骗取型贪污罪之“利用职务便利”探析

“反贪”始终是我国法治建设的核心板块。中共中央印发的《中央党内法规制定工作规划纲要（2023—2027年）》指出，要推动反腐败向基层延伸，聚焦就业创业、教育医疗、养老社保、生态环保、安全生产、食品药品安全、执法司法等领域，严肃查处贪污侵占、截留挪用、虚报冒领、吃拿卡要等行为。其中，骗取型贪污是基层贪腐的重点表现形式，其通常针对政府补偿、补贴等公共款项，存在于具有“申报—审批”流程的层级式公费划拨场合。同时，随着行政管理体系与权力制衡的不断完善，骗取型贪污行为在司法实践中易分散于自下而上的多层级、多角色的财务管理活动中。

然而，在贪污罪的构成要件解释项下，不同类型贪污行为的特殊性未获得充分关注。贪污罪在我国立法中被规定为侵吞、窃取、骗取三种行为方式，同时将“利用职务便利”作为必要的构成要件，以实现对异于一般财产犯罪的特殊法益之保护，二者的结合决定了贪污罪在构成要件层面的认定范围。纵观已有法律规范，“利用职务便利”的唯一具体定义存在于1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《最高检规定》）中，表述为“用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。该定义基本成为司法实务判定“利用职务便利”的唯一标准。但是，如何解释“主管、管理、经手”以及该定义能否周延概括“利用职务便利”的全部情形，仍值得探讨。在定义层面斟酌文字用语并无多少意义，真正需要关注的是，“侵吞”“窃取”“骗取”三种行为的特定逻辑对“利用职务便利”的要求为何，以及所划定的处罚范围是否恰当。

根据目前通说，“主管”是指审查、批准、调拨、安排使用等支配公共财物的职务活动；“管理”是指负责看管、保护公共财物的职务活动；“经手”是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。然而，这种解释忽略了法规范确立的几种行为方式之间的差异性，进而使得本文聚焦的“骗取型贪污”存在逻辑冲突，这将影响相关案件在诈骗罪和贪污罪之间的定性结论，以及贪污罪的处罚范围。鉴于此，本文将首先厘清骗取型贪污中“利用职务便利”之解释存在的核心矛盾，进而分析既有解决路径的特征与问题，最后尝试提出解决方案。

在贪污犯罪中，基于对公共财物的职务占有而将其侵吞，是最为典型的贪污行为方式。《最高检规定》以“主管、管理、经手”细化“利用职务便利”，事实上也是将侵占或侵吞方式作为主要面向。结合前述通说对规定的解释，在对“支配”“看管”“领取”等动词“提取公因式”后，其所体现的是一种占有状态。此处的“占有”为刑法规范而非日常表达上的占有，指的是一种稳定的、现实的、排他的，可对财物进行支配、控制和处分的状态。然而，在骗取的行为结构下，这种支配、控制的属性似乎难以自洽。如果认为贪污罪在行为上表现为特殊的财产犯罪，并将骗取型贪污理解为特殊的诈骗罪，将“骗取”与诈骗等同理解，则要求：行为人实施欺骗行为；被骗人（包括单位）陷入错误认识；被骗人基于错误认识处分财物；行为人非法占有财物。根据行为人与被骗人对财物的控制状态，骗取型贪污存在以下两种情形：要么行为人对财物无处分权而被骗人有处分权，要么双方均有处分权。对前情形而言，欺骗的行为特征与支配、控制、处分财物的要求相比，二者的涵摄范围显然难以重叠；但若对这一矛盾直接妥协，而将后情形视为骗取型贪污的全部表征，亦存在问题。

(一)行为人对财物无处分权，被骗人有处分权

骗取型贪污通常表现为对“申请—审核—发放”式的、在国家款项（公共财物）划拨过程中的骗取，如骗取各类补偿款、补助款、报销款。行为人是终端的申领者或中间层的上报者；被骗人为划拨层级的最高点，作为公共权力的具体代表决定着特定财物的流向。被骗人因虚假的材料产生错误认识从而错误地处分财物，实现行为人非法占有之目的。然而，矛盾之处在于，既然行为人是通过欺骗行为方能占有财物，其对财物本无处分权力，又何来《最高检规定》认为的其本身就可依职权支配、处分财物呢？若要试图对此矛盾进行消解，可能存在以下两种路径：

第一，认为这种情形下行为人没有利用职务便利，不构成贪污罪。然而，这种回应具有三点问题：首先，从实质角度而言，行为人的骗取行为的确不同于一般的诈骗，而是建立在其基于职务而具有的、区别于非国家工作人员的职权之上。仅评价该行为为普通诈骗行为，并未实现对法益侵害的充分评价，也难以为社会一般认知所接受。行为人依职权得以虚构事实、隐瞒真相，如申领、上报、呈递虚假或不符合要求的材料，被骗人依行为人具有该职权而接受，依行为人的欺骗而相信———此过程完全符合骗取型贪污的行为构成，与一般的诈骗犯罪具有明显区别（无职务的一般人并不能获取申领、上报、呈递的权力与对相关行为的信赖）。即使行为人只是一个上报公务材料的村主任、一个统计报销数据的基层公务员，即使其对涉及款物并无主管之权、管理之责、经手之便，其在上报申请名单或材料时，仍能依职权制造虚假文件，依职权上报领导并取得基础信任，使财物“有可能”归为己有。其次，若否认这种情形可构成贪污犯罪，那么贪污罪中“骗取”的行为方式将会被大大限缩，最为普遍的情形反而落入了规范和逻辑的缝隙之间，可能会使骗取型贪污的规定丧失实际意义。最后，当前司法实践认定中的大量案例都呈现为上述情形，如2015年最高人民法院发布的典型案例中“余勇智贪污养老保险金案”，其中行为人余某即对涉案财物（养老保险金）并无支配、控制、处分权力，而是通过职务行为骗取了处分权人（上级部门）的批准，进而实现了非法占有目的。

第二，认为这种情形仅限于：行为人虽得以实力控制财物，但没有占有意义上的处分权力，需要通过欺骗处分权人取得财物。即通过限制解释“利用职务便利”的内涵，将行为人解释为辅助占有者的角色。但这种解释亦存在两点明显问题：一方面，这显然直接与《最高检规定》的文义及目的不符，辅助占有者无法对财物进行实质的管理、主管、经手；另一方面，所谓辅助占有者在欺骗处分权人时，利用的往往并非其基于公务的职务便利，如协助运输公共财物的司机、帮助携带公共财物的秘书等，其在辅助占有时只是基于其工作而对财物有直接接触的便利，并非出于内含国家信赖的公务行为。

(二)行为人和被骗人对财物均有处分权

行为人与被骗人对财物均具有处分权时，行为人要构成骗取型贪污，须通过欺骗财物的另一处分权人，使其陷入错误认识并作出处分行为。具体可区分两种情形考察，即上下级关系与同级关系。

所谓上下级关系，即被骗人对财物有着实际处分的权力，但行为人的职权得以领导、指示、支配该处分权人，进而认为行为人具有对财物间接的控制、处分权力。但应注意这种情形能否由《最高检规定》的解释所涵括，即对支配、处分财物的人员具有管理、领导地位的上级，并不一定得以对该笔财物进行主管（调拨处置）、管理（保管处理）、经手（领取支出），也不宜对其一概地判定对财物具有处分权力。换言之，并非所有职位或职权位于处分权人之上的行为人皆同时具有处分权，也不是所有职位或职权位于处分权人之下的行为人都没有处分权。据此，将上级欺骗下级的情形等同于双方同时具有处分权，本身即难以证立。

所谓同级关系，即一般的共同占有情形，如甲乙两人共同管理一批财物，各自均对财物具有不完全的处分权限。通过与前文类似的逻辑推理，可以发现此种情形得以既符合骗取的行为构成，又符合上述对“利用职务便利”之解释。虽然其被纳入骗取型贪污范围毋庸置疑，但这种与他人以相当的权力共同执掌一批财物并欺骗对方的情形，只在相关案件中占据极少数。若仅肯定此类情形为骗取型贪污罪，而排除前述“行为人对财物无处分权，被骗人有处分权”的情形，则无疑是陷入了“形而上”的逻辑陷阱，忽略了贪污罪的规制目的与司法实践的现实需求。

为了更清晰地比较和评析各种解释路径之特征与利弊，笔者通过对学界不同观点的整合，在此依据骗取型贪污中“利用职务便利”界定范围的大小与条件要求的差异，区分为严格说、宽泛说与限定说。在不同学说下，对骗取型贪污的承认空间（乃至承认与否）也将存在差异。

(一)严格说及其困境

所谓严格说，即基本依循前述对《最高检规定》的普遍解释，要求贪污罪的利用职务便利均需具备“得以支配、控制、处分财物”的要求，而不论其行为方式具体表现为窃取、骗取还是侵吞。与此同时，即使不额外说明骗取型贪污有何特殊性，其须满足的诈骗行为结构必定会作为其构成上的第二重要求。张明楷教授在分析贪污罪时，曾首先统一要求“国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位”，同时在论述骗取行为时又作出“使具有处分权的受骗人产生错误认识”的表述，由此可以得出的结论仅能对应上文分析的“行为人与被骗人对财物均有处分权”的情形。

此时的观点还可以说是在“骗取”的框架下，但此后，张明楷教授以前述观点为基础朝更严格的方向作出了转变。也就是通过解释，将贪污罪的中心内容限制在国家工作人员侵吞或侵占公共财物的行为范围内。易言之，其认为“窃取”“骗取”在仅存的共同占有场合下，事实上是特殊类型的侵占罪，而非盗窃罪或诈骗罪。但是，以骗取型贪污为例，由此产生的结论是，国家工作人员以骗取方式实施贪污罪的情形将极为罕见，而将《刑法》第183条第2款的规定作为与该解释结论相悖的法律拟制。类似的，有学者认识到“窃取、骗取行为以占有移转为其构成要件要素，其成立前提是财物不处于行为人占有之下，其与利用职务便利中所蕴含的已然占有相互排斥”，进而主张窃取、骗取等行为方式的规定是源于对占有概念采取事实支配解释，通过规范地解释占有概念，可以将以上行为方式均视为行为人占有财物，并一概归入侵占型贪污的范畴。笔者认为，前述观点虽然出发点各不相同，但结论均可被归入严格说的领域。且从某种程度上说，将张明楷教授的第一种观点和此后的发展观点相比较，将某一行为作为骗取型贪污或侵占型贪污，似乎成了单纯的概念归入问题，而并无实质影响。易言之，对规范占有的认定标准如果扩张到一种“实质的影响”，那么划定的构成贪污罪的范围也就与本文的结论无异了。

严格说的优点在于，可以通过对贪污犯罪中“骗取”行为方式的严格限缩，促使贪污犯罪更纯粹地表现为与国外刑法类似的“公务侵占”形态，进而将贪污犯罪限定在国家工作人员占有财物的情形下，有助于明确其与一般财产犯罪的界限，避免对国家财产给予优于其他财产的过度保护。与此同时，绝大多数依据骗取的一般解释可以纳入贪污罪的行为，将只可能构成诈骗罪，进而避免了处理二者罪刑均衡关系的问题。然而，通过解释既有法规范反过来排除条文中“骗取”的实际应用空间，并不能获取很好的效果。首先，我国刑法自1997年设立贪污罪以来，始终维持了侵吞、窃取、骗取几种行为方式并列的表述，而未借鉴域外以公务侵占这一单一行为方式为打击对象的模式。立法者额外设置“窃取”“骗取”更多是出于“中国特色”之需要，具有打击贪污腐败、建设廉政体制等多方面的科学考量，在这一框架下通过法解释学实现逻辑融洽和体系通畅自然是更好的选择。其次，基于我国刑事政策与国情，进行上述限制与现实需要并不相符，亦难以实现法益保护。对于并未对财物达到控制、支配状态，但确有利用职务之便来骗取国家公共财物的行为，其所侵犯的并不限于一般的财产所有权，还有国家的廉政体制、职务行为的廉洁性、权力信赖或其他相似的法益，在犯罪主体身份上也限于具有这种职权的人员。这种行为在实际生活中反而占据多数，若一概以普通的诈骗罪进行处罚，实有与贪污犯罪的刑事政策及我国客观环境相悖之嫌。最后，对于严格说的最核心论据，也是张明楷教授观点生成的核心原因，即贪污罪和普通诈骗罪等财产犯罪之间的罪刑均衡关系。事实上，即使在严格说下，也难以彻底将其解决。一方面，即使努力限缩成立范围，在可成立的情形下依然面临同样的诈骗罪与贪污罪之间的评价取舍，也就无法从根本上解决这一问题；另一方面，即使在侵占罪下，以上海市为例，一般主体构成侵占罪的数额门槛仍低于国家工作人员构成贪污罪的数额门槛，虽然前者数额较大的量刑幅度为两年以下有期徒刑，后者对应于三年以下有期徒刑，但事实上仍可能出现对前者的处罚重于后者的情况。综合而言，严格说从理想化的解释路径出发，既难以自圆其说，也与司法实践背道而驰。

(二)宽泛说及其否定

所谓宽泛说，即完全否定《最高检规定》的内容，只要其利用职务便利的行为能够对财物处分产生影响，即可肯定构成要件的满足，而不额外要求影响力的程度。在代表观点中，袁建伟教授认为，行为人没有主管、管理、经手公共财物，但其职务的内容能够“影响处分权人处分公共财物”，则属于利用职务便利。其中“包括其职务行为是处分权人行使处分权的前期准备，或处分权人行使处分权以行为人的职务行为作为依据，或处分行为直接针对行为人的职务行为”，而行为人是否主管、管理、经手，“并非不可或缺的”。

在宽泛说观点下，只要行为人实施的是有可能影响财物管理或处分的行为，且这种行为是基于其职务，则无论这种影响程度是否具有盖然性，都认为其符合了利用职务便利的要件。应当说，类似观点认识到了公共财物管理体系的复杂性与权力的分化性，但忽略了这种分化同样会导致权力影响力存在明显差异。尽管宽泛说的优点在于，其有利于充分保护公共权力和公共财产法益，对于行为人滥用公共权力谋取私利的行为予以强烈打击，但如果行为人的职务行为只是处分的前期准备之一，其行为能够使其“得逞”的事实可能性本身极小，而是由于处分行为的介入（比如介入了处分权人的重要渎职行为等其他因素时），才造成了公共财产损失的情形，此时若一味地认定行为人利用职务便利实施贪污，亦有悖于通行的归责原则和社会一般认知。据此，宽泛说的主张者实在寥寥。

(三)限制说及其应用

值得一提的是，张明楷教授在2017年的文章中，对骗取型贪污的看法相较于2016年的著作有所变化，但尚未达到他在2021年著作中的“最严格观点”。其对于贪污罪中骗取行为的界定以对《最高检规定》的部分否认为立足点，与其前述论述并不完全一致。“概言之，利用职务上的便利骗取公共财物，只限于与《刑法》第183条第2款规定相当的行为类型，即国家工作人员基于职务处理有关财产的事项，但其对财产并没有直接的处分权限，进而利用职务上的便利使上级处分财产，使自己或者第三者取得财产的，才能认定为贪污罪。”就这一阶段的观点而言，其不再以支配、控制、处分财物的状态作为要求，而是以《刑法》第183条第2款规定作为参照来界定骗取型贪污的范围，排除“与职务行为没有关系”的行为。但是，哪些才是与职务行为有关的行为，是否必须仅限于行为人自身才能完成的工作，能否包括该职务仅作为处分财物实现前提的行为，尚无明确的标准。而这种标准的界定即与笔者此处总结的“限制说”相关。

所谓限制说，即并不按照前述对《最高检规定》的普遍理解来限定骗取型贪污中“利用职务便利”的范围，但仍从实质规范角度对此构成要件提出程度上或条件上的要求。其中，一部分观点将这种程度要求概括为“影响力”的大小，即该国家工作人员利用职务便利欺骗的行为对于危害结果的发生具有多大的影响力。柏浪涛教授认为，行为人的职权、职务“发挥了实质贡献或影响力”，具体表现为受骗人可以信赖于行为人的职权行为，自己只需要对其进行形式审查即可处分财物。孙国祥教授则从公共管理角度切入，将处于公共财物管理体系中的相关职权皆视为贪污犯罪的职权范围。由于现代公共管理具有较高的复杂性，“某项财物的管理或者取得可能需要多个环节的权力发挥作用”。也就是说，除了决定性权力之外，其他在管理体系中的职权或将同样影响财物的管理或取得。某种程度上说，这种观点相当于对《最高检规定》中的“管理”予以扩大解释。

限制说的观点均是在尽量扩大“利用职务便利”的解释与尽量限缩骗取型贪污的成立之间寻求平衡。其优点在于对既有规范无须全盘否定，而是通过恰当的扩大解释达成目标，相对而言更具有评价精确性和实践指导价值。然而，这样的解决思路在面对具体案件时仍然存在些许疏漏，或者说缺乏细化规则。以“实质影响力＋被骗人形式审查”的标准为例，第一，这种“影响力”到底是犯罪构成的要件还是犯罪既遂的要件，容易在认定中产生混淆。换言之，在行为人实施了相关行为但仅仅是“影响力不够”时，极易给人一种构成犯罪但对结果发生的“贡献程度”较弱，进而应认定为犯罪未遂的错觉。第二，其通过程度而非性质来定义构成要件。“影响力程度”事实上是对“利用职务便利”作出的程度要求，但其并未首先解决“哪些行为属于利用职务便利”的问题。第三，所谓“形式审查”，需要确定究竟应以一般行为规范、行为人的认识还是其他标准进行判断。标准的不同影响着案件的认定，笔者在此试举两例进行说明：

情形一：某县政府关于补偿款发放的规范办法中，要求财务应赴实地严格审核材料内具体事项的真实性。鉴于上级规定的工作时限要求，该县在实际操作中常不进行实地实质审核。甲为该县某村村长，协助执行材料报审工作。其知晓县内时间紧迫，很有可能不会前来实质审查，便利用其负责收集、初审和上报材料的权力，伪造虚假证明、签字并上报不符合申报条件的自家以谋取私利，但若县内进行实质审查，则必然会被发现。最终县内未能发现，对其发放了补偿款。

情形二：某县政府关于补偿款发放规范办法中要求严格审核，且相关人员一贯依照要求赴实地严格审核，即遵循规定则必然会发现造假。乙知晓审核人员会赴实地严格审查，但仍伪造了虚假证明、签字等材料。恰巧审核人员当次审核意外失误，未赴实地审查即对乙发放了补偿款，其他条件与情形一相同。

关于甲、乙利用职务的行为是否实质影响了财物的处分，两种情形表面上均呈现出被骗人需要“实质审查”，行为人的权力不足以决定财物流向。但以被骗人本应遵循的一般规则为要求，显然对于被骗人过于苛刻而对行为人过于宽容。在情形一中，甲实际在故意利用处分权人的失误，且这种失误本身是可预见的。此时审核人员在实际意义上并未对财物处分实行绝对的决定权，极容易受到甲递交材料的影响，直接信赖材料内容并据此进行处分的，应肯定其职务的实质影响力。反观情形二中，行为人的职务并没有发挥实质作用，上报材料并不会决定或实质影响补偿款的处分，只是其判断如何处分时参考的资料。即使情形二中乙最终非法占有了补偿款，也并不存在被骗人对其职务行为的信赖，因而不能成立利用职务便利之要件。

通过上文对骗取型贪污中“利用职务便利”各种解释学说的比较和评析，笔者认为“严格说”“宽泛说”均不可取，而“限制说”应当进一步修正。在此基础上，下文将针对骗取型贪污中“利用职务便利”的具体界定路径如何建构展开论述。

(一)障碍清理：罪刑均衡是否成为问题

在解释贪污罪的构成要件时，贪污罪与诈骗罪、盗窃罪等财产犯罪在量刑标准上的数额差异，的确是值得进一步反思并厘清的内容。即使笔者在前文已对“严格说”的论据进行了一定反驳，但一旦顺延前文的理解，将“骗取”等同于诈骗罪的行为样态并试图采取限制说，则不可避免地需要解决的问题是：贪污罪与诈骗罪之处罚是否需要平衡，又如何平衡？从某种程度上说，“‘刑法’研究的核心命题，并非在于对犯罪这一‘自然＋规范’现象的解析与构造，而在于如何解决理性且正当地惩罚一个自然人或者组织体”。按照严格说主张者的逻辑，如果一个公职人员以骗取方式贪污两万元不构成犯罪，但一个普通人诈骗两万元却要被判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，便是一个无法被公众接受的结论，仿佛在昭示着法律对国家工作人员的优待，有违刑法的平等原则。

但是，“罪名之间不平衡的结论不能出现在刑法解释学之前”。刑罚均衡上的障碍并非不言自明地当然存在，而取决于对各罪法益侵害样态、程度与处罚需求的理解。对于同数额贪污行为和诈骗行为，贪污行为是否一定需要处以更重的刑罚评价，存在着两极立场，即“无须重罚说”和“必须重罚说”。而在这一问题上选择立场并非本文要旨———如若证明，无论选择何种立场均能够证伪或避免刑罚不均的现象，便足以为本文的论证扫清障碍。

1.“无须重罚说”立场下对刑罚不均的证伪

对于持该立场者而言，贪污罪本身的量刑标准需要得到贯彻，其从根本上否定所谓刑罚不均现象的存在。该观点在学界的支持者为少数，但司法实践始终对此广泛承认和贯彻——对于以盗窃或骗取方式实施的贪污行为，法院均径直认定为贪污罪，而不考虑盗窃罪或诈骗罪，且对比同地区相近数额的一般盗窃罪或诈骗罪，前者处刑可能更低。

贪污罪与一般财产犯罪的体系性协调需求来自如何理解竞合，而对罪名竞合采取何种方案，首先取决于对法益的理解。在“无须重罚说”立场下，无论采取长期指导我国实践的双重法益说（公共财产法益和职务行为廉洁性并存）还是相对少数的财产法益说，都足以证明其与保护一般财产法益的盗窃罪、诈骗罪具有法益保护上的同一性，基于二者构成要件上的部分重合，只能适用一个法条，因而符合法条竞合的基本要素。此时，依据法条竞合的通行逻辑，应以特殊法优先于一般法的原则优先适用贪污罪。

同时需要辅助论证的是，在贪污罪的处断上优先适用特殊法的实质合理性与必要性。其一，贪污罪的犯罪数额伴随社会经济状况和国家财政状况的发展而不断提升。据此，2016年提高贪污罪构罪数额门槛的司法解释，被认为是结合货币购买力变化等社会经济发展状态与司法实践案发情况的，且有助于解决之前量刑幅度和梯次过窄而难以匹配庞大的犯罪数额的困境。其二，就行为人而言，实施贪污罪的犯罪直接成本是低于“无职务便利‘加功’”的普通财产犯罪的。由于公共财产的管理本身即意味着一定数额的财产基于权力而集中，故贪污行为人想要打破该财产的平稳状态，相较于普通的诈骗罪并不需要实施更大的“加功”，这在客观上造成贪污罪的犯罪数额通常较大。其三，有学者认为，贪污罪的社会危害性表现与普通财产犯罪不同，不会直接引发社会公众的恐慌心理，当前的数额方案符合贪污罪自身的内在规律与实际样态。其四，参照金融诈骗罪与诈骗罪的关系处理方案，认为国家机关作为贪污罪的“被害人”，往往负有较一般人更高的注意义务，因而对其采取弱保护的刑事政策，且行为人作为国家机关工作人员，与“被害人”间具有内部互动关系，数额较低的贪污犯罪负面影响和法益恢复难度较小。在前述论证基础上明确“无须重罚说”的立场，采取特殊法优于一般法的处理办法，便基本能够证伪所谓“刑罚不均”的命题。

2.“必须重罚说”立场下对刑罚不均的避免

学界多数观点主张贪污罪的处罚至少不应轻于一般财产犯罪。严格说支持者也因此试图在当前立法形势下，将盗窃、诈骗型贪污行为径直剔除出贪污罪的范畴，但并非不存在其他避免刑罚不均结果的方案。避免刑罚不均的关键在于，通过主张“情节是与数额并重的量刑要素”，将数额未达到入罪门槛的贪污行为依情节作犯罪处理。事实上，自理论研究至立法完善中始终存在破除贪污罪量刑中“唯数额论”现象的呼吁和努力，《刑法修正案（九）》已然将数额和情节修改为择一关系。但不得不承认的是，目前的情节标准体系仅能对部分特殊情况作出回应，要解决前述与诈骗罪在规制力度上的较量关系这一普遍性问题是难见成效的，即便以此为立法改善方向，也只是在事实上以另一种方式降低了贪污罪的入罪数额。

可行的方案仍存在于罪数理论中，具体有两种路径：一种是将贪污罪的法益解释为与一般财产犯罪不具有同一性的法益，如仅限于职务行为的廉洁性，或将公共财产法益作为附随法益，此时二者的竞合为想象竞合，择一重罪论处。但该路径所采取的对贪污罪法益的理解鲜有支持者。另一种是仍旧采取二者为法条竞合的观点：当同时构成贪污罪与诈骗罪或盗窃罪时，虽然“特别法优于一般法”是普遍承认的适用规则，但“由于立法上的疏忽或是刑事政策的不当考量等原因，不能排除存在适用特殊法导致罪刑不均衡的情况，为防止刑法适用与宪法平等原则之间的价值冲突”，可以同时将“重法优于轻法”作为补充性原则，从而保证对行为不法的充分评价。具体而言，同一法律中特别法条规定的法定刑明显轻于普通法条，但缺乏法定刑减轻的根据，同时刑法没有禁止适用普通法条，那么应当考虑适用重法。这种做法在方法论上并非空穴来风，因为重罪重判、轻罪轻判的罪刑相当原则是为刑法学者普遍认可的基本原则，将“重法优于轻法”作为补充性原则的前提是以批判特定的不均衡刑事政策为立场，以实现罪刑相当的目标为导向。而关于特定刑事政策这一论证对象的争议难以成为反驳理由。此外，因未达数额门槛而不构成贪污罪时，行为事实上仅构成诈骗罪一罪。鉴于法条竞合要求案件事实同时符合两个以上不同犯罪构成，此时也就不存在所谓竞合，当然可以直接适用诈骗罪处罚。基于此，对于持“必须重罚说”者而言，罪刑均衡仍然是骗取型、盗窃型贪污罪可以解决的问题。

(二)路径锚定：对财产处分的实质影响

随着基层治理的逐步制度化、科学化，权力一方面会被管理体系稀释，另一方面也意味着各个环节都有可能滋生腐败。要求某一环节的权力对公共财物具有绝对的处分权才能被视为“利用职务便利”，并不契合公共权力治理体系的真实状况。如果要合理界定一个管理体系中哪些行为属于利用职务便利的，就需要在上述三种学说中以参考价值较高的限制说为着眼点。同时，当前学界对《最高检规定》的理解与骗取型贪污罪的认定难以契合，且对“利用职务便利”进行过于严格或过于宽泛的界定均不利于贪污犯罪的准确认定。但这并不意味着当前认定“利用职务便利”必须完全抛弃该规定的内容而进行全新定义。笔者认为，对“利用职务便利”并不能粗糙地以一种具体含义概括适用于三种行为方式。而针对骗取型贪污，需要对《最高检规定》予以适当的扩大解释，即“主管、管理、经手”不应仅限于对财物具有支配、控制、处分权力的范围内。同时，亦不能扩大至一切利用职务实施的骗取行为，而应针对其职务或职权发挥的作用进行实质判断。据此，应当通过对限制说的部分修正，初步构建骗取型贪污罪中“利用职务便利”的认定标准。

第一，判断行为人利用的是否属于基于其职务或职权的便利。对此，应首要判断其是否具有与处分财物有关的职务或职权，以及欺骗行为是否基于其具有这一职务或职权而实施。易言之，应实质、具体地判断，与一般人诈骗犯罪相比，行为能否体现出职务或职权的特殊差异。例如，在“袁某某受贿、诈骗案”中，被告人在土地房屋征迁工作中只是作为被拆迁对象参与其中，其虽对村民的拆迁工作负有宣传职责，但事实上是利用工作地位和人脉关系等便利以实施骗取行为，不属于“利用职务便利”。又如，某街道要求申领某项补贴款的人员须亲自至办事处领取，基层干部甲作为申领人员之一在领取时使用了伪造的身份证明。此时即便工作人员看在甲国家工作人员的身份上选择相信，其也并未利用本人的职务或职权。也就是说，甲在此时与其他领款的普通公民无异。但如果上述甲依职权向上申报材料时利用自己负责签字审核的职权上报虚假材料，则属于“利用职务便利”的范畴。

第二，在骗取型贪污下，并非行为人所处职位低于被骗人、职权小于被骗人，就能直接认定其无法实质影响财物的处分。具体而言，行为人的职务或职权未必会对财物管理起领导或主要负责的作用，既有可能表现在财物发放管理体系中的末端环节，也可能表现在某项财物安排、调拨的前置环节。国家工作人员在处分公共财产时的优势地位未必体现为某款项管理体系的最高层，仅表现为款项发放的决定性组成部分便已足够。因此，在解释“主管、管理、经手”时，应扩大解释为对财物处分有实质影响的职务行为，或被主管、管理、经手财物者所信赖的职务行为。但同时应注意其与其他行为方式之区别，不宜一概适用。例如，在侵占型贪污罪中，行为人依职权占有财物，对处分、支配、控制财物有着实质授权，是其构成犯罪的必要条件。

第三，关于实质影响的判断应着重注意以下两点：一是并非只要职务或职权对处分财物存在影响甚至只是影响的可能，就认定构成“利用职务便利”，否则便有定罪过于宽泛、刑罚过重之嫌。这种“影响力”的判断存在于“利用职务便利”这一构成要件要素的标准认定，以及诈骗行为结构下诈骗行为与危害结果之间因果关系的标准认定中，但二者要求的程度有所不同。一方面，贪污罪中，判断核心是“职务行为”而非“欺骗行为”，因而职务影响力首先被作为判断“利用职务便利”这一构成要件要素的标准，同时需要达到实质影响的程度；另一方面，不论利用职务便利是否成立，在定罪时亦都需要判断行为与财产损害结果之间的因果关系，此时的“影响力”既可能属于“利用职务欺骗的行为”，也可能属于单纯的“欺骗行为”。因此，某一国家工作人员利用职务便利实施的行为，可能无法达到实质影响财物处分的程度，进而阻却骗取型贪污的成立，但同时其行为对结果发生的影响依然可能被肯定———此时只需达到合乎法则的条件关系（或其他因果关系判断标准）的程度，且审核过失不会作为阻断危险的介入因素，就可以肯定诈骗罪的成立。

二是判断职务便利对于处分公共财物是否具有实质影响，可以依托于特定管理体系下对该职务行为的信赖程度，或者基于职务所被赋予的权力内容，是否属于公共财物处分中不可或缺的一环。信赖程度的具体判断应参照以下两项标准：其一，在一般情况下，应以所涉款项或所在单位的特定管理规范或法定工作流程规范为依据。例如，在某村主任骗取拆迁征地款案件中，法院认为“该行为对获得拆迁补偿不起决定性作用，其出具的宅基地确认单尚需乡政府把关”，行为人“并不具有拆迁补偿款的审核批准权力或者决定权力”，最终认定构成诈骗罪而非贪污罪。该案中有关发放拆迁征地款所依赖的宅基地确认单等资料，村集体只扮演集中报送的角色，后由乡政府进行审查。但是，如果在征地款发放的管理体系中，村主任出具的确认单是被上级给予充分信赖的权力行为，那么即使其不具备最终决策权也仍应肯定其职务便利具备实质影响。其二，对于未严格遵循法定工作流程的，应以实际工作惯例为依据，依赖于实然情况而非应然规则。例如，对于下级的上报内容，上级一贯采取形式审查的方式，则足以认定下级在财物处分的整体管理中具有实质影响。我国各地方、各层级的公共管理和权力制约体制尚在建设完善当中，“本应采取实质审查而实际上采取形式审查”的情况在实践中并不罕见，一旦某种工作方式形成经常性的工作惯例，相关人员的职权影响力事实上就得以扩大，机械地以书面规定等为依据将造成处罚漏洞。同时应注意的是，一方面，这种“实然权力”应建立在权力者本身具备国家工作人员的特定角色义务的基础上，体现为对职权影响力的扩大，而非职权的“从无到有”；另一方面，工作惯例的认定至少应以长期、多次、普遍承认为标准，排除单次、偶然的工作情况。

在对限制说的个别问题进行修正之后，该说应属目前关于骗取型贪污中“利用职务便利”最为恰当的解释路径。本文对骗取型贪污中“利用职务便利”这一具体问题进行剖析，虽未建立宏大体系，但一个看似简单的法律规定背后实则牵涉大量实际案件，同样凸显着法的精确性与严密性要求。在“骗取”之外，对于贪污罪中的“侵吞”“窃取”等其他行为方式的针对性研究，本文囿于主题与篇幅暂且不表，但其认定同样有待进一步厘清。此外，如前文所言，贪污罪从罪状到罪量的立法在当前的经济形势、政策背景与整体犯罪体系下是否合理，或许还有待进一步考究。由于立法论和解释论的研究方法存在显著差异，本文暂不就立法论角度作论述铺陈，相关研究亟须在法经济学分析、法社会学分析等研究方法下展开，对立法目的、效果与政策导向作进一步的考量。“原本的法律科学是指系统化的、条文化的法律科学，我们可以将它定义为实证法律规则之客观意义上的科学。”在立法现状下，围绕法律实证条文进行解释是科学研究所必要的。既保证贪污犯罪认定体系的完整，在反腐倡廉环境下避免“漏网之鱼”，又坚持刑法的谦抑性原则，防止定罪处罚的过度扩张，是本文及学界众多观点所共同追求的目标。