论网络聚合犯罪的刑法规制

摘要

网络聚合犯罪并非传统犯罪由物理空间向网络空间的简单迁移与叠加，而是经由信息技术、传播媒介等多元因素的综合影响所形成的犯罪形态“质”与“量”的双重演变，并在不同层面体现出累积效应、溢出效应、聚量效应并存的特征，这对以实行行为为中心构建的传统共犯理论体系带来了挑战。刑法针对聚合犯罪实行行为的去中心化和碎片化，探索出预备行为实行化、帮助行为正犯化的应对思路，某种程度上解决了部分网络聚合犯罪的刑法规制难题。但是，对于以网络暴力、网络黑灰产、MCN舆情操纵、一对一色情直播等协作化、聚量化、频次化的新型聚合犯罪而言，刑法规制仍存在不足。对此，有必要在厘清网络聚合犯罪内涵与特征的基础上，探讨适配网络聚合犯罪的刑法理论，并系统化审视此类新型犯罪的刑法规制路径。

一、网络聚合犯罪的内涵与特征

网络犯罪的碎片化以及实行行为的去中心化，使其“聚量性”特征逐步增强，进而演变为网络聚合犯罪。网络聚合犯罪主要体现为，在没有共同意思联络、缺乏主观明知的情况下，利用网络的开放性和聚合性，将违规、违法乃至中立的行为引导汇聚为具有严重危害性的犯罪行为。网络聚合犯罪所呈现出的危害行为与危害结果的聚合性特征，并非简单的数量相加，而是危害行为在“同向”作用基础上的危害性叠加，这种危害性叠加甚至会造成多种法益同时受到侵害。

（一）网络聚合犯罪的内涵

网络聚合犯罪是内生于网络空间并长期演变，基于主体间无共同故意的行为叠加、结果叠加所形成的犯罪形态，其本质上体现为对危害行为、危害结果的累积与聚合。有学者在对新型网络犯罪的研究中指出，新型网络犯罪均具有“积量构罪”的特征，并从“罪量要素”的角度提出，新型网络犯罪作为典型的情节犯，情节严重的限制作用同“积量构罪”构造相适应。而网络聚合犯罪作为一类犯罪的统称，其关注点不仅在于网络犯罪罪量要素，也不仅在于以“情节严重”所体现的“量”限缩犯罪的成立，而是对一类网络犯罪的类型概括，主要包括：组织违法行为、聚众违法行为，如网络水军犯罪；群体违法行为，如网络暴力犯罪；一对多、多对多海量化的帮助违法行为，如帮助信息网络犯罪活动犯罪、网络传授犯罪方法犯罪；具有产业性和链条性的网络黑灰产犯罪，如一对一色情直播、侵犯公民个人信息犯罪、侵犯著作权犯罪，以及侵犯商业信誉、商品声誉犯罪；流量操纵犯罪，如MCN机构操纵舆情行为。

网络聚合犯罪作为以网络为犯罪空间的典型犯罪，打破了传统聚众行为的时空性条件，是一种依附于网络进行重复聚众、累加聚合的犯罪类型。网络聚合行为使得网络违法犯罪行为可以持续地、以侵害状态的形式存在于网络空间之中，同其他相关联的违法犯罪行为进行反复的、累加的聚合，成为一种新型的继续犯。例如，中央网信办2022年11月印发的《关于切实加强网络暴力治理的通知》（以下简称《网暴治理通知》）第4条要求“坚决打击借网暴事件蹭炒热度、推广引流、故意带偏节奏或者‘跨平台搬运’、‘拼接’虚假信息等恶意营销炒作的行为”。此类行为的核心危害性在于通过对网络流量的引导、操控，将微小违法甚至生活行为，汇聚为具有严重社会危害性的行为。从核心属性上看，网络聚合犯罪通过操控、欺骗、煽动、引导、组织、利用，甚至控制网民实施群体性的中立行为、违规行为、违法行为，通过网络将犯罪行为碎片化、分割化，演变为一种参与人数众多的违法行为，或者产业化、链条化、相互协作化的犯罪行为。因此，网络聚合犯罪的社会危害性以网络聚合为基础，具有动态化的不可控性和扩张性。例如，网络传授犯罪方法和网络侵犯商业声誉、商品名誉等犯罪，其一对多传授犯罪方法、多对一侵犯商业信誉和商品声誉的行为方式，在降低犯罪门槛的同时，极大地提高了下游犯罪实施和既遂的可能性。网络聚合犯罪概念的提出，既是对已有网络犯罪中网络聚合共性特征的提炼总结，也是对传统刑法理论在网络空间中的延伸发展，能够为解决网络犯罪聚合性带来的刑法评价困境，提供更具针对性的规制路径。

（二）网络聚合犯罪的特征

网络聚合犯罪中，传统的共同犯罪演变为群体性的共同违法、帮助违法行为，行为人之间不再依靠共同行为、共同意思联络、主观明知等要素进行连结，而是以协作式、同向违法犯罪行为为主要形态，具有网络聚合性、法益侵害的持续性和累积性，呈现出实行行为去中心化、主观责任模糊化等特征。

1.法益侵害具有多重性和溢出性

网络犯罪侵害法益具有天然的多重性，诸如侵害数据安全犯罪、侵犯公民个人信息犯罪等均指向多重交叉的法益类型。网络聚合犯罪在主体范围、危害行为辐射面等层面均具有扩散性和多元性，使得网络犯罪法益侵害的溢出效应不断强化，也更加突显责任主体多元化、主观罪过分层化与复杂化。网络聚合犯罪中的溢出性还体现为法益侵害性的跨域溢出，通常表现为自特定被害人的个人法益向公共安全、公共秩序等集体法益蔓延，一个犯罪或者一类犯罪同时侵害数种法益、同时触犯《刑法》分则不同章节罪名的情形与时俱增。例如，在“尚某寻衅滋事案”中，被告人散布虚假信息，在网络空间和现实社会造成重大影响，严重扰乱公共秩序，并在相关领域和行业中形成非法影响。行为人基于特定的主观罪过实施的指向特定法益的行为，在网络聚量性的影响下，往往会辐射侵害其他法益，产生超出主观罪过、超出指向法益之外的溢出后果。对于这种法益侵害的外溢后果，是认定为危害结果，还是仅作为一种情节严重的情形予以评价仍然存在较大争议。有鉴于此，2022年《反电信网络诈骗法》第1条、2016年12月出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗意见》）第1条，均将打击电信诈骗犯罪的目的，从保护人民群众财产安全和其他合法权益，扩大为对电信网络秩序、社会稳定甚至国家安全的保障。2023年9月发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称《惩治网络暴力意见》）第1条也明确指出：“网络暴力行为扰乱网络秩序，破坏网络生态，致使网络空间戾气横行，严重影响社会公众安全感。”这些规定都体现出对网络聚合犯罪法益侵害溢出效应的回应。

2.危害行为具有持续性和累积性

网络聚合犯罪是传统聚众犯罪在网络空间的延伸，在此类犯罪中，网络不再被简单作为犯罪的工具，而是成为犯罪的空间或者平台。对此，有学者指出，网络空间在网络聚众犯罪中不仅担负着“犯意发酵场所的角色”，同时也担当着“犯罪实施场所的功能”。网络聚合犯罪中，依托于网络空间的特性，行为人与行为相分离、线上行为与线下行为错时空存在。一方面，行为人实施的线下行为体现到网络空间中后，网络线上行为便脱离于行为主体，“自发”地进行交互、传播和扩散。这就导致行为人在实施相关违法犯罪行为之后法益一直处于受侵害的状态，也即法益侵害结果或者危险一直在积累汇聚和增加。另一方面，线上行为在网络空间中具有持续性，线下行为结束但是线上行为及其对法益的侵害却继续存在，这种对法益的持续侵害使其成为新型的继续犯。以此为特征，网络聚合犯罪触犯的罪名主要集中在侵犯名誉型犯罪，如侮辱罪、诽谤罪；传播、传授类犯罪，如传播淫秽物品罪、传授犯罪方法罪等；信息数据类犯罪，如侵犯公民个人信息罪；侵犯知识产权犯罪，如侵犯著作权罪；新型网络犯罪，如帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等。

网络聚合犯罪的核心特征之一是量的汇聚性和累积性，尤其网络聚合犯罪的产业化、链条化，更加使网络犯罪演变为一种新型的“必要的共犯”形态。随着网络在犯罪中作用的增强，网络犯罪组织结构及罪量要素被网络分割，形成了危害行为碎片化、分工明确化的“协作型”犯罪，这种犯罪形态打破了共犯与正犯之间的从属性，弱化了实行行为在犯罪构成理论中的中心地位。与之相对应，在网络聚合犯罪中，危害行为、危害后果都可能是由海量微小行为所共同构成，体现出明显的“聚量化”特征。这种聚量化特征在实行行为去中心化的基础上，将网络犯罪分割成紧密连结的多个环节，多个环节又被分割为无数微小危害行为甚至是表面上中立的行为。

3.行为人间无意思联络但有犯意的同向推进性

网络空间的扁平化和去中心化，使得犯罪危害行为碎片化的同时，行为人之间的意思联络不断被弱化。一对多或者多对多的犯罪关系也在不断削弱共同犯意在网络聚合犯罪中的地位和作用，尤其协助式犯罪、产业化犯罪或者链条化犯罪使得网络聚合犯罪共同犯意的弱化进一步凸显。不同于传统聚众犯罪中首要分子的支配性，网络聚合犯罪无论在行为上，还是在意思联络上，都体现出对等性和协作性。网络聚合犯罪突破了以实行行为为中心的传统共犯模式，各参与主体间关系呈现出扁平化的特征，在主观意思上体现为仅具有相互协作化、流水线化的“单向意思汇聚”。然而，这种单向意思虽然互不从属，却具有导向危害结果方向一致的同向性。详言之，网络聚合犯罪主体之间在主观上具有犯意推进的同向性，其不同于传统共同犯罪的意思联络，而是体现为各参与主体之间犯意的同向推进性，这有别于传统共同犯罪的犯意联络。例如，在网络暴力犯罪中，无论是首发者，还是积极参加者、推波助澜者，他们之间缺乏意思联络，但却对各自行为引发网络暴力具有一致的指向性或者犯意的同向推进性。

二、网络聚合犯罪对传统刑法理论的挑战

网络聚合犯罪打破了以实行行为为中心的传统刑法理论范式，实行行为的去中心化和扁平化进一步凸显，对传统共犯理论、责任论、行为论、因果关系论等方面的挑战愈发突出。传统的组织者、聚众者在犯罪中的主要地位不再明显，危害行为间的主从作用不再突出，尤其网络聚合犯罪侵害法益的叠加性、危害行为的分割性、危害行为碎片化、实行行为去中心化、责任认定模糊化等特点，导致传统刑法理论对行为人、刑事责任、因果关系等方面的认定存在困难。

（一）网络聚合犯罪实行行为去中心化对传统共犯理论的挑战

传统共犯理论可以解决首要分子、积极参加者和其他参加者之间的责任认定问题。但是，网络聚合犯罪作为网络空间中的新型犯罪类型，犯罪主体之间既相互依附和共生，又相互独立、互不从属，将网络共同犯罪实行行为去中心化与链条化这两大特征合二为一，在聚量的主体性、意思联络性等方面对传统共犯理论的适用带来了挑战。

1.弱共生性的“协作关系”对传统共犯从属性的冲击

共犯从属性说是传统共同犯罪理论的通说，要求共犯成立须以正犯着手实行犯罪为前提。网络聚合犯罪所呈现出的实行行为去中心化，使得犯罪参与行为对正犯的依附性减弱，甚至不再具有依附性，传统的共同犯罪演变为一种必要的协作性犯罪，共犯从属性说受到挑战。网络聚合犯罪中，共犯行为对正犯行为的从属性淡化，导致传统共犯理论对于仅具有协作关系的聚合犯罪难以有效评价。一方面，网络聚合犯罪的发起者、支配者并不具有传统共犯中的核心地位，其对于危害结果的发生，更多是基于对参与者违规、违法甚至中立行为的诱导和利用。以网络暴力犯罪为例，网络侮辱诽谤言论的首发者、倡导者不同于传统犯罪中的组织犯、聚众犯，其并不像组织犯、聚众犯那样对犯罪具有主导和支配作用。网络侮辱诽谤言论的首发者、倡导者对结果的发生不具有可控性，对于参与主体、参与行为，以及造成的危害结果均缺乏明确认识。另一方面，网络聚合犯罪的参与者并不受犯罪发起者、支配者的领导，而是基于对其发起话题、挑起事端的认可和追从，或者基于自身违法犯罪的实际需要而参与到犯罪中来。而且，聚合犯罪参与者之间也是一种松散的共向协作关系，既不存在典型的实行行为，也不存在实行行为的分担行为，各聚合犯罪行为在共同方向下最终引发了危害结果。因此，面对网络聚合犯罪打破共犯从属性带来的归责困境，刑法理论亟待进行适应性调整，实现对弱依附性、去中心化网络聚合犯罪的有效规制。

2.主观明知模糊化的“群体化行为”对责任认定的挑战

网络聚合犯罪突破了传统共犯理论对成立共同犯罪所要求的共同故意要件，在网络聚合犯罪模式下，各行为人“不约而同”地产生了严重的社会危害后果。在网络聚合犯罪松散的协作关系下，各行为主体之间通常不仅没有犯意联络，而且缺乏对彼此行为的主观明知，行为人之间互不关心彼此行为的性质，违法犯罪帮助提供者与受助者各取所需，双方既无法确认对方身份，也无法全面了解对方的犯罪行为。根据传统共犯理论，对于不存在意思联络或者不存在犯罪明知的主体所实施的违法犯罪行为，无法适用“部分行为，整体责任”进行追责，而是由各行为人对自己的行为负责。网络聚合犯罪中，参与者具有开放性与无限扩张性，主体之间缺乏意思联络，如果将最终的法益侵害结果归属于其中某一个或某几个参与主体，实际上是要求个体为其他人的行为负责，严重偏离了责任主义原则的要求。对此有观点指出，将聚合犯罪的可罚性基础诉诸“倘若人人皆如此”的观念之上，利用刑法去规制群体行为失范造成的危害结果，则会使所有的失范行为都成为刑法潜在的规制对象，甚至产生“生活圈即犯罪圈”的风险。此外，对于聚合犯罪所引发的结果，还有观点认为此类危害结果多属于小概率事件，不符合传统刑法关于法益保障、罪刑相当的基本要求，具有间接处罚的风险。因此，对于不断更新迭代的网络聚合犯罪，如何确定行为人承担责任的范围与边界，使刑法在发挥法益保护功能的同时恪守责任主义原则的要求，成为无法回避的问题。

（二）网络聚合犯罪行为碎片化对传统行为论的挑战

传统行为论对实行行为和行为主体均有一定要求，实行行为往往表现为一个具有明确起止点、相对独立且具有法益侵害性的行为单元；在行为主体上，犯罪行为通常由特定的行为人实施，行为主体相对明确。网络聚合犯罪实行行为的碎片化使得传统犯罪行为被切割为若干个相互独立而又相互共生的碎片化行为，导致行为定性和结果归属的判断难题。网络聚合犯罪中，传统单一的犯罪实行行为经过网络切割，演变为网络共同违法、网络共同违规、网络共同侵权行为。例如，TXT小说网等小型盗贴网站可能仅存在数量很少的侵权复制品，但通过SoDu网等搜索引擎的链接行为，导致上述盗贴网站中的侵权复制品得以在全球范围内迅速传播，此时，盗贴网站因其涉案数额较小无法构罪，而具备明显社会危害性的搜索引擎链接行为也无法依照“共犯”进行定罪处罚。虽然实行行为的网络碎片化将实行行为切割为不特定数量的微小侵权违法行为，但整体的社会危害性依然存在，甚至被放大。此种情况下，根据传统行为论，往往难以追究刑事责任，而只能追究相关个体的民事侵权责任或行政违法责任。以网络暴力为例，对于网络暴力的发起者、不同情节的参与者，如何确定其刑事责任仍需要进一步明确。从作用力上讲，首发者、积极参加者起主要作用，如果是共同犯罪，处罚积极参加者具有正当性。但是，网络聚合犯罪中，能否处罚积极参加者，积极参加者能否代表聚合犯罪整体行为，是否存在部分行为代替整体行为受罚等问题，均需给予回应。

同传统的共同犯罪相比，网络聚合犯罪主要体现为对违规行为、侵权行为、未达到犯罪构成罪量标准的违法行为，甚至中立行为的聚合。由于网络聚合犯罪中的参与主体数量是无限扩展的，使得网络聚合犯罪碎片化特征不断强化，同时进一步分解了传统犯罪的危害行为、危害结果，甚至主观罪过，使得具有严重危害性的犯罪被分割为无数个碎片化的群体性侵权行为、违规行为，但其社会危害性却超越了传统犯罪。尤其是共同犯罪演变为协作式犯罪后，以网络黑灰产犯罪、电信诈骗犯罪为典型，从提供个人信息，到供卡、骗术、诈骗、取钱等形成了相互协作配合的产业化链条。例如，网络黑灰产犯罪行为被分割为多个违法行为，这些行为很难被评价为刑法意义上的犯罪行为，甚至很少受到行政处罚。由于“正犯”行为的缺失，根据共犯从属性原理，帮助行为也难以评价为犯罪，相应的技术帮助行为的实施者也可能会逃脱刑法的规制。在网络聚合犯罪中，精细分工、环环相扣的犯罪链条，将原本完整且统一的实行行为“化整为零”，使其成为分割化、肢解化的实行行为碎片，实行行为的中心地位在不同维度被弱化消弭。在这种犯罪模式下，完整的实行行为在不同主体的接力下依次完成，各环节仅仅是实行行为的某一部分，只有将各环节的实行行为碎片拼接组合，才能形成符合构成要件和刑法规范的完整实行行为。但是，由于犯罪链条交织、涉案人员众多等多重因素，致使被切割化、碎片化的实行行为，往往难以在刑法规范中找到合适的罪名进行评价。又如，司法实践中针对“一对一”色情直播是否构成犯罪引发了较大的争议，此类案件的关键点在于如何认定在网络平台实施“一对一”直播行为的行为性质。线下实施“一对一”色情表演行为的社会危害性是有限的，并不能将此类行为认定为传播行为。但是，由于网络的聚合性和开放性，使得“一对一”色情直播在形式上具有单一性，但在实质上却属于聚合在某个网络平台上、被网络碎片化的不特定、多频次的色情表演行为，这种不特定、多次的单一色情表演行为被网络聚合在一起，是否应认定为传播淫秽物品行为值得进一步研究。

（三）网络聚合犯罪溢出效应、聚众效应对传统因果关系理论的挑战

网络聚合犯罪法益侵害的外溢效应和叠加累积效应，引发了因果关系判断问题。根据相当因果关系说，因果关系的成立需要在条件说基础上满足“相当性”要求，但是由于网络聚合犯罪的碎片化，根据一般生活经验难以判断网络聚合犯罪行为与危害结果之间的因果关系。而依据客观归责理论，由于网络聚合犯罪的碎片行为表现为微小危害行为，甚至是表面的中立行为，也难以认定其制造了法所不容许的风险。因此，在网络聚合犯罪的模式结构下，单一行为与其他类似行为以聚合的态势造成了法益侵害，如果回溯式地辨析单一行为与侵害结果之间的因果关系，最多只能认定为间接原因。例如，网络空间中的热点议题能够迅速吸引大规模、海量性的网络用户参加，一般违法行为在网络空间特有的时空中发生聚集，逐步演变成为具有严重社会危害性的行为。但是对于此种情形，由于网络聚合犯罪的碎片化特征以及外溢效应与叠加效应，刑法却难以认定因果关系。对于网络暴力与被害人自杀死亡结果之间因果关系的认定上，就有观点指出“此类严重后果是小概率事件，一般难以契合法益目的、犯罪类型和罪刑相当的要求，否则将造成间接处罚”。在网络黑灰产犯罪中，下游犯罪与网络帮助行为之间的因果关系更加难以认定。因此，针对网络聚合犯罪碎片化、微小化所造成的因果关系评价困境，应当在防止间接处罚的基础上，探索从因果关系个体认定转向因果关系整体性评价的规制路径。