刑事证据制度改革的迷思与超克

引  言

在《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第四次修改被列入十四届全国人大常委会立法规划之后，对如何修法展开研究就是当然的理论任务。在刑事诉讼法中，可以划定出一个“证据法”的专门范畴，这一范畴是刑事诉讼法的核心内容。证据法之所以重要，是因为事实认定是法律适用的基础，相应地，证据法就是法治的基石。就此而言，刑事证据法的改革对刑事诉讼法的整体进步具有关键意义。对于刑事证据法的改革，无论是与《刑事诉讼法》第四次修改直接相关的研究还是间接相关的研究，仍是不能令人满意的。问题主要在于：一方面，在证据法被“内置”于《刑事诉讼法》当中这种立法构造中，划定出“证据法”的范畴是一个前提性的基础工作，但在这方面往往都是泛泛而谈，即便有个别学者对此进行了深入讨论也未找到正解；另一方面，我国的刑事证明标准面临着标准类型的根本变革，这一变革会导致牵一发而动全身的证据法范式转型。但在这方面，不仅对是否应当走出“客观真实”这种证明标准传统的拘囿还存在着明显的分歧，而且对这一变革产生的体系性范式影响也缺乏必要的警觉。正是因为存在这些问题，所以一些具体的改革主张都是貌似有理，但实际上却经不起体系性思维的追问。有鉴于此，亟须以通透的证据法学理为基础，阐明证据法的范畴、我国刑事证明标准的转型、证据法的范式转换等三个方面的基本义理。本文拟对此展开讨论，期望对刑事证据制度的合理变革有切实的助益。

证据法范畴的明晰

关于刑事证据法改革的研究，需要树立“整全性”的理论视野。这种理论视野不仅要关照刑事证据法改革的规则全面性，更要重视各证据规范之间的逻辑融通性和协调性。就此而言，首先需要明晰刑事诉讼中的证据法范畴。 

（一）证据法范畴的主要问题

关于证据法的范畴问题，在证据法学教科书中一般都有所阐述，而专门的研究主要是在讨论证据法学的学科建设、证据法典的制定、诉讼法的证据制度改革等问题时有所涉及。对于刑事证据法的改革而言，在证据法范畴问题的一些重要方面还缺乏统一和妥当的认识。 

第一，证据法是应局限于证据的“运用规则”，还是可以包括证据收集和保全规则等？有的证据法学教科书认为，“证据法是诉讼活动中规制证据运用和事实认定的法律规范”，“是调整司法证明活动中控辩审之间权利、义务关系的规范总和”，“是一个规制在法律程序中向事实裁判者提供信息的规则体系”。而有的教科书认为，“证据法是国家制定或认可的关于诉讼中如何收集、审查和判断证据以认定案件事实的法律规范”。在前一种说法中，实质上就是把证据法理解为证据的“运用规则”，即什么样的证据可以用来作为认定事实的基础、面对证据应当怎样进行认知判断方面的规则。在后一种说法中，证据法除了证据运用规则之外，还包括了与证据运用有关的辅助性规则，即证据的收集和保全方面的规则等。如果认为证据法仅是证据运用规则，可以视为有限的证据法观；如果认为证据法包括了两类规则，实际上意味着将凡是与证据沾边的规则都视为证据法，这可以视为一种泛证据法观。

 第二，证据运用规则是局限于“证据可采性规则”，还是可以包括“证明规则”？有学者主要基于英美法系国家的经验指出，尽管英美学者对证据法的范围/范畴还存在争议，但主流的观点认为，要把证据法与实体法和程序法的其他部分区分开来，专门的证据法典应当以可采性为基本内容，对于可采性以外的规则应当予以忽略；证明对象、法律推定、证明责任在本质上属于实体法规定的事项，证明标准、证人出庭和对证人的询问等则应归属于诉讼法规定的事项，且因自由心证是事实裁判的重要特征，相应地在证明规则方面也不可能有多少作为。而有的论者却认为，证据法的核心内容是证据相关性方面的规定，证明责任规则和证明标准规则是把控证明过程前后两个端口的规则，举证规则、质证规则、认证规则是事实认定三个法定阶段的规则内容。前一种说法实质上就是将证据运用规则局限于证据可采性规则。后一种说法实质上就是认为证据运用规则除了证据可采性规则，还包括证明规则，后者即与动态的证明活动有关的规则。

 第三，证据法的条文都应当放在“证据”章或“证据”编中，还是可以放在《刑事诉讼法》的其他章节中？有学者认为，证据法的呈现没有固定的模式，其具体形态主要因应于各个国家的现实需要；我国《刑事诉讼法》“证据”章应以司法证明过程为经线、以证据种类为纬线来组织证据制度，以证据收集—证据审查—证据认定为基本顺序来展开，包括证据裁判原则、证据种类规则、证明责任规则、取证规则、证据审查规则、证明标准规则等方面的内容，并将证人出庭规则和不出庭排除规则、技术调查和侦查证据的规定挪到“证据”章。而有学者认为，证据法包括原则和规则两个方面的内容，证据裁判原则、直接言词原则、自由心证原则等原则内容应放在《刑事诉讼法》的总则部分，而“证据”编中的重点内容是证据种类、证据规则、证明责任、证明标准等方面的规定。前一种说法实质上是主张将证据法条文集中在专门的章或编中，而后一种说法则是主张按原则性条文和规则性条文的区分而将二者放在法律中不同的部分。 

（二）证据法范畴的应有义理

 对于证据法范畴的应有义理，应当以区分证据法与程序法为基础，结合我国刑事诉讼的制度语境来进行阐明。 

首先，证据法应局限于规范证据和事实认知活动的规则，而不应泛指涉及证据的规则。我国《刑事诉讼法》的“证据”章包含了一些不属于严格界定的证据法内容，我国理论界和实务界长期以来也多是宽泛地理解证据法的范畴，这种状况与我国证据法学不成熟有很大的关系，无疑亟须改变。从域外尤其是英美法系国家的证据法学研究来看，证据法学的研究对象是诉讼证明的规范问题；相应地，证据法应当是证据运用规则，即规范证据和事实认知活动的规则。按此，即便一个国家没有独立的证据法典，也可以将证据法从诉讼法文本中识别出来，而且，证据法不能泛指所有涉及证据的规则。质言之，与证据准备即证据的收集和保全等有关的规则就不能归属于证据法，而是程序法的内容，因为这类规则并不直接规范诉讼中证据和事实认知活动。对证据法的范畴作这样的限定无疑是必要的，否则，证据法就太过宽泛，在诉讼法文本中的程序法就所剩无多。证据法与程序法的主要区别是：其一，证据法是规范内在认知的规则，而程序法是规范外在行为的规则，即调整诉讼参与各方的程序法律关系的规则；其二，证据法的基本理念是事实证明认知的合理性，程序法的基本理念是程序正义。 

其次，证据法应包括证据可采性规则和证明规则，而不应局限于前一类规则。我国理论界和实务界对证据运用规则的理解，一般都不局限于证据可采性规则，然而，如前所述有学者受英美法系国家尤其是《美国联邦证据规则》的影响，力主将证据法完全或主要限定为证据可采性规则，这种观点无疑是不可取的。因为，其一，即便在英美法系国家，证明规则也是证据法中不可忽视的重要内容。美国学者认为证明规则是证据法学的研究对象，因而可以说其也是证据法的内容。不仅美国《联邦证据规则》中有关于推定、辨认等的少量证明规则，而且证明规则也“散落”在有关实体法和程序法的文本中。其二，诉讼模式不同会导致其证据法所规制的侧重点不同。英美法系国家刑事诉讼制度重视控辩双方的平等对抗和裁判者的自由心证权力（典型表现就是陪审团对裁判结论不需要给出理由），因此，其证据法规范的重点是认知活动的前端，主要体现为证据可采性规则。大陆法系国家刑事诉讼重视对法官职权的合理规制，因此其证据法所规范的重点是认知活动的后端，主要体现为证明标准、证明力等方面的证明规则。我国的刑事诉讼制度与大陆法系国家的制度有更多的相似性，因此，在我国刑事证据法中，证明规则具有极为重要的地位。其三，从比较法的角度来看，我国刑事证明规则中的证明标准规定对证据法包括证据可采性规则有极为重要的范式性影响，因此，需要将证据可采性规则与证明规则都统合在证据法的范畴之内进行融通性的理解。       

最后，证据法规范可以分为“纯粹的证据法规范”与“非纯粹的证据法规范”，前者应当集中规定于“证据与证明”的章或编中，内容包括“证据规则”和“证明规则”，后者则应放在其他章节当中。虽然已有学者讨论《刑事诉讼法》修改的证据法规范摆放问题，但都没有厘清问题的分析理路，还不能为刑事证据法的改革提供正确的指导。其一，证据法内容的章名或编名宜改为“证据与证明”。从证据法学的研究和讲授来看，一般习惯于分为“证据”和“证明”两部分。按此，章名中的“证据”，其内容对应的就应是“证据规则”——即通常所说的证据可采性规则。章名中的“证明”，其内容对应的就是证明规则。其二，如前所述，目前《刑事诉讼法》的“证据”章里有一些不属于严格意义的证据法而属于程序法的规定，应当将其放到其他章节中。这些内容主要是关于依法收集证据、对违法收集证据行为和违反作证义务的追责、证人出庭的保护措施和待遇等方面的规定。由此而论，前述有学者主张将技术调查和侦查证据的规定挪到“证据”章，也是不妥的。其三，“纯粹的证据法规范”可以集中规定在专门的章或编中，但“非纯粹的证据法规范”则应放在其他章节中。诉讼中的裁判事项有事实认定问题和法律适用问题两类，针对这两类问题，既有独立的规范，也有交叉重合的规范。所谓“纯粹的证据法规范”，就是专门规范事实认定活动的规定，典型的如证据可采性规则和证明责任、证明标准等方面的规定；而“非纯粹的证据法规范”，就是同时规范事实认定和法律适用活动的规定，典型的就是独任制、合议制等裁判规则。因为后者不是专门的证据法规范，所以不会规定在“证据与证明”专章中。前述有学者主张将证据裁判原则、直接言词原则、自由心证原则等放在《刑事诉讼法》的总则中，也是不妥的，因为，这些“原则”是纯粹的证据法规范，而且其对诉讼法不具有整体性的统领作用。另外，有必要在“证据与证明”专章中增设定罪之外的一些其他重要事实（如强制措施适用、量刑等基础事实）的证明标准等方面的规定。

刑事证明标准的转型

我国《刑事诉讼法》关于证明标准的传统表述为“案件事实清楚，证据确实、充分”，其长期被理解为“客观真实”，这在比较法上具有明显的独特性。这种标准是否适切于我国刑事司法的现实需要，自2000年左右开始一直是一个争议不断的热点问题。2012年《刑事诉讼法》修改的时候，在证明标准的规定方面增加了一些新的表述，但对这种变化有何实际效果、是否合理也存在认识分歧。在“客观真实”标准遭受质疑之初，有学者就对其适切性进行了辩护。在《刑事诉讼法》面临第四次改革之际，其继续表达了坚定的辩护立场。然而，这种辩护是经不起推敲的，我们必须走出对“客观真实”的迷思，否则，刑事证据法的改革将很难“打开局面”。 

（一）为“客观真实”之适切性的代表性辩护

从为“客观真实”之适切性的辩护来看，较早和近来的基本立场和论辩理由大致差不多。稍有不同的是，早期的“统一立场”在后面出现了一定的分化，即其中的不同论者对如何进一步表达和准确理解“客观真实”出现了不同的说法，以及对2012年《刑事诉讼法》修改时“排除合理怀疑”入法的效果有不同的评价。针对《刑事诉讼法》的第四次修改，陈光中先生等指出，1979年制定的《刑事诉讼法》格外重视查明案件事实真相，在法律中确立了“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。2012年《刑事诉讼法》用英美法系的刑事证明标准“排除合理怀疑”来解释传统表述，即“证据确实、充分”应当符合“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，是不合适的。“犯罪事实清楚，证据确实、充分”与“排除合理怀疑”所要求的真实程度存在程度差异，不能混为一谈，前者意指对事实的证明达到了确定性或唯一性、排他性的程度，后者在英美法系的语境中是指最大限度地接近确定性但并非确定性，而是95%以上的真实度。以后者解释前者，在逻辑上是说不通的，因此，应当删除“排除合理怀疑”这种降低标准的表述。鉴于“犯罪事实清楚，证据确实、充分”这一表述在实践中较难把握、缺乏可操作性，有必要遵循我国诉讼文化传统，增设“确定性”这种证明标准表述，其实质是“唯一性”“排他性”，具体意思就是确定只有一个、独一无二、排除其他可能性。魏晓娜教授认为，可以用“客观真实”来概括新中国刑事制度的本质特征，即要求犯罪事实的认定应当忠于案件的客观真相。尽管“客观真实”作为一种判断标准存在一定的操作难题，但通过发挥法官的主观能动性以及辩护制度和审查制度的工具作用，可以实现“客观真实”。2012年《刑事诉讼法》修改引入“排除合理怀疑”，明确了达致“客观真实”的必由路径，为法官的判断提供了现实的指导。 

为“客观真实”的辩护，一方面是认识论的辩护。辩证唯物主义认识论坚持可知论，即认为存在外在于认知主体的客观事实并且其在一定条件下是可认识的，其是“客观真实”论的理论基础。虽然，并不是所有的案件事实证明都能达到客观真实，但批判者完全否认有些事实的证明可以达到“客观真实”，其违背基本的常识。批判者认为“客观真实”论排斥诉讼认识的主观性也是错误的，因为，虽然客观事实不以人的意志为转移，但是，客观真实是符合客观事实的认识，认识需要概念、判断和推理等，后者不否认认识主体的主观性。批判者或主张以形式理性和程序正义或裁判事实的可接受性作为证据法的理论基础，进而否定认识论的意义和辩证唯物主义认识论作为证据法理论基础的地位，这也是需要反驳的。虽然事实离不开人的主观建构，但对诉讼证明而言，始终都不能否认正是有一个程序之外的客观历史事实，为诉讼证明锚定了目标、指明了方向。虽然对过去事实的认识不能通过实践获得直观性和可感性，但其确实性、真理性可以通过证据和推理得以实现。 

另一方面是价值论的辩护。“客观真实”论的根本价值立场是坚持将案件办成铁案，最大限度地避免冤假错案的发生，在裁判者没有“确信”被告人实施犯罪时不能作出有罪判决，即便在程序宽松化的认罪认罚案件中也是如此。“客观真实”论关注的核心点是实体价值，主张保护无辜的价值优于惩罚犯罪的价值，不能为了其他社会利益而牺牲无辜被告人的权利。刑事诉讼做不到“不枉不纵”，而只能尽力保证“不枉”，必要的情况下牺牲“不纵”。批评者认为“客观真实”论过度强调实体公正，变相鼓励不择手段追求案件真相，忽视程序价值，这种批判失之偏颇。“客观真实”论在较早时期的确存在这方面的问题，但其并不必然导致践踏程序的后果，轻视程序价值并不是“客观真实”论的本质属性。是否重视程序价值，在根本上取决于程序法治的发展程度。“客观真实”论的批判者在本质上持有一种功利主义的价值立场，允许为了更大的社会利益而合法地对无辜者定罪，这与正义的要求相违背，也是刑事诉讼法所不能容忍的。 

（二）从“客观真实”转向“合情的事实确信”的阐明

 按论辩中的普遍理解，“客观真实”意指证明结论的唯一性、排他性，达到这种证明标准的事实认定意味着不会出现错案。显然，这种标准不适合作为刑事诉讼中的事实证明和认定的一般标准。因为，从刑事司法实践的普遍情况来看，提起诉讼的案件事实包括犯罪事实的证明能够达到“客观真实”是少见的情形。在我国，即便是犯罪事实的证明没有达到“客观真实”，但在很多情况下也仍然作出了犯罪事实的认定，其中很多判决都具有现实的合理性和可接受性。这里需要追问两个问题：一是面对这样显在的司法现实，为什么仍然有学者走不出对“客观真实”的迷思？二是基于现实合理性，我们应当转向什么样的证明标准？ 

就第一个问题而言，有两个方面的原因。一方面，“客观真实”的批评者的一些重要论断违背基本常识和诉讼证明原理，无法为摆脱迷思提供令人信服的理论依凭。其一，许多论者认为案件事实的证明根本不可能实现“客观真实”，这看起来是一种釜底抽薪的批判，但显然违背基本常识。因为文书制度、监控技术、电子技术等的发展所形成的行为记录的客观化证据生成机制，以及鉴定技术的发展所形成的客观事实揭示能力，在具体的诉讼证明中，对某些待证事实的证明往往能够达到“客观真实”。比如，根据现场的监控录像，常常可以达到“客观真实”地证明某人一定实施了抢劫。其二，还有论者主张以“法律真实”“在正当规范中的共识”“程序性共识”等作为替代性证明标准，或主张以“程序正义理论”和“形式理性观念”、实用主义哲学和“裁判的可接受性”等理论替代辩证唯物主义认识论作为证据法的理论基础，这些主张虽然具有一定的吸引力，但却违背诉讼证明原理。诉讼证明是对外在于主体的客观对象的认知，因此，作为检视认知真实性的证明标准必须有一定的外在对象性客观要素，但是，批评者的说法在实质上抛弃了这一诉讼证明原理。 

另一方面，“客观真实”的辩护者在论辩时有一些正确的说法，对“客观真实”的理解较为模糊，加之价值立场看起来也是美好的，因而使其立场貌似“说得过去”。其一，辩护者指出，辩证唯物主义认识论是一种可知论哲学，即认为客观世界具有可认识性，诉讼中有些事实的证明能够达到“客观真实”，这些说法都是成立的。其二，由于脱离具体的证明方法，抽象地讨论证明标准，导致不同的辩护者对“排除合理怀疑”入法的效果评价是不一样的，这说明辩护者对“客观真实”的理解具有一定的模糊性。其中有论者认为“排除合理怀疑”的引入，为“客观真实”的实现提供了路径，因为前者在证明标准意义上是或然性真实，这种认识可能导致把实践中许多证明没有达到“客观真实”的情形也视为达到了，进而认为“客观真实”证明标准并不会妨碍惩处犯罪的基本目标。其三，其之所以主张“客观真实”这种证明标准，目的是完全防范冤假错案，在价值立场上是美好的，因而具有极大的“迷惑性”。之所以说辩护者的论辩只是“貌似有理”，是因为，从在司法实践中很多没有达到“客观真实”但仍然作出有罪判决实际上也被普遍接受的情形来看，其立场是经不起推敲的，这就说明：坚持辩证唯物主义，并不当然意味着证明标准应当坚持“客观真实”。尽管诉讼中有些事实能够证明达到“客观真实”，但其并不适合作为一般性的证明标准。固然，绝对防止冤假错案的愿望是美好的，但这种愿望对于面临多种现实需求的司法实践来说却并不具有适切性。

 对于第二个问题，需要申明的是：一方面，应当摆脱“客观真实”的观念枷锁，以“合情的事实确信”作为犯罪事实认定的一般性证明标准，这种转向并不违背“疑罪从无”的现代刑事法治原则。所谓“合情的事实确信”，就是在证据基础上符合常情常理的推理而形成的事实确信。这种称谓在我国的文化语境中是比较好理解的。这种证明标准与“客观真实”的不同点是，后者是符合事实本身、肯定不会出错的事实确信，而前者则是有可能不符合事实的事实确信，因为个案中相关人员有可能不按常情常理行事。两种确信的真实度有高低之别，前者有一定的自由裁量权，而后者没有，前者比后者更容易实现。二者的相同之处是，虽然“事实确信”离不开人的判断，但二者都有客观性的要素，即后者以事实本身存在为参照，前者的参照则是常情常理——客观世界的常见情况和一般行为规律，并结合外在的可观察证据进行推理。结合这两个方面的比较来看，可以说，新的证明标准是平衡打击犯罪与保护无辜两种价值的现实合理选择，而其判断并不是完全主观随意的，且在一般情况下都应该是符合客观事实的。从语义学的角度来说，不管是哪一种“事实确信”，都可视为“疑罪”的对立面。新的证明标准与现代法治国家的刑事证明标准在实质意涵上是一致的，符合“疑罪从无”的现代刑事法治原则。英美法系国家的“排除合理怀疑”是基于对抗主义诉讼制度语境而在法律上对承担举证责任的控方提出的事实证明要求，大陆法系国家的“内心确信”是基于职权主义诉讼制度语境而在法律上对裁判者提出的事实认定要求。在司法实践中，两大法系国家在证明表述的表达和理解上往往都在同时使用前述两种表述，这说明二者的实质意涵是一样的，也就是要求裁判者形成“合乎情理的事实确信”才能作出有罪认定。 

另一方面，就我国《刑事诉讼法》的定罪证明标准改革而言，现有的法律表述可以维持不变，但在理解上必须形成新的共识，这对于证据法和程序法的改革都具有关键意义。对于2012年《刑事诉讼法》修改时“排除合理怀疑”入法，学界有三种不同的理解。一种认为使“案件事实清楚，证据确实、充分”更好理解和操作了，但并没有降低证明标准；一种认为降低了证明标准；一种认为其与证明标准的传统理解相冲突，造成了逻辑混乱。比如，在前述“客观真实”的辩护者中，不同的论者就有不同的观点。毫无疑问，我们必须结束这种纷争。从语义学的角度来说，“案件事实清楚，证据确实、充分”和“排除合理怀疑”都可以包含两种事实确信；从语用学的角度来说，因为证明标准是一种门槛条件，因此，如果没有特别的限定，二者都应意指“合情的事实确信”。因此，现有的法律表述可以保持不变，但需要在理解上进行调整。这种转向有两个方面的制度效应。其一，只有当对证明标准的理解作出调整，学者所提出的一些证据法和程序法改革举措才有制度逻辑上的适切性和现实的可欲性。不少主张大幅增加证据法条文的论者基本上都忽略了证据法“扩容”的基本制度前提，即只有对应于或然真实标准的裁判权才会存在自由心证的权力，也才需要相应的限制性制度规范。其二，证明标准降低意味着定罪的证据依赖性减弱，这会为减少违法取证和排除非法证据带来更多的可能性。

刑事证据法的范式转换

关于《刑事诉讼法》中证据制度的改革，除了前面两个主题的讨论之外，论及较多的是证据法的基本原则、证明责任规则、法庭证据调查规则、事实认定规则等。既有的研究尽管有不少启发意义，但普遍没有看到证明标准规定对证据制度有全局性的影响，因此，许多改革主张都属于似是而非的认识，并不能为改革提供正确的指引。相反，如果能够揭示这种影响，我们就能够找到刑事证据法改革的正确路径。

（一）刑事证据法改革的认识误区

  首先，就证据法基本原则的改革而言，主要有三个方面的代表性说法。一是应当在《刑事诉讼法》中明确规定证据裁判原则，即对案件事实的认定必须依据证据。该原则的确立，有利于解决“以事实为根据”这一规定因其过于抽象和案件事实的过往性而不具有操作性的问题，有利于增强司法人员的证据意识、反对口供主义，有利于重视对证据能力的规范和促进“非法证据排除规则”的有效实施。二是应当将“不得强迫任何人证实自己有罪”这一规定中的“证实”改为“证明”，同时删除犯罪嫌疑人“应当如实回答”的规定。其理由是：国际公约所规定的不得强迫自证其罪原则，是禁止强迫任何人作出对自己不利的陈述，包括强迫犯罪嫌疑人作出有罪供述，并不仅限于禁止强迫犯罪嫌疑人作出能够“证实”自己有罪的供述。犯罪嫌疑人如实回答侦查人员提问的义务使反对强迫自证其罪原则难以得到保障。三是应当明确规定直接言词原则，其有利于落实以审判为中心和加强庭审实质化的要求。然而，第一种论说存在的主要问题是：其一，任何时代、任何国家的正式司法裁判都讲证据基础，确立证据裁判原则并没有实际意义。其二，在诉讼证明的认知结构上，证据只是证明的前提之一，司法证明和裁判的关键是对证明结论的判断，这种判断指向的对象是待证事实，必然离不开以待证事实的状态来作为判断标准，因此，并不能用“以证据为根据”替代“以事实为根据”。其三，对证据能力的规范和非法证据的排除固然重要，但并不能从证据裁判原则中推导这样的规范要求。第二种说法存在的主要问题是：论者没有注意到，反对强迫自证其罪原则与犯罪嫌疑人如实供述义务之间并不存在当然的制度冲突。后文将指出，在以“客观真实”为证明标准的制度语境中二者的确存在冲突，但在以或然真实为证明标准的制度语境中，现实的做法不是“简单粗暴”地将后者从法律文本中删除，而是通过明确一定的制度安排而使二者“相安无事”。第三种说法存在的主要问题是：直接言词原则的功能在于对人证的“察言观色”，但论者没有意识到，这种证据判断方法只有在以或然真实为证明标准的制度语境中才具有可用性，而且，并不是所有案件的证据判断都需要对人证进行“察言观色”。 

其次，就证明责任规则的改革而言，最受关注的是被告人的证明责任问题，在这方面存在着明显的分歧。一种是基于西方的制度和法理，或是认为被告人应当对积极抗辩和反驳推定承担证明责任，或是认为被告人应当承担争点形成和疑点形成的证明责任。一种是反对让被告人承担证明责任，其理由主要基于制度语境的差异：有学者认为，在英美法系的对抗制模式中，被告人承担积极抗辩的证明责任有其合理性，而在大陆法系的职权主义模式中，被告人一般只是面临避免争点败诉风险的非证明责任意义上的“证明必要”，在我国刑事诉讼中应该选择被告人在特定诉讼情势下有证明必要这种立场。有学者认为，因为我国刑法的犯罪构成是四要件理论，而不是西方的阶层式构成要件，因此，在我国的刑事诉讼中，被告人不应当承担证明责任，而只是面对一些情形有说明义务和启动争点的必要。这些论说貌似有理，但都没有注意到，被告人是否应当承担证明责任在根本上与我国的刑事证明标准有关联。后面将指出，应在证明标准的转型视野下来考虑被告人的证明责任问题。 

再次，就法庭证据调查规则的改革而言，与强调直接言词原则的重要性有关，代表性的主张是：应当规定与实物证据有关的证人和当事人的辨认或鉴真程序；明确对侦查人员的出庭作证要求，而不仅仅是出庭“说明情况”；加强对证人出庭的要求和禁止宣读书面证言、保障被告的质证权，进而有利于通过对证人和当事人的“察言观色”，来对人证的可信性进行调查和判断言词的真实性；证据排除规则不应局限于非法证据排除规则，而是可以拓展建立传闻排除规则；应当废止公诉人讯问被告人的规定，改被告人为“辩方第一证人”；对庭前有罪供述的调查应当放在全案其他证据调查之后进行；允许普通证人提供经验性的意见证据等。这些主张都具有较大积极意义，但却忽略了相关的制度改革基本上都只有在或然真实的证明标准语境中才有现实的意义。

最后，就事实认定规则的改革而言，最为重要的是证明标准的改革问题，既有的代表性论说及其存在的问题前文已经阐述，在此不再赘述。在其他方面，常见的是强调应加强裁判说理、可以通过推定来认定事实。另外，还有一些更为具体的主张，如废止允许将书面证言作为定案根据的规定；改变专家辅助人所说的内容仅仅被视为质证意见和仅发挥引发重新鉴定的作用这种看法，而可以将其视为认定事实的证据等。同样的，尽管这些主张有积极意义，但也忽略了其与证明标准之间的逻辑关联。 

（二）刑事证据法改革的制度逻辑

论述至此，需要阐明的就是，在证明标准从“客观真实”转向“合情的事实确信”的视域下，刑事证据制度改革应有的重要法理逻辑。 

第一，需要重新理解证据相关性原则，质言之，应当拓展相关证据的范围。可以说，证据相关性原则的重新理解，是证明标准转型最直观的具象化体现。在我国《刑事诉讼法》中，体现证据相关性原则的表述主要是“可用于证明案件事实的材料，都是证据……证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。前一句话意指诉讼过程中可用的相关证据；后一句话意指在作出事实认定裁判时，所依据的证据与所认定的事实之间的关系是“真实”的。在“客观真实”的制度语境中，习惯于将前者理解为实质证据，即在事理上被认为是待证事实存在或发生而生成的证据，这就是通常所说的“案件痕迹”；习惯于将后者理解为证据与待证事实之间存在的关系是客观真实的因果关系。在或然真实证明标准的语境下，需要的新理解是：其一，相关证据除了包括实质证据外，还应包括辅助证据，后者是指与待证事实具有情理上的因果关系的其他事实存在或发生而生成的证据。辅助证据之所以有此区别性法律地位，原因在于其对认知判断有帮助，但其对待证事实的证明没有实现“客观真实”的能力或潜力。其二，作为定案的证据，所要满足的条件就是其与待证事实之间的关系在情理上被认为是真实的因果关系，而不一定是客观真实的因果关系。 

第二，仍然可以将“反对强迫任何人证明自己有罪”与“犯罪嫌疑人如实回答义务”这两个基本原则并置在《刑事诉讼法》中，不过需要通过特定的制度安排才能使二者“相安无事”。在“客观真实”证明标准的制度语境中，二者的确会出现矛盾的情形，即当侦查人员认为自己掌握了犯罪的“客观真实”时，犯罪嫌疑人的如实回答义务就转换成了应当如实供述犯罪事实。然而，在或然真实证明标准的语境中，即便侦查人员依据常情常理确信了犯罪事实，但也并不一定符合客观事实，在这种情况下侦查人员就没有权力认定犯罪嫌疑人的无罪辩解不符合客观事实。按此逻辑，使反对强迫自证其罪与犯罪嫌疑人如实回答义务之间“相安无事”的基本制度安排就是：对于犯罪嫌疑人是否如实回答的判断权，应当明确给予法官而不是侦查人员。这样的制度安排，不仅保障了反对自证其罪的保护功能，同时也使如实回答义务的规定具有一定的规范效果。 

第三，对于证明责任规则改革而言，关键是要改变以说服责任来对证明责任进行单一化的理解，应当明确被告人在面临控方的特定证据情势下应承担动摇责任——即形成争点或疑点的责任。在“客观真实”证明标准的制度语境中，这种改革是没有现实性的，因为，从制度逻辑上来说，控方的证明义务是将犯罪事实证明到“客观真实”，当达到这种状态时，事实证明不具有可动摇性，因而也就不存在被告人要履行动摇责任的情形。但是，在或然真实证明标准的制度语境中有必要明确，当法官形成“合情的事实确信”时，没有必要让控方进行“过度证明”，当被告人未履行动摇责任或履行不成功时，法官应当支持控方的事实主张。需要特别指出的是，动摇责任通常不被理解为证明责任，而被称为“证明必要”或“举证必要”，这是不准确的，应当拓展对证明责任的理解，即证明责任应当是一种攻防构造，不仅指说服责任，还应包括相对性的动摇责任。另外，被告人对于积极抗辩事由是否应承担说服责任，与证明标准的设置没有明显的直接关系，这主要是政策选择的问题。

 第四，前述学者所主张的有关证据调查制度改革，大多是在或然真实证明标准的前提下，才有制度逻辑上的现实性和必要性。其一，直接言词原则应当适用于人证对案件事实认定具有重要作用的案件，相应地，法庭调查应重点围绕当事人、侦查人员、证人、鉴定人、专家辅助人等人证的诚实性和可信性，获取相关方面的“新证据”来展开。这样的制度设计在证明原理上就是重视以人证的作证举止表现、品格以及关于案件事实之外间接相关的其他事实的陈述来推断证明案件事实，进而减少依靠实质证据来进行印证证明的依赖。当然，这种证明方法只能形成“合情的事实确信”，而无法达到“客观真实”。其二，按照或然真实的证明标准，可以允许以普通证人的经验性陈述意见、辨认意见、专家辅助人对鉴定的评价意见来认定事实，因为这些证据都可以通过前述证明方法来进行判断。其三，建立传闻证据、品格证据等证据排除规则，拓展证据排除规则的类型，在“客观真实”证明标准的制度语境中没有制度逻辑上的位置，但在或然真实的制度语境中却有现实性和必要性。在前一种制度语境中，传闻证据可否作为定案依据，关键是看其和其他证据一起能否达到“客观真实”，其在制度逻辑上并没有被过高评价的风险，而品格证据本身就没有证据相关性；相反，在后一种制度语境中，因为法官有自由心证的权力，如果对这些证据的运用不进行一定的规范，就可能存在被过高评价的较大风险。其四，按“客观真实”的证明标准，证据的呈现顺序并不重要，但在或然真实证明标准的制度语境中，证据的呈现顺序往往可能对心证产生影响，因此，也需要对其进行一定的规范。 

第五，就事实认定规则而言，有些规则在“客观真实”的制度语境中都是不必要的，但在或然真实的语境中却有现实性和必要性。其一，如果证明达到了“客观真实”，所有人的结论都是一样的，裁判者说理就显得多余。如果是以自由心证的“合情的事实确信”作出的事实认定，一般也就有必要通过裁判说理告诉别人自己判断的合理性。其二，如果按照“客观真实”的证明标准，裁判者是谁、在合议时谁先谁后发言等都不重要，少数服从多数的合议规则也是不成立的；相反，在或然真实标准的制度语境中，裁判者是谁、合议时的发言顺序、要求多少人的心证应达到证明标准要求都可能对裁判结论有影响，因而有对其进行规范的必要。其三，如果以“客观真实”作为一般性证明标准，“推定”只能以降低了标准的法律推定的形态来作为事实认定标准的例外，但在或然真实的制度语境中，法律推定只是作为限制裁判者自由心证的方法而不是降低事实的认定标准，“推定”更多的是以事实推定的形态存在，这种推定是裁判者的具体判断，而不是法律的规定。

结语

思想是行动的先导，清晰明朗的证据法学理论是刑事证据制度改革得以有效推进的前提。当然，实践不仅仅在理论的牵引下展开，也由各种现实力量的博弈所推动。一方面，尽管司法实践常常没有按照“客观真实”而是以“合情的事实确信”来定案，但是，在法律表达或其实质理解上能否明确以后者为准还难以预料，因为人们对保证绝对避免冤枉无辜的“客观真实”还有难以割舍的迷恋。另一方面，虽然实践中很多事实认定仅实现了“合情的事实确信”，但相应的许多具体证明方法也只能潜隐运行，因此，如果证明标准不能实现转型，即便许多具体的证据制度改革主张“落到了纸面上”，也难以发挥实际效用。诚愿我们有接受“相对正义”的勇气，从而使刑事证据制度改革能够顺畅展开。