制造了实质障碍，其法益侵害性依附于上游犯罪，基于同一笔犯罪事实，即使最严重的掩隐行为也只是使得有关部门无法查处上游犯罪，掩隐罪本身的法益侵害性不可能超过上游犯罪的范围。由此可见，“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则的理论预设是在违法的语境下展开的，即由于下游犯罪的违法性不可能超过上游犯罪，所以对下游犯罪量刑不能高于上游犯罪。而对有责的不法所裁量的刑罚属于责任刑，因此，“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则的基本指涉是，基于同一笔犯罪事实，对下游犯罪所科处的“责任刑”不应高于上游犯罪。然而，既有观点却似乎认为，只要掩隐罪的宣告刑低于上游犯罪就符合“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则要求。于是，上述方案的普遍做法是首先肯定掩隐罪适用升格法定刑，然后再从预防刑角度寻找降低掩隐罪量刑的根据，以实现掩隐罪与上游犯罪在宣告刑上的均衡。但这种做法失之偏颇，因为掩隐罪的责任刑本就应低于上游犯罪，在此前提下，如果掩隐罪行为人又具有认罪认罚从宽或者自首等影响预防刑的情节，其完全可以享受更大的从宽幅度，对其处以拘役或者管制，甚至可以对其“定罪免刑”或者“相对不起诉”。可见，上述方案因未能厘清“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则适用的具体情境，大都犯了方向性错误，实质上是以牺牲掩隐罪行为人应有权利为代价，来维持一种纸面（判决书）上的“正义”，而并未真正实现掩隐罪量刑均衡。

（二）掩隐罪“情节严重”的再理解与实质认定

      由于现有方案本身的缺陷以及发生的方向性偏离，掩隐罪“量刑倒挂”困境并没有得到有效解决。就同一笔犯罪事实，如何使掩隐罪的责任刑小于上游犯罪，从而在责任刑裁量时至少与上游犯罪处于同一量刑幅度，才是“量刑倒挂”问题的症结所在。

      首先，应明确掩隐罪“情节严重”的适用前提与涵摄范围。“情节严重”在阶层犯罪构成体系中，应属于违法性要素，有责性以及反映特殊预防必要性大小的预防刑要素不应成为影响犯罪成立或者法定刑升格的因素。而在量刑时，行为的违法性程度决定了责任刑的裁量，故“只有责任刑加重或者升格，才能适用升格的法定刑，预防情节不可能成为法定刑升格的根据”。因此，认定掩隐罪“情节严重”的实质根据只能是违法性（责任刑）加重。同时，由于掩隐罪的违法性依附于上游犯罪，与上游犯罪的违法性轻重呈现正向关联，因而对掩隐罪违法性轻重的判断，还必须结合关联的上游犯罪来考察。不过，鉴于上游犯罪的复杂性与多样性，需要对其进行类型划分（如表1所示）。根据法定刑设置，同时考虑到掩隐罪上游犯罪的常见类型，可以将上游犯罪大致分为以下几类：第一类是法定刑只有1个档次，且法定刑最高为3年有期徒刑的犯罪，例如非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪等；第二类是具有2到3个档次，且基础法定刑最高为3年有期徒刑的犯罪，例如非法采矿罪、盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪等；第三类是法定刑只有1个档次，或者具有2到3个档次，且基础法定刑最高为5年有期徒刑的犯罪，例如销售侵权复制品罪、非法经营罪、贷款诈骗罪等；第四类是法定刑具有2到3个档次，且基础法定刑最低为3年有期徒刑的犯罪，例如走私武器、弹药罪，生产、销售、提供劣药罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，抢劫罪，等等。

当上游为第一类犯罪时，理应排除掩隐罪“情节严重”的认定，升格法定刑不存在适用空间。此时因上游犯罪的责任刑最高只能是3年有期徒刑，掩隐罪的责任刑便不可能超过3年有期徒刑，从而无论赃物价值、行为人违法所得数额有多大，也无论行为人分多少次收赃，都不可能认定为“情节严重”。当上游犯罪为第二类犯罪时，只有在上游犯罪适用第二档或者第三档加重法定刑（责任刑）时，掩隐罪才具备认定“情节严重”的前置条件，而最终是否认定则需要根据掩隐罪违法性内容进行实质判断。当上游犯罪为第三类、第四类犯罪时，掩隐罪“情节严重”的认定则不存在前置性障碍，只要满足“情节严重”的实质条件就能够适用加重法定刑。不过，需要注意的是，当上游犯罪属于第三类犯罪，且适用第一档法定刑时，虽然掩隐罪也存在认定情节严重的空间，即上游犯罪在3到5年范围内确定责任刑，但此时法官需将掩隐罪责任刑的范围限定在5年有期徒刑以内。

      其次，以掩隐罪违法性内容为指导，重构“情节严重”的解释规则。实践中，司法机关往往根据《解释》第3条第1项、第2项，将本不属于掩隐罪“情节严重”涵摄范围的情形，如上游犯罪属于第一类犯罪，或者属于第二类但仅适用基础法定刑的犯罪，认定为“情节严重”，适用加重法定刑。可以看出，司法解释的规定使得掩隐罪“情节严重”的实然适用超出了应然边界，由此导致“量刑倒挂”。在刑法解释学视域下，破除“量刑倒挂”困境的关键就在于如何弥合应然与实然之间的差距，将“情节严重”的适用限缩在合理范围。为此，需要对《解释》第3条第1项、第2项进行再解释，因为法律不是摆在那儿供历史性地理解，而是要通过被解释变得具体有效，即只有解释才能使得法真正有效。

      司法实践不能形式化理解《解释》第3条第1项、第2项规定，认为凡是掩饰、隐瞒犯罪所得的价值总额达到10万元以上的或者掩饰、隐瞒犯罪所得10次以上的，便一律属于“情节严重”，而全然不考虑规范条文的真实含义以及适用后果，正如耶林所言：“在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典条文进行机械式适用的法官，其实不能够被称为法官；他们只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。”相反，应当以掩隐罪保护法益为指导，对行为违法性能否以及是否加重进行实质判断。

      1.《解释》第3条第1项的认定

      当赃物价值总额达到10万元以上，并不意味着掩隐罪违法性必然加重。数额充其量只是违法性大小的判断资料，而非判断标准。因为，当上游属于第一类犯罪，或者属于第二类但仅适用基础法定刑的犯罪时，不可能认为行为人的行为会严重妨害刑事追诉活动，此时虽然该行为形式上符合《解释》第3条第1项之规定，但行为违法性并未达到“情节严重”的要求，不能对其适用加重法定刑。因此，应当认为《解释》第3条第1项关于数额的要求，只是认定“情节严重”的必要条件，而非充分条件，即当行为人掩饰、隐瞒犯罪所得的价值总额没有达到10万元以上，不可能基于第1项规定而认定掩隐罪“情节严重”，反之则不成立。质言之，《解释》第3条第1项的认定，除了需要达到规定数额外，还要满足违法性加重的实质要求，即严重妨害了有关部门对上游犯罪的查处活动。这就要求司法机关在认定“情节严重”时，需要根据掩隐罪的规范保护目的，结合上游犯罪的类型、赃物（证据）在查处上游犯罪活动（定罪、量刑）中所起的作用等因素，做进一步的实质判断。

      有鉴于此，只有当同时满足以下条件时，司法机关才能根据《解释》第3条第1项认定“情节严重”。第一，掩饰、隐瞒犯罪所得的价值总额达到10万元以上；第二，上游犯罪为第二类，且应适用第二档或者第三档加重法定刑（责任刑）的犯罪，或者为第三类、第四类犯罪；第三，严重妨害有关部门查处上游犯罪的正常活动。据此，应将《解释》第3条第1项解释为“掩饰、隐瞒‘第二类，且应适用第二档或者第三档加重法定刑的犯罪，或者为第三类、第四类犯罪’所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上且严重妨害有关部门查处上游犯罪的正常活动的”，从而严格限制该项适用范围。

      2.《解释》第3条第2项的认定

      实践中，由于部分上游犯罪会分多次进行，并多次销赃，导致下游收赃行为很容易达到《解释》第3条第2项所规定的次数要求，被认定为情节严重。于是，为了限制该项适用范围，避免掩隐罪“量刑倒挂”，司法机关借鉴《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》有关如何认定“多次抢劫”规定之精神，主要形成了两种做法：一种做法是，将基于同一犯意，在一段时间内连续收购同一上游犯罪行为人的犯罪所得的行为评价为一次犯罪；另一种做法是，区分作为入罪条件的“次数”与作为情节加重的“次数”，认为《解释》第3条第2项中的“次数”应以相应上游行为达到犯罪标准为前提。但上述两种做法均存在问题，第一种做法面临着如何把握“连续”“一段时间内”的难题，无法处理收赃时间间隔较长的案件；第二种做法不仅难以从根本上解决“量刑倒挂”问题，而且如后所述，不加区分地要求每一次掩隐行为都构成犯罪，并不妥当。

      由上可见，认定《解释》第3条第2项的关键在于如何理解该项中有关次数的要求。《解释》第3条第2项中的“十次以上”属于加重情节的“多次”，通常认为，作为加重情节的“多次”，以每“次”行为都具有应当适用刑罚加以制裁的社会危害为前提，如多次抢劫、多次聚众斗殴、多次强迫他人卖淫、多次组织他人偷越国（边）境等。如此，只要每次掩隐行为成立犯罪，且达到10次以上的，就应认定为情节严重。但需要思考的是，将《解释》第3条第2项中的“多次”与通常加重情节中的“多次”完全等同看待，是否妥当？本文对此持否定态度，应当认为两者在性质上具有较大差异，不能完全等同。因为，通常犯罪的违法性具有独立性，如抢劫罪，“每次”抢劫行为的违法性可以直接叠加，由此可以认为相较于单次抢劫，“多次”抢劫的违法性明显加重，从而适用加重法定刑。然而，掩隐罪却并非如此，其违法的依附性决定了“每次”掩隐行为的违法性不能直接简单叠加，而应根据不同的上游犯罪事实及类型分情形讨论：

      第一，针对不同上游犯罪行为人的不同犯罪事实而多次掩饰、隐瞒其犯罪所得的。在这种情况下，由于行为人的“每次”行为针对的是不同对象，故各行为之间具有独立性。此时，与通常加重情节中的“多次”一样，要满足《解释》第3条第2项中有关多次的要求，就需要每一次掩隐行为都具有值得科处刑罚的法益侵害。因此，只要“每次”掩隐行为成立犯罪且达到10次以上，就能直接肯定多次掩隐行为的违法性加重，严重妨害了（整体意义上）刑事追诉的正常活动。

      第二，针对同一上游犯罪人的多次犯罪事实而多次掩饰、隐瞒其犯罪所得的。由于上游犯罪会基于数额或者情节标准而综合认定，使得多次掩隐行为的违法性呈现出累积性，此时需要综合判断多次掩隐行为是否严重影响了有关部门查处上游犯罪的正常活动。因此，当掩隐行为达到10次以上时，无须单独考虑“每次”行为是否成立犯罪，只要10次以上行为的累积结果能够表征整体行为的违法性加重，即严重妨害了有关部门查处上游犯罪的正常活动，就能够依据《解释》第3条第2项认定“情节严重”适用加重法定刑。不过，当上游犯罪属于第一类犯罪，或者属于第二类但仅适用基础法定刑的犯罪时，受上游犯罪违法性的制约，无论行为人“每次”掩隐行为是否成立犯罪，也无论是否达到10次以上，都不能认为“情节严重”，因为在此情况下，虽形式上可能满足《解释》第3条第2项规定，但因多次掩隐行为的违法性不可能加重，缺乏适用该项规定的实质根据。

      总之，掩隐罪的本质决定了《解释》第3条第2项具有多重含义。当多次掩隐行为指向的是不同对象时，“次数”的认定，应以每“次”行为达到犯罪程度为前提，只要满足这一条件，并达到10次以上的，便可直接适用该项认定“情节严重”。当多次掩隐行为指向同一对象时，虽不要求每“次”行为必须达到犯罪程度，但此时对于次数的要求只是认定“情节严重”的必要条件而非充分条件，所以不能根据该项的形式内容直接认定“情节严重”，否则便是将影响预防刑情节的“再犯危险性”直接作为加重处罚的根据。妥当的做法是，在“情节严重”的涵摄范围内，即在满足上游犯罪的类型要求的基础之上，对多次掩隐行为是否严重妨害了有关部门查处上游犯罪正常活动做进一步的实质判断。

      最后，上述结论也符合体系解释的要求。“‘体系’解释要将个别的法律观念放在整个法律秩序的框架当中，或者如萨维尼所说，在‘将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联’当中来考察。”《解释》第3条第5项规定：“实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。”该项规定既是兜底性规定，也是注意性规定，旨在提示司法机关——只有当行为的违法性加重，即“严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的”时，才能认定“情节严重”。如果不考虑上游犯罪类型，不进行实质性判断，仅根据赃物价值大小或者行为次数多少形式化认定“情节严重”，会导致《解释》内部第3条第1项、第2项与第5项之规定在价值判断上丧失融贯性与统一性，出现不协调的现象。

四、结语

     面对掩隐罪在处罚上所出现的“横向”或者“纵向”层面的不协调，简单地将这种“不公平”归咎于关联上游犯罪“不公平”的入罪或者量刑标准，除徒增司法实践无奈外，并无任何实益。对于上述问题，首先应反思的是我们对刑法的理解是否妥当，因为“解释不会改易规范的本质，它不会脱离‘法适用’的界限，而只是将本来存在的内容呈现给世人……将那些长久以来可能不甚明朗、但已然包含于规范当中的‘意义层面’揭露出来”。因此，本文主张通过解释论以破除掩隐罪“处罚失衡”困境。一方面，对于掩隐罪入罪层面所出现的“横向失衡”，应以其违法性内容为指导，将未实质侵害掩隐罪保护法益的行为予以出罪，避免因关注赃物的财产属性而形成错误判断。对于真正的处罚不协调，则需充分考虑犯罪间的竞合关系，在普通法之罪的范围内肯定掩隐罪的成立，最大限度保证掩隐罪入罪层面的协调。另一方面，就掩隐罪“量刑倒挂”困境，不论是实体面向，如认定为自首、将掩隐行为解释为上游犯罪的从犯等，还是程序面向，如依托认罪认罚从宽制度减轻处罚或者适用缓刑，抑或诉诸实体与程序融合，均无法成为解决掩隐罪“量刑倒挂”的科学方案。唯有对《解释》第3条第1项、第2项规定进行再解释，进而将“情节严重”的适用限缩在应然范围之内，或许才能从根本上破除掩隐罪“量刑倒挂”困境，实现罪刑均衡、刑法正义。