论包括一罪的构造——以涉及同一罪名的情形为检验素材

一、问题意识

众所周知，罪数论（竞合论）是刑法学中最错综复杂的领域之一。首先，罪数论承接犯罪论与刑罚论，而学界在犯罪论体系和量刑基本原理这两方面尚未形成一致意见，这就导致不同学者在罪数（尤其是“一罪”）的类型及其下属具体罪数形态上各持己见。其次，罪数论横贯刑法总则和分则，既与是否设置或删除了某种罪数形态的总则规定相关，也与分则中如何规定具体犯罪类型（如结合犯）、如何设置犯罪间的处断规则（如牵连犯）密切相关，所以进行比较研究时会看到大相径庭的罪数论方案。

错综复杂的罪数论研究背后，也潜藏着构建中国自主罪数论体系的契机。具体而言，我国刑法总则未对罪数类型及成立条件作明确规定，所以较之他国，构建我国罪数论体系的选择余地更大，可以直接从定罪量刑的基本原理出发确立合理的罪数论体系。此外，我国刑法在许多条文中都设置了犯罪次数、数额、情节等罪量要求，对共同犯罪也不是根据参与方式而是按照所起的作用来处罚共犯人，构建我国罪数论体系时必须顾及这些特殊规定。因此，对于罪数论而言，真正关键的问题是：如何让罪数论发挥承接犯罪论与刑罚论的机能，如何让罪数论符合我国刑法有关具体犯罪类型及其相互关系的特殊规定。

传统罪数论采取“实质一罪—法定一罪—处断一罪—数罪”的划分模式，但近年出现的两条新路径试图重构罪数体系的框架。一是借鉴德国的犯罪竞合论，主张以行为数作为区分罪数的根本标准。二是继续参考日本的罪数论，尝试以对行为的评价数作为罪数划分的出发点。

从我国司法实践的接受度看，罪数论路径或许更具优势。罪数论路径将罪数划分为“单纯一罪—包括一罪—科刑一罪—并罚的数罪”，其中令人耳目一新也最感陌生的，当属包括一罪。实际上，包括一罪并未停留在理论探索阶段，其已被我国个别司法裁判所采用。但不得不承认，这一概念在理论界的接受度尚不高，在实务界的适用面尚不广。这是因为，即便在包括一罪的原产地日本以及较早继受这一概念的我国台湾地区，对于如何界定包括一罪仍未全面达成共识。尤其与其他一罪类型相比，包括一罪囊括的具体罪数形态五花八门，给人一种所谓“包括”不过是把装不进其他一罪类型但又不宜并罚的罪数形态通通塞进来予以兜底的印象。虽然在罪数论中设置一个较为开放的概念来包容理论上无法妥当归类的一罪现象，或许有其方便实务的优点，但用一个“并非受确定且单一的原理所规制的实体概念”，或者“不过是解释上认为应当以一罪处断的各种情形的总称”来支撑我国的罪数论体系，肯定会招致诸多非议。

若要实现本土罪数论体系对单纯借鉴域外理论的超越，扩大包括一罪在实践中的运用，就必须清晰勾勒出适应我国现行法规定的包括一罪的实体构造。本文首先通过考察罪数论的机能，归纳包括一罪的特征，指出其与其他一罪类型的区别，然后以涉及同一罪名的罪数形态作为检验素材，分析以往讨论中界限模糊的同种数罪、连续犯、吸收犯如何能够被纳入包括一罪。

二、从罪数论的机能看包括一罪的特征

为了厘清罪数的划分标准，首先要回答划分的意义何在，这就离不开对罪数论机能的考察。如前所述，我国完全可以从罪数论的应有机能出发，对罪数体系予以目的性建构，而不必受制于从他国刑法规定出发而形成的他国罪数理论。例如，由于德国刑法第52条第1款以“同一个行为（dieselbe Handlung）”作为犯罪单数（Tateinheit）的必要条件，所以形成了以“行为单数（Handlungseinheit）—行为复数（Handlungsmehrheit）”为划分起点的竞合理论，并遵循“行为数即罪数”的基本原则，而我国的罪数论不必然要以行为数的区分为出发点。

学理上一般对罪数论作广狭两义理解，认为狭义的罪数论旨在准确数出“成立犯罪的个数”，其与旨在回答数个犯罪是否因某些方面有所重合而不必并罚的犯罪竞合论，共同构成了广义罪数论。广义罪数论本质上是量刑的前奏，在刑法理论中处于承接犯罪论与刑罚论的中间位置。罪数论如何起到承前启后的作用？最基本的要求是：一方面，犯罪论所重视的要件（不法与责任）应当在罪数论中得到反映；另一方面，量刑论所确立的基本原则（全面评价与禁止重复评价）也应当在罪数论中予以遵循。具体而言，罪数论应具备以下三方面机能，从而分别推导出划分罪数的三项标准。

第一，罪数划分应当完整明示犯罪事实。我国刑法第61条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。作为量刑的准备阶段，罪数论应当无遗漏地揭示出将要受到刑罚否定性评价的犯罪事实，即该当构成要件的事实，也唯有该当构成要件的事实才能成为定罪量刑的评价对象。正因为如此，虽然罪数的划分标准存在行为标准说、结果标准说、意思标准说等各种观点，但犯罪构成标准说（构成要件标准说）一直是中日刑法学界普遍接受的通说。根据构成要件标准说，行为该当一个构成要件的是一罪，该当数个不同构成要件或者数次该当同一构成要件的是数罪，即以行为之于构成要件的该当次数来决定犯罪的数量。

但是，这样的思考方法矮化了罪数论的评价色彩，导致罪数只是机械地被该当次数所决定。难怪有批判意见指出，构成要件标准说“什么都说到了，但又什么都没说”，这种学说没有正面回答应以何种标准来决定构成要件的该当次数。既然犯罪论旨在对行为作出目的性评价，那么作为犯罪论最后一环的罪数论就不应当只是事实上的数量判断，而应有其目的追求。构成要件标准说的意义在于，揭示了通过构成要件来联结犯罪事实与罪数的重要性。但在思考路径上，不应当是“犯罪事实→构成要件”，而应当是“构成要件→犯罪事实”，即需要考虑使用多少构成要件才能完整明示犯罪事实。例如，以非法占有为目的骗取银行贷款的行为，虽然事实上该当了诈骗罪、贷款诈骗罪这两个构成要件，但仅用贷款诈骗罪的构成要件就能完整反映犯罪事实，在此意义上特别法条排斥了一般法条的适用，所以仅认定为该当一次特别法条的构成要件，认定为一罪即可。由此可见，不是事实上构成要件的该当次数，而是仅用一次构成要件能否完整明示犯罪事实，才是划分罪数形态时不可欠缺的一项标准。

第二，罪数划分应当全面评价犯罪行为的违法性与有责性。即便以“构成要件→犯罪事实”的路径重新理解构成要件标准说，在许多罪数形态的说明上仍然捉襟见肘。例如，传统罪数论下处断一罪所包含的连续犯、牵连犯、吸收犯等均涉及数个行为，且没有在立法上如结合犯那样被设置为独立的犯罪类型，需要使用数次构成要件才能完整明示犯罪事实。按照构成要件标准说，这些罪数形态本应属于数罪。如果说在处断上将这些形态视为一罪，不过是为了达到量刑上不并罚的效果，那么把连续关系、牵连关系、吸收关系直接作为一般的量刑情节来对待即可，又何必在罪数论中特意赋予其认定一罪的功能？可见，构成要件的确在一定程度上起到了划分罪数的作用（如仅用一次构成要件就能完整明示犯罪事实时必然只构成一罪），但除此之外，一罪与数罪的划分还受到其他因素的影响，从而在需要使用数次构成要件的情形中未必总能得出数罪的结论。难怪传统罪数论也承认，“犯罪构成标准说是科学的，但在解决罪数问题上却不是万能的”。

为了让形式上介于犯罪论与刑罚论之间的罪数论起到实质的承接作用，一罪的认定就不仅要起到避免并罚的量刑效果，而且要起到对行为的评价作用。如所周知，不法与责任是支撑犯罪论的两大支柱，认定犯罪本质上就是国家对行为作出具有法益侵害性与可谴责性的否定性评价。当使用一个具有独立法定刑的罚则（若无特别说明，本文中的“罚则”仅指具有独立法定刑的罚则）就能对犯罪事实中的违法与责任作出全面评价时，将该犯罪事实仅认定为该罚则所对应的一个犯罪即可。例如，盗窃枪支后继续持有枪支的，虽然需要通过盗窃枪支罪和非法持有枪支罪的构成要件来完整呈现盗窃和持有这两个行为事实，但非法持有枪支行为的法益侵害性能够在盗窃枪支罪这一状态犯所预设的既遂后非法占有的状态中被一并评价，前者的可谴责性也可以在后者的非法占有目的中被一并评价。因此，最终仅用一个盗窃枪支罪的罚则，就可以对盗窃枪支后继续持有枪支这两个犯罪行为的违法性与有责性作出全面评价。

可见，构成要件与罚则虽然有对应关系，但前者所能揭示的犯罪事实范围，与后者所能评价的违法性与有责性范围，未必完全一致。虽然构成要件与罚则常以罪状与法定刑的形式体现于罪刑规定中，但构成要件的设置主要受罪刑法定原则（尤其是明确性原则）的支配，罚则的设置则主要受罪刑均衡原则的影响，即便不具有包容关系的构成要件之间也可能在违法性与有责性上存在重合之处。所以，承认构成要件与罚则的分离并不是要割裂罪刑规定，而是为了挑选出能够完全应对涉案行为违法性与有责性程度的某个罚则。换言之，即便A罪（如为境外非法提供国家秘密罪）的构成要件不能包括B罪（如非法获取国家秘密罪）的构成要件，但A罪的违法性与有责性完全可以涵盖B罪的违法性与有责性时，行为人在同一案件中既有A罪行为又有B罪行为的（如单纯非法获取国家秘密后又为境外提供该国家秘密），A罪的罚则足以对两个行为作出全面评价。因此，一个罚则是否足以全面评价犯罪行为的违法性与有责性，是划分罪数形态的第二项标准。

第三，罪数划分应当避免重复处罚。尽管使用一个罚则时不会出现并罚现象，但需要使用两个以上罚则来全面评价犯罪行为时，也并非必然形成需要并罚的数罪。这是因为，在量刑的基本原则中，除了全面评价，还存在着禁止重复评价的要求。其实，“比起重复评价，对犯罪人而言更关注的是自己是否因同一案件、同一行为或同一情节而承受了程序上或实体上的多次负担。所以，与其说是‘禁止重复评价’，不如说‘禁止重复处罚’更贴切”。为量刑做准备的罪数论，同样发挥着避免重复处罚的机能。使用两个以上罚则来评价犯罪行为时，若存在重复评价进而有导致重复处罚的危险，就必须认定为一罪而非数罪。所谓使用两个以上罚则会出现重复评价，无外乎对部分事实进行了重复评价（如想象竞合），或者对事实所反映的违法性与有责性作出了重复评价（如牵连犯）。因此，适用两个以上罚则进行并罚是否会形成重复处罚，是划分罪数形态的第三项标准。

通过上述罪数论的应有机能而推导出的三个层层递进的划分标准，除了可将一罪与需要并罚的数罪区分开来，而且如下表所示，也揭示了三种内涵相异的一罪类型。

罪数的划分

首先，仅用一次构成要件就能完整明示犯罪事实时，适用该构成要件所对应的一个罚则当然能够全面评价犯罪行为的违法性与有责性。此时形成的罪数形态，本文称为构成上一罪。

其次，需使用两次以上构成要件才能完整明示犯罪事实，但仅用一个罚则就能全面评价犯罪行为的违法性与有责性时所形成的罪数形态，本文称为包括一罪。一方面，由于包括一罪需要用到两次以上构成要件，所以在刑事审判中有必要明示行为该当的多次构成要件，告知一般国民何种行为方式违反行为规范从而为刑法所禁止。可见，所谓明示机能并非科刑上一罪所独有，包括一罪也应发挥明示机能。当然，如前所述，由于构成要件与罚则具有可分离性，所以通过两次以上构成要件来明示犯罪事实和行为的规范违反性，并不妨碍最终仅以一个罚则来处断。另一方面，由于仅用一个罚则进行全面评价，所以包括一罪中会出现与科刑上一罪相同的轻罪封锁效果，即包括一罪的处断刑不能低于被包括评价的各犯罪的法定刑下限。

最后，需要使用两次以上构成要件才能完整明示犯罪事实，且需要使用两个以上罚则才能全面评价犯罪行为的违法性与有责性，但由于两个以上罚则的评价之间存在部分重合，为避免重复处罚而以一罪论处的，本文称为科刑上一罪。

如此一来，包括一罪介于构成上一罪与科刑上一罪之间，且由于具备如下两项实体特征，即使为便利实务需要而保持包括一罪下位罪数形态的开放性，其也不至于沦为毫无章法的“一罪回收站”：需要使用两次以上构成要件才能完整明示犯罪事实，且仅用一个罚则就能全面评价犯罪行为的违法性与有责性。

三、包括一罪与其他一罪的区分

（一）包括一罪与构成上一罪的区分

包括一罪的第一项特征，即需要使用两次以上构成要件才能完整明示犯罪事实，划定了与构成上一罪的边界。这里的“构成要件”，既包括基本构成要件也包括修正构成要件，既包括普通构成要件也包括派生构成要件，既包括一行为犯的构成要件也包括复行为犯的构成要件。例如，非法拘禁罪等继续犯虽然在自然观察上可以切割为多个举动，但既然继续犯的犯罪类型本身能够囊括既遂后继续实施的行为和继续出现的法益侵害结果，那么继续犯就属于构成上一罪。又如，无论是像结果加重犯那样一个行为导致加重结果，还是像结合犯那样由数个本可以分别构成犯罪的行为结合为一罪，其共通点都在于由刑法明确规定。这里的“明确规定”不仅意味着规定了独立的法定刑，而且意味着将其规定为独立的犯罪类型，所以结果加重犯和结合犯也属于构成上一罪。再如，因“多次”实施某种行为才满足犯罪成立条件的（真正的多次犯），如因“多次抢夺”“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果”而构成抢夺罪、扰乱国家机关工作秩序罪等，虽然事实上实施了同种性质的多个行为，但由于仅该当一次构成要件，仍属于构成上一罪。较有争议的是集合犯。有些学者一方面将集合犯归入包括一罪，另一方面又承认集合犯是立法者在设立之初就预设可能存在反复行为的犯罪类型。既然是立法上设置的一个犯罪类型，那么即使有数个该当某集合犯构成要件的行为（如多次非法行医的行为），也只是该当了一次构成要件。因此，将集合犯理解为构成上一罪才妥当。

对于法条竞合，传统刑法理论并不将其作为罪数形态而是作为法条之间的逻辑关系问题来对待，至多在与想象竞合作区分时顺带讨论，但近年仿效德日在罪数论中单独讨论法条竞合的我国学者逐渐增多。如果将法条竞合限定于具有包容关系（特别关系或补充关系）的场合，那么仅使用一次特别法条或基本法条就能完整明示犯罪事实，在此意义上，法条竞合属于构成上一罪。另外，有学者将结合犯作为法条竞合的一种类型来考虑，这主要是因为看待结合犯的视角不同所致。例如，在绑架后杀害被绑架人的情形中，如果讨论的是刑法第239条第2款与该条第1款或第232条的关系，那么可以说前者是后者的特殊类型，属于法条竞合。如果讨论的是此类情形为何不能以刑法第239条第1款与第232条并罚，那么可以说刑法第239条第2款设置了独立的结合犯构成要件。但是，无论是理解为法条竞合还是理解为结合犯，终究仅用一次绑架后杀害被绑架人的构成要件就能完整评价犯罪事实，故应作为构成上一罪处理。同样的道理也适用于结果加重犯。如果讨论的是结果加重犯（如故意伤害致人死亡、强奸致人死亡）与基本犯（故意伤害、强奸）之间的关系，那么可以说前者是后者的特殊类型，属于法条竞合。如果讨论的是为何不需要动用结果加重犯的罚则与基本犯的罚则并罚，那么首先是因为结果加重犯的规定确立了独立于基本犯的构成要件。

（二）包括一罪与科刑上一罪的区分

包括一罪的第二项特征，即仅用一个罚则就能全面评价犯罪行为的违法性与有责性，划定了与科刑上一罪的边界。一个罚则仅指具有独立法定刑的罚则，以区别于或许也称得上罚则，但由于没有配置独立法定刑从而无法全面评价行为性质的情形。例如，针对“伪造货币并出售或者运输伪造的货币”的行为，刑法第171条第3款规定“依照本法第170条的规定定罪从重处罚”。但是，即便出售或者运输的是自己伪造的货币，也仍然增加了假币在公共领域流通的危险。所以，用处罚伪造货币行为的法定刑（即便从重处罚也）无法全面评价出售或者运输假币行为的违法性与有责性。换言之，若要做到全面评价，需同时运用刑法第170条和第171条第1款这两个分别对伪造货币行为、出售或者运输假币行为配置独立法定刑的罚则。因此，刑法第171条第3款并不是关于包括一罪的规定，而是关于科刑上一罪的规定。

以牵连犯为代表的科刑上一罪，其一罪性完全是从不并罚这一处罚效果上来说的，目的在于避免重复处罚。在此意义上，传统刑法理论将牵连犯归入处断一罪，有一定道理。仍以“伪造货币并出售或者运输伪造的货币”的行为为例。一方面，部分学者认为，构成伪造货币罪需以行使假币或将假币置于流通的目的作为主观的超过要素。而出售、运输假币罪作为故意犯罪，也对通过出售、运输行为将假币置于流通的主观心态予以谴责。所以，两罪并罚时就对“行使假币或将假币置于流通的目的乃至故意”这一主观要素构成了重复处罚。另一方面，即便认为构成伪造货币罪不需要上述目的，仍然会由于两罪的罚则对持有假币这一部分的违法性存在重复评价而导致并罚时形成重复处罚。前文曾论证，盗窃枪支罪的罚则中包含着对非法持有枪支行为违法性与有责性的评价。推而广之，可以说有关违禁品相关犯罪的罚则中，都包含着对持有违禁品行为性质的评价，持有型犯罪属于兜底规则。如此一来，伪造货币罪的罚则涵盖了一经伪造当然就持有假币这一行为的违法性，出售、运输假币罪的罚则也涵盖了伴随出售、运输行为而持有假币行为的违法性。所以，当伪造出来的货币正是后续出售、运输的假币时，在持有同一批假币这一点上，就同时受到了两罪罚则的评价。与此相对，如果伪造的货币与出售、运输的假币不具有同一性，以两罪并罚就不会形成重复评价，甚至唯有数罪并罚才能全面评价犯罪行为的性质。

传统罪数理论虽然主张犯罪构成标准说，但实际上是从行为数出发，先把仅有一个行为的情形归入实质一罪，然后针对数个行为的情形，把法律上明文规定按一罪处理的归入法定一罪，把无法归入上述两类但又不宜并罚的统归于处断一罪。这种分类方法形式上遭遇的首要难点是，以什么标准划分一行为与数行为。是依靠自然观察还是社会观念，是否同时考虑法规范的评价？倘若综合考虑，又该遵循何种方法或规则？恐怕难有定论。这种分类方法最大的问题是，只关注了罪数论与量刑的联结，却忽视了与犯罪评价的关联性。在传统分类方法下，无论是以一个行为为由，还是以法律规定为由，最终都只是考虑了处罚上的一次性即不能并罚，而未能充分说明为什么实质一罪不能归入法定一罪（如继续犯、结果加重犯也是法律上明确以一罪论处的犯罪），为什么当刑法分则对具体的牵连现象有规定时（如第171条第3款、第399条第4款）也不归入法定一罪。法定一罪的一罪性除了法律有规定这一形式理由外，是否还存在实质根据？这就导致具体罪数形态被划分到各种一罪之下似乎都有点道理，从而实质一罪、法定一罪和处断一罪的划分本身就丧失了意义。

然而，在从罪数论机能出发推导出的罪数划分标准之下，行为个数并非直接的考量因素，至少不是首要因素（仅在第三层次即判断是否重复处罚时才予以考虑），从而避免了区分一行为与数行为的大部分麻烦。而且，依靠这种划分方法，各具体罪数形态能够获得划归某种一罪之下的明确根据。例如，虽然想象竞合犯事实上只有一个行为，从避免重复处罚的角度看，最终的确只能以一罪论处，但是，在考虑量刑问题前，首先应追问究竟如何评价该行为才妥当。对于想象竞合，必须用到两次以上构成要件才能完整明示犯罪事实（在这一点上与同样划归实质一罪的继续犯、结果加重犯截然不同，从而不属于构成上一罪），并且用到两个以上罚则才能完整评价犯罪行为的违法性与有责性（从而不属于包括一罪），接下来才要考虑避免重复处罚的量刑要求，从而将想象竞合归入科刑上一罪。

与此相对，同样都是一个行为该当数个犯罪，如果数罪之间存在包容关系，使用特别法条的构成要件就能完整明示犯罪事实，那么此时形成的就不是想象竞合，而是归属构成上一罪的法条竞合。此外，虽然需要使用两次以上构成要件，但仅用一个罚则就能完整评价犯罪行为的性质时，那么即便只有一个行为，也不构成想象竞合或者法条竞合，而是构成包括一罪。例如，在行驶于连续陡坡弯道上的大客车内抢夺方向盘的行为，既构成妨害安全驾驶罪，又构成以危险方法危害公共安全罪。由于两罪构成要件之间不具有包容关系，为完整明示犯罪事实需要同时使用两罪的构成要件，所以不构成法条竞合；又由于不仅只有一个行为，而且对公共安全只造成了一次具体危险，用处罚较重的以危险方法危害公共安全罪的罚则就能无遗漏地评价犯罪行为的性质，故不构成想象竞合。这种情形完全符合包括一罪的两项特征。

如此一来，无论构成上一罪、科刑上一罪还是包括一罪，都存在一行为和数行为的情形，行为数并不决定一罪类型的划分。主张包括一罪仅适用于数行为的观点，是有问题的。而强调包括一罪既适用于一行为也适用于数行为的观点，虽然正确但意义有限。申言之，罪数的认定不像犯罪的认定那样通过考察是否符合多个要素从而组装拼接而成，而是为了满足罪数论的机能，从效果的角度出发进行实质评价而得出的。所以，试图从行为特征或者行为构造的角度把握包括一罪的构造，既不合理也无必要。

综上所述，正是由于传统分类方法没有关照到罪数论与犯罪评价的关联，导致所有的一罪现象都可以笼统地划入处断一罪，从而没有包括一罪的存在余地。但是，从罪数论的三项机能出发，具有两项实体特征的包括一罪，能够明确地与构成上一罪和科刑上一罪区分开来。

四、作为包括一罪的同种数罪

在将属于构成上一罪和科刑上一罪的情形排除在包括一罪之外以后，还有必要从正面论证具体罪数形态如何符合前述两项实体特征从而可被归入包括一罪。根据第一项特征，包括一罪涉及使用两次以上构成要件，根据这些构成要件是否指向同一罪名，形式上可将包括一罪分为涉及同一罪名和涉及不同罪名两种情形。本文以涉及同一罪名的情形为素材，对包括一罪的两项特征展开细致检验。

传统刑法理论习惯将该当同一罪名和不同罪名的数个行为称为同种数罪和异种数罪，并指出“在一定的法律条件下，对于异种数罪必须予以并罚，而对于同种数罪无须实行并罚”。问题在于，“一定的法律条件”是什么。可以肯定的是，事实上数个罪名相同的犯罪并非一概不并罚。从前文主张的罪数区分标准看，重点在于需要使用的构成要件和罚则的次数和个数。严格来说，该当同一罪名不等于该当同一构成要件。实际上，传统刑法理论在同一罪名下也区分基本构成要件（一个行为主体犯罪既遂）和修正构成要件（犯罪的未完成形态和共同犯罪形态）。因此，涉及同种数罪时，至少应区分该当相同基本构成要件的数个行为、该当不同构成要件的数个行为以及该当相同修正构成要件的数个行为等情形，分别考虑是否存在不并罚的合理根据、不并罚时应归入哪种一罪等问题。

（一）该当同一罪名下相同基本构成要件的数个行为

从我国刑法分则的规定看，数个行为该当相同基本构成要件却不并罚的情形主要有两种：

第一，对多次实施某种犯罪行为设置了升格法定刑。例如，判决宣告前行为人实施了三次以上抢劫的，属于“多次抢劫”，根据刑法第263条第4项，不按照数个抢劫罪的基本犯并罚（最高只能判处25年有期徒刑），而是以一个抢劫罪的升格法定刑处理，可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。此时如果数罪并罚，不仅形式上架空了多次抢劫时升格法定刑的规定，实质上也埋没了立法者通过升格法定刑加重处罚的旨意。同样，多次猥亵儿童的、多次聚众斗殴的、多次寻衅滋事的，也因为刑法中配置了独立的升格法定刑，仅以一罪论处。此外，诸如“强奸妇女、奸淫幼女多人”“拐卖妇女、儿童三人以上”，虽然没有使用“多次”的表述，但由于事实上一次只能针对一人实施相应行为，所以也可以归入此种情形。另外，把情节（特别）严重、情节（特别）恶劣等规定为法定刑升格条件，且行为次数是评价情节严重、恶劣程度的要素时，也属于这种情形。

第二，对多次实施某种犯罪行为可累计其数额（量）。我国刑法在许多条文中都明确规定，未经处理的犯罪行为应当在累计数额（量）后以一罪处罚，另有大量司法解释也确认了这一做法。尤其是因数额（量）而升格法定刑导致刑种发生变化时，更应累计数额（量）。例如，甲有20次独立的诈骗行为，每次诈骗数额均为25万元（数额巨大），若数罪并罚，对甲最多判处25年有期徒刑，可一旦累计数额以诈骗500万元（数额特别巨大）追究甲的刑事责任，则最高可判处无期徒刑。上述行为的可罚性并不比一次诈骗500万元更低，不存在以同种数罪并罚的方式使量刑变轻的实质根据。与此相对，也存在累计数额处理比数罪并罚更轻的情形。例如，乙实施了20次诈骗，每次均诈骗1万元（数额较大）。若累计以诈骗20万元（数额巨大）追究刑事责任，最高可判处10年有期徒刑。若以20个诈骗罪的基本犯并罚，最高可判处25年有期徒刑。但是，从被害数额看，乙造成的法益侵害并不比一次诈骗20万元更大，所以不应以同种数罪并罚的方式使量刑变得更重。

上述两种情形的共同点在于，通过具有独立法定刑（既可能是基本法定刑，也可能是升格法定刑）的一个罚则就能对犯罪行为的违法性与有责性作出全面评价，从而满足包括一罪的第二项特征，而不属于科刑上一罪。例如，由于强奸罪、诈骗罪、贩卖毒品罪分别以被害人数、诈骗数额、毒品数量体现对性自主权、财物占有和公共健康的侵害程度，故以相应的法定刑就能对数次该当构成要件的行为予以违法性上的全面评价。另外，由于我国刑法对各罪几乎都设置了相对确定的法定刑，甚至根据定量要素设置了升格法定刑，所以，一个罚则能够通过其独立的法定刑全面评价行为性质的犯罪事实范围也具有一定的幅度。一个罚则可能对应一次构成要件的实现，也可能对应数次构成要件的实现。例如，“多次行贿”作为行贿罪从重处罚的情节之一，说明即便不考虑行贿数额可累计这一点，行贿罪的罚则也可以应对数次该当行贿罪构成要件的情形。

那么，上述两种情形是否也都满足包括一罪的第一项特征呢？第二种情形中，即便认为数额（量）巨大或特别巨大属于加重构成要件而非量刑规则，也需要通过数次使用同一构成要件来完整明示犯罪事实。这是因为，同样的数额（量）既可能通过该当一次构成要件的行为来实现，也可能通过该当数次构成要件的行为来实现。虽然累计数额（量）可以实现对行为性质的全面评价，但数额（量）本身无法体现行为次数以及每次行为涉及的不同被害人等重要犯罪事实。

第一种情形则相对复杂。虽然表面上看，诸如“多次抢劫”“猥亵儿童多人或者多次”这样的规定已经显示了犯罪次数，仅用一次相应规定就能全面评价犯罪事实及行为性质，似乎可归入构成上一罪。但不无疑问的是，仅使用一次相应规定究竟是指一次构成要件还是一次罚则？如前所述，罚则不等于构成要件。关键在于作为法定刑升格条件的多次行为或多人被害，究竟是加重构成要件，还是单纯的量刑规则。如果是加重构成要件，当然可以归入构成上一罪。如果是量刑规则，就意味着数次行为该当了数次构成要件，只不过通过具有独立法定刑的一个罚则修改了刑法第69条有关数罪并罚的量刑规定。这种量刑规则其实就是包括一罪在刑法分则中的具体体现。

本文认为构成要件是违法类型，只有当“多次”反映出违法性增加时才属于加重构成要件。倘若多次行为并不一定比一次行为的法益侵害性更大，此时多次行为仅反映出预防必要性增加，据此升格法定刑的规定就属于量刑规则。例如，抢劫罪本质上是财产犯罪，多次抢劫的数额及其反映出的法益侵害性未必比一次抢劫更大，所以“多次抢劫”属于量刑规则，构成的是包括一罪。多次聚众斗殴、多次寻衅滋事、多次组织或运送他人偷越国（边）境也一样，多次行为对社会管理秩序的扰乱程度未必比一次行为更大，应认定为包括一罪。与此相对，多次猥亵儿童、强奸妇女、奸淫幼女多人或者拐卖妇女、儿童三人以上，侵害性自由、人身自由的程度必然比仅实施一次行为时更高，所以这些情形下随着行为次数的增加，法益侵害程度也同时增加。因此，这些情形宜认定为加重构成要件，仅用一次加重构成要件就能完整明示犯罪事实，属于构成上一罪。依此逻辑，一次行为侵害数个相同法益，但根据刑法特别设置的“侵害多个相同法益”的规定就能完整评价犯罪事实时，也应视作一个构成要件，认定为构成上一罪。例如，一次猥亵多名儿童、一次组织或运送多人偷越国（边）境、一次向多人行贿，仅该当一次相应犯罪的构成要件，以猥亵儿童罪、组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪的升格法定刑或者行贿罪的从重处罚规定就能全面评价。

（二）该当同一罪名下不同构成要件的数个行为

接下来需要讨论的是，当同一罪名下的数个行为该当不同构成要件时，是否也应遵循上述因多次实施或累计犯罪数额（量）而以一罪处理的规则。这种情形可再分为以下三种：该当不同基本构成要件；该当不同修正构成要件；该当基本构成要件和修正构成要件。

关于第一种情形，在规定了选择性罪状的罪名中，即便认为不同罪状对应不同的基本构成要件，也因罪状之间具有等价性而适用相同罚则，故可以比照该当相同基本构成要件的情形来处理。例如，强奸两名妇女后又奸淫一名幼女的，符合“强奸妇女、奸淫幼女多人”这一加重构成要件，属于构成上一罪。又如，四个寻衅滋事行为分别该当刑法第293条第1款规定的四种行为类型的，也应根据该条第2款认定为多次寻衅滋事，作为包括一罪以升格法定刑处理。再如，多个强迫交易行为分别该当刑法第226条规定的不同行为方式的，应累计其直接造成的经济损失或者强迫交易数额、违法所得数额等之后，作为包括一罪来处理。

但是，当选择性罪状因行为主体等不同而适用不同罚则时，由于无法仅用其中一个罚则来全面评价行为性质，所以不能比照该当相同基本构成要件的情形来处理。例如，在不少罪名中，刑法对单位犯罪中自然人的处罚比相应自然人犯罪的处罚更轻。行为人一次以自然人身份、一次以单位内直接负责的主管人员或其他直接责任人员的身份触犯同一罪名时，不仅使用一次构成要件难以完整明示自然人犯罪和单位犯罪两个不同的犯罪主体（从而不属于构成上一罪），而且仅用一个自然人犯罪或单位犯罪的罚则难以全面涵盖身份不同所带来的不同违法性（从而不属于包括一罪）。此时，即便并罚也不会造成重复处罚，故应归入并罚的数罪。从根本上讲，正如对自然人行贿受贿和单位行贿受贿分别规定不同罪名适用不同罚则一样，当因主体身份等构成要件要素不同而导致罚则不一致时，其实不宜归纳为同一个罪名。与此相对，在信用卡诈骗罪中，刑法第196条第1款第1项至第3项对行为主体没有身份要求，该款第4项则要求具备持卡人这一身份。但四种行为方式侵害的是可累计的非专属法益，适用的罚则也相同，因此可比照该当相同基本构成要件的情形以包括一罪论处。

对于第二种情形和第三种情形，虽然罪名相同，但不同的修正构成要件对应不同的量刑方法，如果直接套用多次实施或者累计数额（量）的规定以一罪论处，则难以合理确定法定刑的修正标准。例如，甲一次亲自实施抢劫既遂、一次亲自实施抢劫未遂、一次帮助他人实施抢劫既遂，如果按照“多次抢劫”处理，适用升格法定刑时究竟是按照从犯的规定“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，还是按照未遂犯的规定“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”？同理，乙一次教唆他人诈骗既遂、一次亲自实施诈骗未遂、一次帮助他人诈骗未遂，在累计数额后也存在究竟选用教唆犯、从犯还是未遂犯的量刑情节来修正法定刑的疑问。无论按照哪种情节来修正法定刑，都会让不符合该情节的那（几）次行为本该承担的刑罚量也一并受到不当修正。这说明，在第二种情形和第三种情形下仅用一个罚则无法准确评价行为性质，从而不属于包括一罪，此时应分别适用针对各个行为的罚则进行数罪并罚。

（三）该当同一罪名下相同修正构成要件的数个行为

当数个行为该当相同修正构成要件时，如三次抢劫或者诈骗均未遂，由于适用相同的法定刑修正规则，所以不存在上述以一罪论处时难以确定法定刑修正标准的问题。尽管如此，仍然要考虑此时若以一罪论处是否会导致罪刑不均衡的问题。例如，甲两次教唆未成年人抢劫未遂、一次亲自实施抢劫未遂，应当数罪并罚，此时最高只能判处20年有期徒刑。与此相比，乙三次教唆成年人抢劫未遂，如果按照多次抢劫的教唆未遂来处理，乙仍有被判处无期徒刑以上刑罚的可能。可是，无论从法益侵害性、可谴责性还是预防必要性来看，甲均高于乙。为了平衡甲、乙二人的处罚，对于乙的三次抢劫行为也应以数罪并罚来处理。又如，丙一次诈骗25万元既遂、一次诈骗30万元未遂，每次的数额仅该当数额巨大，并罚后最高判处20年有期徒刑。与此相对，丁两次诈骗分别为25万元未遂和30万元未遂，若累计数额会导致丁要对诈骗数额特别巨大的未遂负责，理论上仍有判处无期徒刑的可能。既然丙应数罪并罚，出于罪刑均衡的考虑，丁也应以两个数额巨大的诈骗未遂并罚，而不应累计数额以包括一罪论处。

究其根本，罪刑均衡的考虑反映出罪数论因其对刑罚论的承接作用而密切关注量刑。当使用一次修正构成要件的罚则来处理该当相同修正构成要件的数个行为，与以数罪并罚的方式处理该当不同构成要件的数个行为相比罪刑失衡时，说明使用一次修正构成要件的罚则虽然不会遗漏对犯罪行为性质的评价，却造成了过剩评价。这种过剩评价表明，此时修正构成要件的罚则本就不应当用于评价该当相同修正构成要件的数个行为。正如故意杀人罪的罚则完全可以全面评价过失致人死亡罪的违法性与有责性，但会造成过剩评价从而导致罪刑不均衡，所以本就不该将故意杀人罪的罚则用于过失致人死亡的行为。简言之，该当同一罪名下相同修正构成要件的数个行为，本质上不符合包括一罪的第二项特征。

另外值得注意的是，罪数论作为量刑的准备阶段，能够解决的只是部分而非全部的罪刑均衡问题。否则，在确定罪数后就不需要再开展具体的量刑工作了。究竟是以一罪处罚更重，还是数罪并罚更重，取决于具体案件中犯罪的次数多少、数额（量）是否达到了法定刑升格条件、可能判处的刑种的并罚规则等。可以肯定的是，根据上述不同情形确定是以构成上一罪或者包括一罪论处，还是以数罪并罚处理之后，应当在具体案件的量刑环节保证在其他条件相同的前提下，对该当不同构成要件的数个行为（如一次敲诈勒索既遂、一次敲诈勒索未遂）或者该当相同修正构成要件的数个行为（如两次敲诈勒索未遂）的并罚结果，不比对该当相同基本构成要件的数个行为（如两次敲诈勒索既遂）以一个罚则处罚的结果更重。

综上所述，对于同种数罪，只有罪名相同的数个行为该当罚则相同的基本构成要件时，才有以一罪论处的余地。如果数个行为该当不同罚则的基本构成要件、相同的修正构成要件或者分别该当基本构成要件和修正构成要件，则应当数罪并罚。不并罚的同种数罪既可能属于构成上一罪，也可能属于包括一罪。构成包括一罪的情形有两种：其一，刑法分则因预防必要性增加而对多次实施某种犯罪设置了升格法定刑（量刑规则）；其二，多次实施某种犯罪时可累计其数额（量）。如果多次实施某种犯罪不仅反映出预防必要性的增加而且提高了违法性程度，那么就属于加重构成要件，应认定为构成上一罪而非包括一罪。同一罪名下因该当的构成要件和罚则种类不同而呈现出不同的罪数形态看似不可思议，但如果考虑到罪名本身并不是本文所确定的罪数划分标准，同种数罪不过是有待罪数论处理的现象而已，那么根据构成要件的该当次数和罚则的使用次数，对同种数罪作出罪数形态上的不同划分，也就合情合理了。

五、作为包括一罪的连续犯和吸收犯

在罪数论的体系中，确实也存在对于同一罪名下该当不同构成要件（乃至单独来看本不该当构成要件）的数行为以一罪论处的罪数形态，即连续犯和吸收犯。虽然与同种数罪一样都涉及同一罪名，但由于要求存在连续关系或者吸收关系，故有必要对连续犯和吸收犯单独予以考察。其中的关键问题在于，连续关系、吸收关系为何能给犯罪的一罪性奠定基础，以及此时形成的是哪种类型的一罪。

（一）连续犯

刑法第89条关于追诉时效的规定提到了犯罪行为有连续状态的情形，据此我国刑法理论一直以来都承认连续犯这种罪数形态。构成连续犯时，行为人基于同一或者概括的故意，连续实施性质相同的数个行为，但每个行为是否独立构成犯罪在所不问。例如，行为人连续诈骗，每次诈骗都数额较大的，每次诈骗都没有达到数额较大但整体上达到数额较大的，或者数次诈骗中有的达到数额较大、有的没有达到数额较大的，都可以构成诈骗罪的连续犯。

连续犯与前述同种数罪在构造和适用上都有较大差别。由于同种数罪不要求具有连续关系且每次行为都能单独定罪，所以，针对各个行为应当单独起算追诉时效并遵循“从旧兼从轻”的溯及力规则。与此相对，具有连续关系的数个行为则应当从整个连续的犯罪行为终了之日起计算追诉时效，且横跨新旧两法时一概适用新法。此外，虽然连续犯中数个行为触犯同一罪名，但仅用一次构成要件无法呈现连续的数个行为中哪些单独不构成犯罪、单独构成犯罪的又有多少，所以连续犯超出了构成上一罪的范围，而进入了包括一罪的检验阶段，即仅用一个罚则能否全面评价连续犯的违法性与有责性。

第一，由于行为人基于同一或者概括的故意实施行为，所以行为人仅作出一次违反规范要求的决意，使用一个罚则就能对这一次未形成反对动机的主观心态作出全面评价。由于只有一次犯意发动，所以具有连续关系的数个行为尽管在自然观察上表现为多次，但在规范上只应评价为一次行为，不应适用多次实施犯罪的升格法定刑规定。例如，2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，“对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪”。

第二，由于行为人的数个行为之间具有时空上的连续性，所以本质上与一个行为无异。当连续的数个行为侵害的是非个人专属法益时（如财产、公共安全等），由于被害法益具有可累计性，累计后以一罪论处完全可以无遗漏地评价连续行为的违法性。例如，行为人连续两次分别诈骗40万元既遂和30万元未遂，这与一次诈骗70万元未遂没有本质区别，仅以一个诈骗70万元未遂的罚则就能实现对涉案行为违法性的全面评价。在连续犯中，允许累计数额（量）后以一个修正构成要件所对应的罚则论处，在这一点上，有别于前述同种数罪的情形。与此相对，当连续的数个行为侵害的是个人专属法益（如生命、身体、自由、名誉、隐私等）时，由于专属法益不宜累计，所以仅用一个罚则难以覆盖多个独立的专属法益，从而不宜纳入连续犯。换言之，“即便是同一个意思决定，但具体的被害人或被害法益不同时应否定一罪性”。例如，连续的两次杀人行为，一次既遂、一次未遂时，既无法累计评价为杀害两人未遂，也不宜仅以一个故意杀人罪既遂的罚则来评价，因为这会遗漏对杀人未遂的评价。

可见，对于连续犯，仅用一个罚则就能作出全面评价，符合包括一罪的第二项特征，不应像牵连犯那样被归入科刑上一罪或者处断一罪。

对连续犯以一罪论处，还能起到较好的刑事政策效果，有助于遏止试图利用我国刑法中的罪量要求“钻孔子”的行为。具体而言，虽然前述同种数罪的情形有可能累计数额（量），但累计的前提是单次行为本身达到追诉标准且未经过刑事处理。单次行为本身未达到追诉标准时，无论是否经过行政处理，基于禁止间接处罚原则，不能认定为“未经处理”从而累计该次行为的数额（量）追究刑事责任。为了不纵容“大错不犯，小错不断”的现象，我国刑法设置了两项应对之策：其一，将多次实施某种行为类型化为犯罪的成立条件（属于构成上一罪），如多次盗窃、多次敲诈勒索；其二，未将多次实施某种行为类型化为犯罪的成立条件时（如多次诈骗不是构成诈骗罪的法定类型），若具体情形符合连续犯的成立条件，则仍然可以在累计法益侵害结果之后以一个罚则（包括修正构成要件所对应的罚则）进行全面评价与处罚。

（二）吸收犯

除连续犯之外，吸收犯也能起到将同一罪名下该当不同构成要件的数个行为以一罪论处的作用。学界对吸收犯这一用语的使用相当混乱，在传统理论中吸收犯成了处断一罪下的兜底罪数形态。“通说的吸收犯的概念并未能解决吸收犯何以能被吸收的问题”，所谓“吸收”不过意味着处断效果上不宜数罪并罚。不同学者在吸收犯的下位类型划分上也有较大差异，以至于有观点主张，“我国刑法学中所采用的吸收犯是似是而非的概念，应当取消”。近来则有观点以吸收一罪的名义，将部分传统吸收犯的内容纳入包括一罪中予以考察。为了避免讨论上的混乱，本文仅将吸收犯这一概念用来处理同一犯罪过程中不同犯罪发展形态或者不同参与形态之间的罪数关系问题。

1.涉及同一犯罪过程中不同犯罪发展形态的吸收犯

涉及同一犯罪过程中不同犯罪发展形态时，一般而言，处罚更重的后阶段的发展形态吸收处罚较轻的前阶段的发展形态，如既遂吸收未遂、预备，未遂吸收预备。理论上也常用发展犯、共罚的事前行为来指称这种情形。例如，甲先用刀砍杀乙但未得逞，随后又用绳索将乙勒死的，需要用一次故意杀人未遂和一次故意杀人既遂的构成要件来完整明示犯罪事实，但仅以一个故意杀人罪既遂的罚则就足以全面评价甲的行为性质。这是因为，一方面，仅用一次故意杀人既遂的构成要件无法呈现第一次杀人未得逞的事实；另一方面，第一个行为造成的生命法益危险可纳入第二个行为造成的生命法益实害中一并评价，且行为人在这一个杀人过程中仅具有同一个针对乙的杀人故意。因此，这类情形属于需要使用数次构成要件来明示犯罪事实，但仅用一个罚则即能妥当评价的罪数形态，即包括一罪。

当然，倘若不是在同一犯罪过程中，那么同一罪名下该当数个不同发展形态的行为，实际上形成的是前述同一罪名下基本构成要件与修正构成要件之间或者不同修正构成要件之间的罪数关系，应依据数罪并罚的规则处理。例如，甲先用刀砍杀乙但未得逞，三个月后又用绳索将乙勒死，甲不仅产生了两次杀人故意，而且三个月前的乙的生命危险已不复存在，无法被纳入三个月后的乙的死亡结果中一并评价，即便是针对同一被害人，对甲也应数罪并罚。此外，由于中止犯因刑事政策上的考虑而通过中止行为这一类型概念对原犯罪行为的违法性与有责性作出了降低评价，所以针对同一法益的中止犯与其他犯罪发展形态的罚则在评价方向上正好相反，在同一犯罪发展过程中不可能同时认定中止犯和其他犯罪发展形态。例如，甲杀害乙但有效中止后又伺机杀害乙未遂乃至既遂的，应当以一个故意杀人罪中止和一个故意杀人罪未遂或既遂进行并罚。

另外值得讨论的是，同一犯罪过程整体看是某罪未遂但针对部分法益已经构成该罪既遂时，该如何选择罚则。例如，被告人王某明使用伪造的证件冒充房主与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐某定金1万元，后又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王某明虚构身份被识破，余款未给付。本案中，对于已经转移占有的30万元（数额巨大）属于诈骗既遂，但对于全部购房款100万元，尤其是尚未转移占有的70万元（数额特别巨大）则属于诈骗未遂。为了解决不同犯罪发展形态之间无法直接累计犯罪数额（量）的问题，司法实践中发展出了一套以量刑幅度为基础优先认定既遂犯的处理规则。如本案裁判要点指出，“在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚”。法院根据这一处理规则认为，王某明合同诈骗犯罪行为的既遂部分（30万元）与未遂部分（70万元）对应的法定刑幅度相同（有期徒刑3年以上10年以下），故以合同诈骗既遂30万元的基本犯罪事实确定法定刑幅度以后，将未遂部分70万元的犯罪事实作为量刑情节。

像本案这样，仅用一次诈骗罪既遂的构成要件或者一次诈骗罪未遂的构成要件，都无法完整明示既有既遂部分又有未遂部分这一犯罪事实，所以本案呈现的罪数形态超出了构成上一罪的范围。问题是，要如何适用罚则来全面评价本案行为的性质。按照司法解释的观点，只能在诈骗30万元既遂和诈骗70万元未遂所对应的罚则中择一重者处断。但是，这两个选项显然都不能全面评价行为的性质。在选择了一个处罚较重的罚则以后，将另一个罚则所对应的事实作为量刑情节从重处罚，这种做法似乎反映出司法解释将此类案件作为科刑上一罪（想象竞合犯）来把握。可是，即便理解为科刑上一罪，也应当穷尽所有可能适用的罚则，再从中选取处罚最重的。本案其实存在第三个罚则选项，即诈骗100万元未遂。试想，倘若本案被告人实施完欺骗行为后尚未收到定金和首付款就被抓获，那么由于没有既遂部分的数额，最终只能以诈骗100万元未遂来处断。即便存在诈骗30万元既遂的部分，但整体上看仍然可以评价为诈骗100万元未遂。虽然诈骗100万元未遂和诈骗70万元未遂所适用的法定刑幅度一致，但在评价上前者无疑更全面。至于既遂部分的诈骗30万元，不过正好说明试图诈骗100万元但没有完全得逞，从而可纳入诈骗100万元未遂的罚则中一并评价。

这样的处理方法也能与非数额（量）犯取得协调。例如，甲试图重伤乙，可最终只导致乙轻伤的，由于无法在主观上的重伤结果与客观上的轻伤结果之间抽取出一个差值作为伤害未遂的部分，再与实际造成的轻伤结果去比较应当适用的法定刑幅度，所以要么认定甲构成故意伤害罪（轻伤）既遂，要么认定为故意伤害罪（重伤）未遂。仅凭前者，无法评价对身体机能的重伤危险和试图重伤他人的有责性，而适用后者可以做到无遗漏的评价。可能存在的疑问是，仅认定为故意伤害罪（重伤）未遂似乎无法把轻伤事实呈现出来。因此，在适用重伤未遂的罚则前，需要同时使用轻伤既遂的构成要件和重伤未遂的构成要件来完整明示犯罪事实。如此一来，最终形成的一罪形态既不是构成上一罪也不是科刑上一罪，而是包括一罪。申言之，关于加重构成要件的未遂与基本构成要件的既遂之间的罪数关系，以往学界在法条竞合（构成上一罪）与想象竞合（科刑上一罪）之间争论不休。因为这种罪数现象既具有构成上一罪的部分特征（即用一个罚则就能全面评价行为的性质），也具有科刑上一罪的部分特征（即需要用两个以上构成要件来完整明示犯罪事实）。而同时兼具这两部分特征的，正是本文所构造的包括一罪。

2.涉及同一犯罪过程中不同犯罪参与形态的吸收犯

涉及同一犯罪过程中不同犯罪参与形态时，属于理论上所说的共犯竞合现象。即行为人在同一犯罪中，同时存在两种以上正犯行为、教唆行为或者帮助行为的情形。此时一般遵循正犯吸收教唆犯、帮助犯，教唆犯吸收帮助犯的规则来处理。例如，甲教唆乙走私毒品并提供藏匿毒品的工具以便逃避海关监管的，甲同时构成走私毒品罪的教唆犯和帮助犯。由于我国刑法根据在共同犯罪中所起的作用分别处罚各共犯人，所以即便存在多种犯罪参与形态，行为人的各种行为最终均成为评判在共同犯罪中所起作用的素材，仅以一罪论处。问题是，此时构成的是何种意义上的一罪。显然，仅以性质较重的参与形态的构成要件（如走私毒品罪教唆犯的构成要件），无法呈现性质较轻的参与行为（如甲帮助走私毒品的行为）等犯罪事实。所以，共犯竞合现象超出了构成上一罪的范围，需进入包括一罪的阶段进行检验。

理论上一直认为，我国刑法对共犯人的分类混合采用了分工分类法和作用分类法。但这仅仅是从形式上对现行法规定的描述，而没有从实质上说明这两套分类之间有何关联，更没有回答这两套分类是否会造成理解上的矛盾等关键问题。例如，刑法第29条第1款规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。由此，传统理论认为教唆犯既可能是主犯也可能是从犯。既然教唆犯可以分解到主犯和（胁）从犯的体系中，那么理论上是否还有必要存在教唆犯这一概念？本文认为，两套共犯人分类法分别是在构成要件和罚则这两个不同的层面上讲的：（共同）正犯、教唆犯和帮助犯属于构成要件层面的分类，主犯和（胁）从犯则是罚则层面的分类。前者说明广义共犯如何对单独正犯的基本构成要件作出修正，后者则说明该当犯罪参与形态的修正构成要件之后应当如何适用罚则。换言之，所谓的主犯、从犯和胁从犯，实际上并未设立三种构成要件，而只是根据共犯人在共同犯罪中所起的作用确定了三种不同的罚则。即对于起主要作用的，正常量刑；对于起次要或者辅助作用的，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于被胁迫参加犯罪且起次要或者辅助作用的，应当按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。如此一来，教唆犯在构成要件上的特殊性，需要通过与（共同）正犯、帮助犯乃至间接正犯等其他犯罪参与形态的对比来呈现。而所谓“教唆犯既可能是主犯也可能是从犯”，不过是说对于该当教唆犯修正构成要件的共犯人，既可能适用主犯的罚则正常量刑，也可能适用从犯的罚则从宽处理。

因此，虽然从构成要件上看，共同犯罪中存在（共同）正犯、教唆犯和帮助犯等参与形态，但最终通过罚则评价犯罪行为的性质时，无外乎根据具体犯罪人所起的作用区分适用主犯的罚则或者（胁）从犯的罚则。所以，严格来说，同一犯罪过程中并不是正犯吸收了教唆犯、帮助犯的构成要件行为，教唆犯也没有吸收帮助犯的构成要件行为，而是通过主犯或者（胁）从犯的罚则，对该犯罪过程中共犯人的多个参与行为作出了全面的一次性评价。这种一次性评价反映在罪数形态上，正是包括一罪。

顺带指出的是，倘若涉及的是同一犯罪过程中相同犯罪发展形态或者相同犯罪参与形态之间的罪数关系问题，如连续数次盗窃且每次均既遂或者未遂的，一次杀人过程中针对同一被害人有数次砍杀行为但均未得逞的，对他人的一个强奸行为既有物理上的帮助又有心理上的帮助的，理论上几乎没有争议地认为应以一罪论处。此时，同样符合上述连续犯和吸收犯的法理。可见，对于连续犯和吸收犯而言，数个行为是否该当同一罪名下的相同构成要件（乃至单独来看是否该当构成要件）并不重要。重要的是，同一罪名下的数个行为之间如果具有连续关系或者吸收关系，那么即便需要使用多次构成要件来完整明示犯罪事实，也仍然会出于侵害法益的同一性和犯意发动的一次性等考虑，仅以一个罚则就能全面评价犯罪行为的违法性与有责性，从而符合包括一罪的两项特征，仅以一罪论处。

结 语

在构建中国自主刑法知识体系的背景下，若要在罪数论（竞合论）中超越对域外刑法理论的单纯借鉴，就必须从罪数论的体系承接机能出发，并关照我国刑法对具体犯罪构成要件和罚则的特殊规定。本文虽然借鉴了日本的“包括一罪”用语，但在构造上赋予其两项实体特征以契合体系承接机能的要求，即需要使用两次以上构成要件才能完整明示犯罪事实，以及仅用一个罚则就能全面评价犯罪行为的违法性与有责性，从而摆脱了以往研究中对行为数的执着。而在提炼包括一罪的适用规则时，主要着眼于我国刑法中的“多次”“数额（量）”以及主从犯等特殊规定，将涉及同一罪名的包括一罪类型化为部分同种数罪、连续犯和吸收犯这三种情形，并主张前者仅适用于数个行为该当罚则相同的基本构成要件的情形，后二者则可以适用于同一罪名下该当不同构成要件（乃至单独来看本不该当构成要件）的情形。