“双重性”视角下帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的司法认定

自《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）以来，尤其是2020年10月10日在全国范围内开展的“断卡”行动将其“激活”后，帮信案件呈“井喷式”增长，存在发展为“口袋罪”的趋势，引发诸多争议。因部分帮助属日常行为，其违法性主要依据主观“明知”，同时“明知”程度是区分帮信罪与网络犯罪共犯的关键因素，而实践中普遍缺少证明行为人主观情况的直接证据，需综合在案证据进行推定，因而如何理解“明知”既是帮信罪认定的核心要素也是司法的实践难题。基于此，笔者从相关判决入手，立足司法困境、明确涵摄范畴、细化认定路径，以期规范本罪“明知”的司法认定，在有效打击网络犯罪帮助行为的同时避免刑罚圈的过度扩张。

一、帮信罪中“明知”司法认定的困境检视

针对“明知”，被告人多以不知道作为辩解，笔者通过中国裁判文书网及威科先行法律信息库，以“案由：帮信罪”为检索条件，分别以“不知道”“不明知”为关键词进行全文检索，在检索的全部案例中通过阅读整理去除无关文书后获得525份文书；而后为研究帮信罪与网络犯罪共犯间主观要素的异同，分别以“共同犯罪”“共犯”“帮助犯”“共同故意”“共谋”为关键词进行全文检索，在检索的全部案例中去除无关及重复文书后获得557份文书，共1082份文书作为研究样本。

研究样本为案例库中符合检索条件的全部样本，在帮信罪“明知”司法认定的研究中具有一定的典型性和代表性。样本在地域上涉及31个省、自治区及直辖市，裁判时间均为2018年以后，从2021年开始样本数量显著增加。样本中共涉及被告单位19个及被告人2113人，其中1639人/单位被认定为帮信罪，472人/单位被认定为上游犯罪共犯。样本中未查明或未表述上游犯罪的有421个，上游犯罪涉及诈骗罪的有385个、开设赌场罪或赌博罪的有269个、敲诈勒索罪的有5个、传播淫秽物品牟利罪的有2个。

（一）困境现状检验

通过对样本的整理分析，发现帮信罪“明知”的司法认定中存在以下五个方面的问题。

1.“明知”要件虚置

其一，说理回应充分性不足。88.26%的样本在事实认定及说理部分只论述客观行为或直接表述行为人具有明知，缺少对行为人主观明知情况及认定明知理由的说明。对于被告人以不明知为辩解的525个样本中，85.52%的样本在说理部分未予回应，回应的样本中27.63%仅表述“辩解不成立，不予采纳”的结论，而未论述理由。其二，证据链条完整性不足。样本中认定明知普遍缺少直接证据和客观证据，部分样本仅以行为人曾供述“意识到提供银行卡中的钱可能是违法犯罪的钱”证明行为人明知是信息网络犯罪所得，部分样本中存在没有证明“明知”的证据即认定的情况。其三，推定路径逻辑性不足。多数样本在简单说明案件情况后直接认定行为人明知；在说理中回应被告人不明知辩解的样本中，18.42%以行为人是成年人或具有正常认知能力为由；15.79%以行为人明知行为违规为由；部分样本以行为人知道犯罪分子需要银行卡走流水、国家对打击“两卡”违法犯罪宣传广泛等为由推定行为人明知（见表1）。综上，上述现象表明实践中存在从行为人实施帮信行为直接推定“明知”的问题，此类推定实质上虚置了主观要件，存在客观归罪倾向。

表1　样本判决书对行为人不明知辩解的回应理由分类

2.“明知”内容模糊

一方面，部分样本将“明知”的内容由“信息网络犯罪”降低为“违法犯罪活动”或“犯罪活动”，部分样本甚至将标准降低为“明知干违法的事情”或“具有非法买卖银行卡的故意”（如张某帮信案，以下简称案例1）。在此基础上，结合“推定”及“可能性”，以行为人具有认知能力，推定其可能认识到行为违法来论证“明知”，进一步模糊了“明知”的内容。有观点认为，长此以往，帮信罪有沦为“促进违法犯罪实施罪”的风险。另一方面，在向他人提供银行卡的行为中，对流水金额是否属于“明知”内容存在分歧，部分样本认为，流水金额仅为客观量刑要素，行为人是否明知不影响定罪量刑；部分样本以公诉机关未能证明行为人在某一时间段对银行卡的使用情况有认识为由，对该时间段内的转账金额予以排除。

3.“明知”程度分歧

对于“明知”的程度，其一，样本中存在“明知”“应当知道”“有一定认知”“明知可能”“可能明知”等不同观点。据统计，认定为帮信罪的判决书中提及“确实知道”（45.1%）和“可能知道”（54.2%）的比例相近，表明实践中广泛适用“可能知道”这一明显低于“明知”的标准。其二，部分样本存在混淆间接故意和疏忽大意过失的问题，仅以行为人“应当预见”为由认定其主观上为间接故意，不当地涵盖了“应当预见但没有预见”的过失情形。其三，部分样本在未说明认定“明知”理由的情况下，认为被告人提出不明知辩解的应提供相应证据，否则即认为其主观上为“明知”，通过举证责任倒置不当地减轻了公诉机关对“明知”的证明责任（见表2）。

表2　样本判决书对“明知"程度的不同观点列举

4.帮信“明知”与共犯“明知”界限不清

我国刑法和司法解释中认可了部分以“明知”为主观要件的帮助犯（以下简称明知型帮助犯），且几乎涵盖了帮信罪中的信息网络犯罪类型，导致帮信罪“明知”与共犯“明知”界限不清。例如，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博犯罪意见》）第2条规定，明知是赌博网站而提供帮助的，属于开设赌场罪的共犯。因而在被告人明知为网络赌博而提供帮助的案件中，有的样本认定为帮信罪，有的认定为开设赌场罪共犯。例如，刘某、许某帮信案（以下简称案例2）和何某、赵某帮信案（以下简称案例3），案例2中“对接人”的主观明知和客观参与程度均明显高于案例3中的“跑分人”，但从罪名和刑罚来看，案例3均重于案例2，类案间存在罪刑不均衡的问题。

5.共犯不当限缩

根据《刑法》第287条之二第3款，信息网络犯罪帮助犯与帮信罪竞合时应按照重罪（一般为前者）论处。因涉电信网络诈骗的样本占总数的近九成，在样本中分别以“诈骗罪共犯”“诈骗罪帮助犯”为关键词进行全文检索，在132份涉及本罪与诈骗罪共犯认定争议的样本中，认定行为人同时构成本罪与诈骗罪共犯的共6个，而适用《刑法》第287条之二第3款最终认定为诈骗罪共犯的仅有2个。其中，大部分样本以“无证据证明行为人与诈骗犯罪行为人有事前、事中通谋”否认共同故意；部分样本符合司法解释中规定的明知型帮助犯的情形但未认定为共犯（如案例2）；部分样本以“为信息网络犯罪提供帮助的行为已单列罪名为帮信罪，不宜以信息网络犯罪共犯而区分主从犯”等为由，在帮信罪与网络犯罪共犯竞合时优先认定帮信罪。上述现象与司法中普遍否认片面帮助犯，严格要求共犯须具有事前、事中通谋有关，但在一定程度上反映出实践中存在误读帮信罪与网络犯罪帮助犯间关系、采帮信罪优先于共犯的立场的问题，将部分本应按照共犯处罚的行为仅认定为帮信罪，不当地缩小了共犯范围，进而导致实践中重罪轻刑化、类案在量刑及退缴退赔责任等方面不均衡等问题。

（二）困境原因分析

帮信罪“明知”司法认定中存在的上述问题，主要基于以下三方面原因：

第一，作用兜底性导致罪状表述宽泛。帮信罪的增设源于传统共犯理论对网络犯罪帮助行为新特点的应对不足，为了规制正犯未在案、共同故意难认定、手段不断“翻新”的网络犯罪帮助行为，一方面，通过帮信罪对所有网络犯罪帮助行为进行“一体化”制裁，罪名涉及《刑法》分则各个章节；另一方面，帮信罪作为“惩处网络犯罪中帮助行为的兜底条款”，罪状中采用“明知”“等行为”等概括表述，“天生蕴藏‘口袋化’的基因”，易导致司法中“轻微的帮助”与“模糊的明知”叠加，进而不当扩大打击范围。这是具有一定滞后性的立法为了打击新型网络犯罪帮助行为的“无奈”之举，但对司法中准确把握本罪“明知”等构成要件提出了更高要求。

第二，理解分歧性导致司法定位不明。其一，从2020年《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》中提出积极推进“断卡”行动，到2022年《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》［以下简称《断卡会议纪要（二）》］中提出审慎认定“明知”，帮信罪司法认定的政策导向发生了一定的变化。司法中对是针对网络犯罪的高发态势强化本罪适用，还是立足本罪趋于“口袋化”的现状限缩其适用存在理解分歧。其二，关于帮信罪增设后与网络犯罪共犯间的关系存在争议，有观点认为，增设帮信罪后应当限制关联犯罪共同犯罪的成立范围，扩张本罪单独犯罪的成立范围，以彰显修法的精神；上述样本中有观点认为帮信罪是对网络犯罪帮助犯的修订，根据从旧兼从轻原则，应优先适用帮信罪。而如上所述，根据《刑法》第287条之二第3款，二者竞合时应按照重罪（一般为共犯）论处，据此帮信罪的增设并不影响原网络犯罪共犯的规制范围，只是作为其补充将部分难以认定为共犯的行为纳入帮信罪的处罚范围。其三，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新型网络犯罪解释》）、《关于办理帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件有关问题的意见》（以下简称《帮信罪意见》）等相关规范中，对“明知”均为原则性、概括性、推定性规定，致使司法中对于如何定位帮信罪，即对其上限（与网络犯罪帮助犯的关系）与下限（入罪条件）的理解均存在显著分歧，对法律适用的准确性和均衡性产生不利影响。同时，在帮信罪设立之前，为了应对明知型帮助行为，部分司法解释规定对其以共犯论处，对于如何理解帮信罪与明知型帮助犯的关系存在诸多争议。其四，相较于网络犯罪帮助犯，帮信罪更易证明、便于侦查，实践中司法机关“对一些本可适用更重的罪名或者以共犯论处的行为，由于适用帮信罪‘省时省力’而未作进一步追究”，进而导致“主次颠倒的刑法打击错位问题”，大量司法资源用于网络犯罪帮助行为，而对网络犯罪正犯的打击力度不足。

第三，主观无形性导致普适标准缺失。帮助行为涵盖范围广泛，包括部分日常行为，与合法行为的区别仅在于行为人的主观。相较于客观行为违法性的易感知性，主观认知作为一种内心活动，难以被外界感知、证明，且帮信案件中正犯普遍未到案，缺少行为人明知的直接证据，一般仅依据间接证据进行推定，而推定本身具有一定的概率，推定概率的司法标准尚未明确是上述司法困境存在的重要原因。加之帮信案件中，尤其在涉“两卡”的案件中，行为人普遍能感知到行为本身或用途不当，这种模糊的不当感知极易与帮信罪中的“明知”相混淆。《新型网络犯罪解释》第11条、《帮信罪意见》第5条、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》［以下简称《电诈意见（二）》］第8条、《断卡会议纪要（二）》第1条等规范中均列举了可推定“明知”的部分情形，但多需具备针对特定人员、特定账户或存在事前告知、逃避监管等特殊要件，缺少可以普遍适用的、相对明确的认定标准和规则。

综上，立法规范、司法适用与证据特点共同引发了帮信罪“明知”认定中的上述问题，导致帮信罪适用中出现当宽不宽（应当无罪而认定为本罪）、当严不严（应当以诈骗等罪共犯处罚而认定为本罪）的问题。为了应对网络犯罪的高速发展，立法规范必须保有兜底性，但亟须通过细化司法规范明确“明知”的合理范畴与认定规则，抑制本罪的不当扩张。

二、基于帮信罪“双重性”的“明知”合理范畴厘定

针对帮信罪司法中存在的上述问题，首先应立足其特性厘清“明知”的合理范畴，而将帮助行为独立为罪的帮信罪在内涵、作用与属性上均具有双重性。

（一）双重内涵之识别：共犯帮助行为独立化与非共犯帮助行为入罪化

自帮信罪增设以来，对于如何理解帮信罪与网络犯罪帮助犯的关系，存在诸多争议，理论界主要形成了帮助犯/帮助行为正犯化（帮信罪将网络犯罪帮助行为提升为实行行为）、量刑规则（帮信罪仅是网络犯罪帮助犯的特别量刑规则）和独立构罪（帮信罪是针对独立的妨害信息网络安全管理秩序行为的罪名）三种观点。立足于帮信罪的构成要件，其与网络犯罪帮助犯的客观要件均是为网络犯罪提供帮助，区别主要在主观要件上。

对于共犯范畴，本身就存在争议，《刑法》第25条第1款规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，据此，司法中一般将与正犯存在事前或事中的共谋作为共犯的主观要件。然而，一方面，近年来相关规范逐渐出现松动，将部分明知他人实施犯罪而提供帮助的行为以共犯论处；另一方面，对于片面帮助犯，即“正犯者没有认识到另一方对自己的帮助行为，但帮助者知道自己在帮助正犯实施构成要件行为”是否属共犯，存在较大争议。

对此笔者认为，从共犯的归责原理来看，基于现阶段占支配地位的因果共犯论，共犯论的核心是能否认定共犯行为引起了法益侵害、危险的共犯的因果性问题，即多主体的行为叠加时造成的损害结果（包括实害和危险）如何归责。通过认定共犯将行为叠加的损害结果归责于各个主体，其原因除客观上各行为与损害结果均具有因果关系（包括物理的因果和心理的因果）外，主观上是基于每个主体都可以认识到自身行为、共犯行为、行为的叠加（均包括行为性质和行为内容），可以预见行为叠加可能造成的损害后果而希望或放任其发生，主客观在共犯行为叠加的范围内实现了统一。而片面帮助行为与正犯行为相互叠加，客观上加功于正犯犯罪行为及损害结果，帮助人主观上亦能够认识到双方行为、行为叠加及损害结果，符合共犯的归责原理，对其归责的程度可以依据帮助行为的程度进行调节，正犯是否知悉帮助行为的存在对帮助犯的认定并无实质影响，因而从理论视角观之，片面帮助犯之承认具有合理性。而否认片面帮助犯，难以将行为叠加造成的损害结果归于片面帮助行为人，大部分片面帮助行为因之不构成犯罪，此结论难以为民众所接受。

现阶段司法中普遍不认可片面帮助犯的原因在于，一方面，认可片面共犯的国家一般与其共犯规定相适应，未对共犯概念或共同故意进行严格限定。依据我国《刑法》，共犯需具有“共同故意”，从语义角度来看，“共同”是指“彼此都具有的”，单方故意不属于“共同故意”。有观点将“共同故意犯罪”理解为“共同（地）故意（地）犯罪”，认为“共同”和“故意”均为“犯罪”的定语，进而将“共同”限定在不法层面，不要求责任层面具有“共同故意”。此观点难以解释《刑法》第25条第2款中“共同（地）过失（地）犯罪”为何不以共同犯罪论处，且依据一般解释习惯，定语修饰紧随其后的名词，通过加字方式扩大共犯规制范围，有违罪刑法定原则。另一方面，片面帮助行为与正犯行为仅有物理上的因果性，无心理上的因果性；同时在帮助行为作用较小时如认为片面帮助犯属共犯，而将整体罪责归责于其，则存在主观归罪之嫌；通过明确“非共犯帮助犯”的处罚原则等方式也可以有效惩治片面帮助行为。

立足于我国共犯规定及司法现状，笔者认为，在刑事立法没有正式确立、司法普遍不认可片面共犯的背景下，现阶段司法中应对片面帮助犯持审慎态度。对于如何理解“共同故意”，一般而言，各主体在故意内容上（认识到行为叠加及损害结果，希望或放任结果发生）存在“共同”部分（包括完全共同和部分共同）即可。存在共谋的可直接认定“共同故意”（可称为共谋型），在无共谋或无证据证明存在共谋的情况下，各主体均可认识到自己及他人的（全部或部分）行为内容、行为叠加及损害结果，希望或放任结果发生的，各主体的故意也存在“共同”之处（可称为心照不宣型），双方达成了默示的犯罪合意，亦属共犯。例如，案例2中虽无证据证明被告人与“杀猪盘”组织存在共谋，但从案情可见，双方均能认识到自己及对方的行为内容、行为叠加和损害结果，属心照不宣型共犯。在此基础上，片面帮助行为中被帮助人未认识到帮助行为、行为叠加及损害结果，与片面帮助犯在故意内容上不存在“共同”部分，不属于共犯范畴。《刑法》第198条第4款、第350条第2款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条等规范中认可明知型帮助犯，但仅属于特殊规定，尤其是在帮信罪的设立“将片面的帮助行为通过立法的形式予以确定下来”，直接适用帮信罪即可实现罚当其罪的情况下，不宜将特殊规定外的片面帮助犯认定为共犯。此理解亦与《帮信罪意见》第8条“事先通谋或者形成较为稳定配合关系的，按照电信网络诈骗等信息网络犯罪的共同犯罪处罚”的规定相契合，前者为共谋型共犯，后者至少为心照不宣型共犯。

帮信罪的主观要件为“明知他人利用信息网络实施犯罪”，从语义来看，行为人明知被帮助对象行为的性质属于“利用信息网络实施犯罪”即可，不要求其明知行为内容，且不考虑被帮助对象的主观情况（包括对帮助行为无认知、有认知，与帮助人有共同故意、有共谋等情形）。因而帮信罪中的“明知”可分为双向明知和单向明知，双向明知即被帮助对象对帮助行为有认知的情况，包括共谋型（直接的、明示的犯罪合意）和心照不宣型（间接的、默示的犯罪合意），同时构成帮信罪和网络犯罪帮助犯，根据《刑法》第287条之二第3款，一般认定为后者。而单向明知指帮助行为人和被帮助对象不存在或无证据证明存在犯罪合意，帮助行为人单方明知的情形，可以划分为三种类型：其一，明知被帮助对象的行为性质（合法、违法或犯罪）为网络犯罪，而不知道行为内容（包括行为方式和程度）时，仅属帮信罪的规制范围，如案例3中被告人仅参与跑分，对网络赌博犯罪的行为内容无具体认知；其二，明知被帮助对象的行为性质和内容时，属于片面帮助犯，如上所述现阶段不宜纳入共犯范畴，无特别规范时应认定为帮信罪；其三，法律特别规定的明知型帮助犯，同时构成帮信罪和网络犯罪帮助犯，一般认定为后者。

由此可见，帮信罪实际上具有“共犯帮助行为独立化+非共犯帮助行为入罪化”的双重内涵。通过前者减弱网络犯罪帮助行为对正犯的依附性，缓解共犯认定对打击网络犯罪帮助行为的“束缚”，赋予单独处罚情节严重的帮助行为的解释空间；通过后者扩展了网络犯罪帮助行为的规制范围，将对正犯行为具有“模糊认知”的帮助行为人纳入刑罚处罚，以有效打击新兴的网络犯罪服务行业。

以此观之，上述三种理论学说均存在不足之处：帮助行为正犯化说与独立构罪说将规制帮助行为的帮信罪等同于规制正犯行为的一般罪名，忽视了帮助行为的固有特性及与网络犯罪正犯间的内在关联（帮信罪以正犯的存在为前提），以其为理论基础易导致处罚正犯未构罪的帮助行为的刑罚倒置问题及帮信罪司法的不当扩张，且《新型网络犯罪解释》第12条、第13条明确要求一般情况下正犯行为应达到犯罪程度否定了上述观点。对于量刑规则说，一是错误地理解了帮信罪与网络犯罪帮助犯的关系，不当地削弱了帮信罪通过“共犯帮助行为独立化”所意图实现的打击正犯未到案、共同故意难查明、产业化具有独立危害性的网络犯罪帮助行为的效果，同时未认识到帮信罪的增设不仅影响部分网络犯罪帮助行为适用的法定刑，还扩大了刑罚范围，将部分“非共犯帮助行为入罪化”；二是淡化了《刑法》分则的罪名设置功能，存在以刑制罪嫌疑；三是网络犯罪帮助犯的刑罚一般重于帮信罪，如认为帮信罪为特别量刑规则，排除《刑法》总则中共犯规定的适用，则与《刑法》第287条之二第3款的规定存在矛盾，亦无法解释《新型网络犯罪解释》第12条第2款的规定。

综上，《刑法》分则赋予帮信罪独立的构成要件和法定刑，使其有别于一般共犯，而帮助犯的固有特性使其有别于一般正犯。因而可以说，帮信罪的设立使帮信行为的认定处于一种介于正犯和共犯之间的新型“样态”。

（二）双重作用之明确：规制网络犯罪的兜底性与针对性

立法为帮信罪设置双重内涵的原因在于应对网络犯罪帮助行为的新态势、新特点：其一，与传统共犯中以实行行为为中心的强关联的合作关系不同，网络犯罪中的实行行为常切分为若干环节，帮助行为多表现为一对多、产业化、链条化，各环节间为弱关联的协作关系。帮助行为人犯罪目的独立与实行行为人犯意联络松散，呈现出明显的“去中心化”，帮助行为的危害由附属性变为独立性。其二，网络犯罪中“技术为王”，部分帮助行为打破技术壁垒、提高犯罪效率、助推犯罪产生，帮助行为的作用由从属性变为主导性。其三，网络犯罪隐蔽性强、侦办难、取证难，正犯行为难以查清，加之帮助行为人对正犯行为往往认知模糊，难以认定共犯。因而通过帮信罪的双重内涵，使其作为网络犯罪的“折翼罪名”，补齐传统共犯理论在预防与惩治“外围”及中间性网络犯罪的“短板”，帮助犯的处罚由补充性变为兜底性。

基于帮信罪的兜底性，其罪状表述泛化，范围上对应所有网络犯罪，类型上涵盖所有形式的帮助行为，主观上仅需单方明知，这是立法为了应对网络犯罪帮助行为异化的“无奈”之举。但语义模糊、范围宽泛、缺乏定型的“等帮助”与“明知”的结合，易导致“轻微的帮助”与“模糊的明知”叠加，打击泛化。因而在认识到帮信罪兜底性的同时，要着重关注其设立的针对性，即立足网络犯罪帮助行为特性，有针对性地改良传统共犯认定标准，在此基础上明确帮信罪中“明知”的范畴。

第一，可罚视角上，从源于正犯到源于自身。“帮助行为通过正犯行为而引起结果”，不能单独造成法益侵害，不是实体的正犯，而是规范拟制的正犯。帮助行为的“实行化”放大了帮助行为的独立性，帮信罪中的“帮助”侧重考察帮助行为通过正犯行为间接造成法益侵害的程度，而非对正犯的帮助程度，进而处罚视角由“正犯行为+参与程度”转变为“帮助行为+情节轻重”，为独立处罚情节严重的帮助行为提供空间。相应地，“明知”亦主要考察帮助行为人对自身行为及损害结果的认知。

第二，评判标准上，从法益侵害到法益危险。传统帮助犯一般以正犯造成法益侵害为处罚前提，而网络犯罪中帮助行为低量的损害性结合规模性，最终使法益侵害累积到严重程度，社会危害性越发提升，即“积量构罪”。这既是非共犯帮助行为入罪化的现实依据，也表明帮信行为是否入罪的评判标准逐渐脱离了被帮助对象造成的实际法益侵害，进而转向帮信行为本身不断累积所带来的法益危险。《新型网络犯罪解释》第12条第2款的规定表明了对此的认可。

第三，入罪程度上，从主客观结合到主客观调节。帮信罪设立后帮信行为以“情节严重”为入罪标准，不再附属于正犯。如上所述，帮信罪的客观要件“等帮助”及主观要件“明知”均较为泛化、涵盖广泛，基于刑罚谦抑性及帮信罪不当扩张的现状，应在网络空间刑事治理中合理嵌入消极刑法观的实质法治思想，充分考量法益保护目的和刑事处罚手段间的匹配与均衡，避免将仅实施“轻微的帮助”、主观上具有“模糊的明知”的帮助行为纳入其中，如司法中大量存在的出卖个人一两张银行卡、主观上仅为了获取少量报酬的情形。因而在司法中，对于符合帮信罪主客观要件的行为要进一步甄别，考察其帮助行为作用与主观明知程度，二者相互调节，即根据帮助行为的类型、作用及危害性等要素，设置阶梯式的主观明知程度标准，行为危险程度越低的对明知程度的要求应越高，二者均较为轻微的应认定为无罪。

总之，帮信罪在上述方面对帮信行为刑罚评价的改变，均体现了应对网络犯罪帮助行为特性的“针对性”，核心在于通过立法赋予情节严重的帮信行为脱离正犯、独立入罪（正犯化）的解释空间。从现阶段的司法解释来看，尚未从实体上明确帮信行为可以“完全”正犯化，仅从证明责任角度使其“相对”正犯化，即一般情况下应查证被帮助对象达到犯罪程度，仅在无法查证但数额总计达到一般标准5倍以上或造成特别严重后果时，推定被帮助对象构成“犯罪”，而此推定可以通过“被帮助对象均不构罪”予以否定。随着帮信行为手段与形式的不断升级，司法的应对方式和打击力度亦应随之变化，今后可能逐步明确在依附正犯行为侵犯相应法益外，帮信行为累积的危险所对应的法益（有观点将其概括为“信息网络秩序”），从实体上使其“完全”正犯化。

（三）双重属性之厘清；共犯从属性与正犯独立性

在现阶段帮信行为“相对”正犯化的背景下，对于如何在司法中落实帮信罪的双重内涵、双重作用，关键在于平衡其从属性与独立性。帮信罪规制的是帮助行为，一般不能直接侵害法益，需与被帮助对象行为结合，通过后者间接造成法益侵害，其法益侵害性受被帮助对象行为的影响，这一特点可称为共犯（狭义共犯）从属性。同时，因《刑法》分则的单独规定，帮信行为在可罚视角、评判标准、入罪程度等方面具有了一定的正犯（或实行犯）特有的独立性，这一特点可称为正犯独立性。在规范适用上，如何平衡双重属性间的冲突、明确这一“介于正犯与共犯之间的‘混合归责模式’”是认定帮信罪的核心问题，集中体现在如何理解“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”，是构成要件意义上，还是违法、有责意义上，既决定帮信罪的客观处罚前提，也影响主观明知范畴，对此存在多种观点。

在共犯理论中，对于狭义共犯的认定及处罚，一直存在共犯独立说（不要求正犯着手）、共犯从属说（至少要求正犯着手）的争论，其中共犯从属说又分为极端从属说（正犯需构成犯罪）和限制从属说（要求正犯行为具有构成要件符合性和违法性），现阶段大陆法系国家普遍以限制从属说为通说。针对帮信罪等正犯化的狭义共犯，亦存在最小从属说（仅要求正犯行为具有构成要件符合性）。笔者认为，在帮信罪设立之后，基于其特有的双重属性及现阶段的司法治理困境，不能“用其属于‘帮助行为’的‘前世’，来限制其作为‘实行行为’的‘今生’”，而应从共犯论框架中“跳”出来，回归法益论进行审视，在客观的基础上讨论主观。

第一，客观应然层面上，本罪罪状限于“犯罪”，且虽然独立成罪，但帮信罪中帮助行为通过对实行行为正向加功间接侵害法益的属性没有改变，因而原则上不应承认“无正犯之共犯”，实行行为不具有构成要件符合性或违法性的（无须考虑其有责性）帮信行为不可罚。对此，《断卡会议纪要（二）》第2条明确指出，《新型网络犯罪解释》第12条第1款第1项所规定的“为三个以上对象提供帮助”，应理解为被帮助行为均达到犯罪程度。即便实行行为应负刑事责任，也需进一步考察帮信行为是否符合帮信罪构成要件且无违法性阻却事由。在此基础上，应进一步区分“一对一”（为1个或2个网络犯罪提供帮助）和“一对多”（为3个及以上网络犯罪提供帮助）帮信行为。“一对一”帮信行为类似于传统共犯，侵害的法益从属于实行行为，构成犯罪以实行行为侵害相应法益为前提，因而认定帮信罪需查明实行行为在性质上为网络犯罪，且程度上达到犯罪标准。而“一对多”帮信行为查明实行行为在性质上为网络犯罪的，即便未能查明实行行为在程度上达到犯罪标准，情节严重的也可认定为帮信罪，原因在于：一是行为累积的程度内含了法益侵害危险，“一对多”帮信行为虽单次的危害性可能较小，但“低量损害×海量基数”，情节严重的已对法益造成紧迫危险；二是《刑法》分则设立的帮信罪已成为其可罚性依据，如上所述，可罚视角、评判标准、入罪程度等较普通帮助犯均已发生改变；三是基于功利主义刑法观，“一对多”帮信行为中诸多正犯行为难以逐一查清，且因正犯数量较多，其中存在达到犯罪程度正犯的概率较高，加之现阶段产业化网络帮助行为的高发态势，可通过合理降低入罪门槛以应对此类网络犯罪帮助行为。

第二，客观实然层面上，立足现阶段帮信行为“相对”正犯化的规范背景及相关规范内容，“一对多”帮信行为中，达到一定情节标准的可推定（并非直接认定）实行行为达到犯罪程度，仅需证明实行行为在性质上符合网络犯罪构成要件即可认定为帮信罪（参见《新型网络犯罪解释》第12条第2款）。基于罪刑法定原则，因帮信罪法定罪状为他人“实施犯罪”，如有证据证明实行行为均未实际侵害法益或尚未达到犯罪程度的，可推翻上述推定。而“一对一”帮信行为中，因法益侵害依附于实行行为，实行行为应具有构成要件符合性（包括行为性质和行为程度）和违法性，且因一般预备犯不可罚，阶段上至少需已着手，即要求具有“双重罪量要素”。基于此，笔者认为，《新型网络犯罪解释》第12条第2款的适用范围应限于“一对多”帮信行为。

第三，主观应然层面上，基于主客观相统一原则，“一对一”帮信行为中，帮信行为人需认识到实行行为在性质和程度上构成网络犯罪；“一对多”帮信行为中，帮信行为人仅需认识到实行行为在性质上属于网络犯罪。对于帮信行为，行为人需认识到自身行为会对实行行为产生实质帮助。而实行行为是否实际着手、是否既遂、是否达到入罪标准等，仅作为客观超过要素影响量刑。

第四，主观实然层面上，基于客观实然层面的认定要件，“一对多”帮信行为中，情节严重的可推定（并非直接认定）行为人认识到至少一个以上被帮助对象的行为大概率可能达到犯罪程度，被告人对此可提出反证，因而一般仅需证明帮信行为人对实行行为在性质上属于信息网络犯罪的认识。而“一对一”帮信行为中，帮信行为人需认识到实行行为在性质和程度上构成网络犯罪。

综上，“一对一”和“一对多”帮信行为中，认定帮信罪的信息网络犯罪实行行为需达到的客观标准和帮信行为人对实行行为的主观认识均存在差异。

三、帮信罪中“明知”司法认定的具体路径

在帮信罪打击泛化、引发一定社会治理负面效应，《反电信网络诈骗法》对相关行为设置了行政处罚的背景下，《断卡会议纪要（二）》《电诈意见（二）》等明确要求对本罪“明知”作出严格限定。据此，笔者以帮信罪“双重性”为基础，从以下四个方面对“明知”的司法认定予以明确和细化。

（一）范畴维度：基于规范定位的帮信“明知”与共犯“明知”界分

如上所述，根据我国共同犯罪的规范表述，一般将“共同故意”作为共犯标准，而特别规范将部分明知型帮助犯纳入共犯范畴。对此，部分样本（如案例3）认为，帮信罪中的“明知”与明知型帮助犯中的“明知”含义相同，只是后者中行为人需认识到信息网络犯罪的具体类型，前者中则不需要，以此来区分二者。亦有观点认为，明知型帮助犯是相关帮助行为未独立入罪时的解决方案，帮信罪增设后，因新法修订了旧法，且刑法效力等级高于司法解释，故明知型帮助犯中的“明知”应限于“通谋”的情形。

基于帮信罪的双重内涵，笔者同意在帮信罪增设后应当严格限制明知型帮助犯的认定，但不同意将其限于“通谋”的观点，如以“通谋”为标准则不当地缩小了共犯范围，将心照不宣型共犯等排除在外。同时帮信罪和明知型帮助犯中“明知”的含义不同，应准确界分。“明知”意为“知道”，网络犯罪中帮助行为人对实行行为的“明知”可细分为多种程度，从低到高依次为明知为违法/犯罪行为、明知为网络犯罪行为、明知网络犯罪类型、明知犯罪行为方式（实施犯罪的手段、人员、时间等具体内容）、明知犯罪行为程度（他人犯罪数额、非法获利等）。笔者认为，认识到实行行为属网络犯罪行为的即可认定为帮信罪的“明知”，即便认识到的网络犯罪类型与客观不符，也属于构成要件内的认识错误，不影响帮信罪的认定，而认识到实行行为方式的方可认定为明知型帮助犯的“明知”。前者符合帮信罪的规范文义和立法目的，《帮信罪意见》第5条亦明确规定，“对信息网络犯罪行为类型认识有误的，不影响‘明知’的认定”，一般已无争议；后者除明知型帮助犯相关规范的内容均为明知他人实施某具体犯罪外，原因还在于：

第一，从上述共犯归责原理出发，构成共同犯罪需有“共同故意”，即故意内容中存在“共同”部分，各主体均可以认识到自身行为、共犯行为、行为叠加及损害结果，希望或放任损害结果发生。行为人仅认识到正犯实施的网络犯罪类型，并不足以认识到双方行为的叠加及损害后果，将仅具有此类认识的帮助行为人认定为共犯，进而以其认识外的全部损害结果对其进行归责，不符合公平原则，且认定为共犯适用正犯行为之罪名至少需对该罪名的构成要件行为有所认识，因而对于明知型帮助犯，至少需认识到实行行为的方式。

第二，从特别规范的立法原意出发，明知型帮助犯并不是理论上典型的片面帮助犯，与后者中正犯对帮助行为无认知（事实的单向明知）不同，前者中正犯对帮助行为多是有认识的，且一般情况下正犯对帮助行为的认知往往比帮助犯对正犯的认知更为明确，因而明知型帮助犯本质上属共犯范畴，只是因网络犯罪特性造成的正犯未到案、主观证据难查实等无法证明存在共同故意，在认定共犯时不再考察/直接推定正犯的主观认识，进而将帮助犯的主观认知由考察共同故意（双向明知）变为推定的单向明知，而不是将主观的认定标准由具体变为模糊。因而与帮信行为人具有的模糊的单向明知（认识到实行行为性质上属网络犯罪）不同，明知型帮助犯需认识到正犯的行为方式。

第三，从刑法规范的统一性出发，如果将网络犯罪中明知型帮助犯的“明知”理解为仅需认识到实行行为的类型，一方面，这实际上是以司法解释的形式突破了《刑法》总则对共同犯罪的规定，有悖罪刑法定原则；另一方面，特别规范中的明知型帮助犯已具有一定规模，涉及罪名包括诈骗、赌博、诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等，如仅修改网络犯罪明知型帮助犯中“明知”的认定标准，将导致不同罪名间标准失衡。

第四，从帮助行为人对法益的认知出发，行为人仅明知在帮助他人实施犯罪，但不知道犯罪方式时，其对正犯行为侵害的法益情况并不明知，因而不宜认定为保护相应法益的网络犯罪共犯。质言之，网络犯罪共犯的主观故意“应当满足对于可能助益法益侵害的帮助行为本身以及正犯行为的法益侵害具有双重主观故意”，其前提为能认识到正犯的行为方式。

第五，从帮信罪的司法实践出发，相对于网络犯罪共犯，帮信罪不仅量刑更为轻缓，所负担的退赔责任也明显小于前者。行为人即便认识到网络犯罪类型也属模糊认知，如仅以行为人是否认识到信息网络犯罪的具体类型划分网络犯罪帮助犯与帮信罪，缺乏解释二者在罪名、量刑、退赔责任上显著差异的充分理由，且依此将帮信罪限于行为人未认识到网络犯罪类型的情形，将使帮信罪的规制范围过窄。

（二）程度维度：基于行为性质的“明知”程度标准分层

“某种程度上讲，社会生活中几乎所有行为都可以成为犯罪的帮助行为”，而“不同类型帮助行为的法益侵害及危险性存在重要区别”，基于帮信罪的双重作用，应通过主客观程度相互调节，对不同程度的帮助行为设置阶梯式的主观入罪标准，避免“轻微的帮助”与“模糊的明知”叠加。依据帮信行为是否违反法律法规及与信息网络犯罪的关联程度，可将其划分为并非正常社会生活所需大概率指向违法犯罪的行为（称为犯罪关联行为）、一般违规行为（不必然指向犯罪，至少违反行政法）和日常生活或业务行为（称为日常行为）。对于日常行为，在网络犯罪中多表现为提供技术服务，可以分为异常日常行为（客观上具有一定异常因素）和中立帮助行为（客观上无明显异常因素）。笔者认为，对于不同类型的帮信行为，“明知”的程度标准应进行分层。

第一，对于犯罪关联行为，包括专门用于违法犯罪的活动，以及提供专门用于违法犯罪活动的程序、工具等，如销售赌博网站代码，为病毒、木马程序提供免杀服务，为网络盗窃、诈骗制作专用木马程序等，行为人实施此类行为一般可推定主观上对他人实施信息网络犯罪具有明知，有合理辩解的可提出反证。

第二，对于一般违规行为，部分样本认为实施违规行为即表示行为人具有明知，如转让“两卡”行为，因我国对“两卡”实行实名制管理，行为人可以认识到出卖的卡可能被用于犯罪活动。需要关注的是，违规行为并非必然指向犯罪，如转让“两卡”并非一定用于犯罪，有的可能只是为了规避实名制，不能仅以此推定行为人明知实行行为为网络犯罪，需结合在案证据进一步考察行为人是否能认识到实行行为的性质。因而案例1中依据行为人主观上有非法买卖银行卡的故意认定“明知”是不合理的。

第三，对于异常日常行为，与一般违规行为类似，主观上达到帮信罪一般标准，即行为人明知实行行为性质为网络犯罪即可。以网络黑灰产业为例，各环节行为人可能仅明知上下游行为，对宏观上的整体链条并不明知，因而不能要求行为人了解网络犯罪的具体类型及行为方式。

第四，对于中立帮助行为，因一般仅与实行犯具有共同故意的日常行为构成犯罪，有观点认为，行为至少违规才构成主观上仅要求明知的帮信罪，通过对“明知”的严格限定，“完全可以将中立帮助行为排除在帮信罪的规制对象之外”；亦有观点认为，帮信罪的增设将本来还存在理论争议的中立帮助行为提升为正犯处罚。对此笔者认为，现有规范并未限制仅违规行为构成本罪，且“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”在性质上并非均属违规行为，主观要件中亦未要求行为人追求非法目的；同时如果提供帮助者知道正犯想实施犯罪，那么这种支持就不再具有日常（行为）的性质了，因而中立帮助行为本身不是充分的出罪理由，帮信行为中可能包括中立帮助行为。相较于其他行为，对中立帮助行为应采限制处罚说的立场，要求行为人明知实行行为方式，原因在于：一是对性质的概括明知不足以将此类行为纳入刑罚规制，“中立+明知”易导致刑罚的不当扩张；二是相较于危险程度更高的异常日常行为，应通过提高主观入罪标准平衡二者的可罚性；三是在打击网络犯罪的同时要保护互联网技术创新，因而中立帮助行为中，不仅要求行为人明知实行行为性质上属于信息网络犯罪，还要求至少了解实行行为方式，以防止将正常业务行为纳入刑事惩治范围。例如，网络运营商当然明知存在诈骗犯利用其网络服务实施犯罪，但不能仅以此为由要求运营商停止网络服务或认定其构成帮信罪，仅在其对某犯罪行为方式有具体认知且仍提供网络服务时方构成帮信罪。当然，此为处罚中立帮助行为的最低主观标准，在具体案件中亦需结合技术提供者的服务内容、审查义务、审查能力及行业规范等判断是否适用“避风港原则”。

开发软件一般为日常业务行为，如某公司、朱某帮信案（以下简称案例4）中，涉案软件为冒用他人名义的虚假投资理财软件，投入市场具有极大的犯罪风险，该公司没有对委托方的使用目的进行审查，制作虚假软件亦违反了其行业规范，结合收取费用明显高于市场价格等因素，属于异常日常行为，被告人能认识到该软件被用于网络犯罪即可认定为明知。

（三）内容维度：基于行为方式的“明知”具体内容

在厘清“明知”的范畴和程度后，需进一步明确帮信罪“明知”的具体内容，因帮信行为以“为他人网络犯罪提供帮助”的方式实施，可分为对网络犯罪行为的“明知”和对帮助行为的“明知”两个方面。

1.对网络犯罪行为的“明知”内容

如上所述，对网络犯罪行为的“明知”包括对行为性质和行为内容的明知。对行为性质的明知中需关注：其一，如何理解“犯罪”，是否需明知他人行为达到犯罪程度？笔者认为，“犯罪”不同于“违法”，基于罪刑法定原则，行为人原则上应认识到他人行为构成犯罪。而对于实行行为，帮信行为人并不参与，难以认识到实行行为程度，且实行行为程度在一段时间内是动态变化的，因而不能要求帮信行为人对实行行为程度有准确认识，认识到存在构成犯罪的可能即可。因帮信罪为故意犯罪，因而“可能”一般应限定为“大概率的可能”，进而放任其发生，反映了行为人对法益的积极蔑视态度，不同于过失犯罪中因法益侵害发生概率较低而反映出的消极不保护态度，否则任何有一定风险的行为都可能演变为故意犯罪。同时应区分“一对一”和“一对多”帮信行为：“一对一”帮信行为的违法性依附于实行行为，仅认为他人实施一般违法行为的不足以适用刑罚，需认识到他人可能构成犯罪；“一对多”帮信行为中基于累积的法益危险，情节严重的可推定行为人认识到至少一个以上被帮助对象的行为达到犯罪程度，当然如有证据证明被帮助对象均未达到犯罪程度的可否认该推定。其二，行为人需认识到他人利用信息网络实施。《新型网络犯罪解释》第11条规定了推定行为人明知的几种情形，均为推定认识到他人实施违法/犯罪的要素，未涉及是否认识到他人利用信息网络实施。但第11条中明确规定其适用前提为“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助”，其中“技术”一词限定了“支持或者帮助”的类型，暗含帮助行为与网络相关，自然可推定他人是利用信息网络实施。而对行为内容的明知，需结合在案证据判断行为人是否对他人实施网络犯罪的方式、程度等（一般认识到行为方式即可）有相对具体（不要求完全、准确）的认知。

2.对帮助行为的“明知”内容

帮信罪中的“明知”不仅要求对实行行为有认识，也需认识到帮助行为对实行行为的作用力。现阶段问题主要集中于在向他人提供银行卡的案件中，对于行为人对卡内流水是否存在概括故意，进而无须证明其明知、直接判断涉案流水金额是否达到《新型网络犯罪解释》第12条中“支付结算金额二十万元以上”及《断卡会议纪要（二）》第4条中“单向流入卡中资金三十万元+三千元系涉诈骗资金”等标准存在不同意见。

对此，依据《支付结算办法》（银发〔1997〕393号）第3条的规定，支付结算是指“货币给付及其资金清算的行为”，仅提供银行卡属提供支付结算工具，未涉及货币资金的转移，并不属于“支付结算”，应纳入“等帮助”的范畴。在此基础上，对流水金额的认定应进行区分：其一，行为人仅提供银行卡，后续未提供其他帮助的，流水金额不属于支付结算金额，且行为人虽有概括故意，但在转移卡后无法控制卡的用途，如行为人未通过绑定短信等方式了解流水金额，对卡内流水金额没有认识可能性，流水金额及其中的犯罪金额对于行为人来说是偶然因素，不应作为主要定罪量刑因素，不能仅以“单向流入卡中资金三十万元+三千元系涉诈骗资金”等标准认定为情节严重。是否属情节严重应依据其提供卡的张数、次数、获利情况及被帮助对象的行为等综合判断。其二，提供银行卡后继续配合他人进行转账、套现、取现或刷脸验证等行为的，其行为属于支付结算，且行为人在后续帮助行为中对流水金额有认知，因而流水金额属于支付结算金额，应作为主要定罪量刑要素之一，支付结算金额在20万元以上的即达到“情节严重”的要求。其三，按照参与程度进行区分，一般来说，卡农（以自己名义办卡提供给他人的人）将卡提供给卡商（组织、发动卡农的人），再提供给网络犯罪实行犯。卡商普遍与实行犯存在联络，如能够认识到他人需要通过其提供的银行卡转移资金的规模的，流水金额虽不属于支付结算金额，但可认定行为人对流水金额具有概括故意，进而将其作为主要定罪量刑要素之一，适用《断卡会议纪要（二）》第4条等流水金额标准。

例如，案例1中，被告人在出售银行卡后未提供其他帮助，对卡内流水金额没有认识，流水金额不属于支付结算金额，且不应作为主要定罪量刑要素；案例3中，被告人不仅提供网银账户，而且帮助转账，流水金额属于支付结算金额，应作为主要定罪量刑要素之一。

（四）证明维度：基于行为特点的“明知”推定规则

帮信案件中正犯多未到案，且因与正犯间意思联络弱化，普遍缺少证明“明知”的直接证据，亦广泛存在行为人主观心态模糊的情形，往往需综合在案证据对“明知”进行推定，因而明确推定规则是认定“明知”的关键问题。

1.“明知”推定中适用范围的厘清

为避免推定中的不当扩张，一方面，对于符合《刑法》第13条“但书”中情节显著轻微的帮信行为，或实施轻微帮助行为的同时主观认知模糊的，不应纳入刑罚规制；另一方面，在帮信罪已将非共同故意的明知纳入、扩大刑罚范围的前提下，对于程度轻微的帮信行为，不应进一步将推定的具有概率性的明知包含其中，应限制“明知”的推定。

帮信行为的程度判断，既需考量其对实行行为的作用力，又需考量其本身的法益危险性，判断时需结合以下因素：其一，对实行行为的作用力。不同帮信行为对实行行为的作用力可能存在较大区分，如为实行行为提供核心技术支持和宣传平台，前者作用力明显大于后者，影响作用力的因素包括帮助阶段、帮助方式、帮助时间等。其二，帮助行为的直接性。广义的“帮助”包括为帮助行为提供帮助的行为，帮信罪增设后是否处罚帮信行为的帮助犯存在较大争议。从逻辑上看，《刑法》分则中的正犯均可适用《刑法》总则中帮助犯的条款，因而应当承认帮信行为的帮助犯。只是与直接为网络犯罪提供帮助的帮信行为不同，帮信行为的帮助行为间接为网络犯罪提供帮助，认定时应更谨慎。其三，帮助行为的可替代性。受技术含量、技术普及度、技术难度等因素影响，一般来说，可替代性较高的帮信行为技术门槛相对较低、行为作用相对较小。其四，帮助行为的受支配程度。帮助行为与实行行为的结合在作用力上存在一定的比例关系，亦可能存在一定的支配关系。相同情境下行为受支配程度越高，行为人犯罪的主动性越小，可罚性越低。其五，帮信行为的法益危险性。如上所述，“一对多”帮信行为本身的法益危险性即可作为其处罚依据，判断时主要考察帮信行为的次数、对象、方式等。

2.“明知”推定中确定性标准的明确

对于“明知”的确定性，司法中存在“明确知道”“应当知道”“可能明知”“明知可能”等多种表述。除“明确知道”外，其他情形是否可以认定为“明知”存在争议。对此笔者认为，其一，对于“应当知道”的含义存在不同理解，司法解释中一般指根据间接证据推定行为人明知，是推定的明确知道，此类“应当知道”属于“明知”。亦存在从文义角度认为“‘应当’表达了一种在感性世界中产生行动的理性命令”，“应当知道”表示行为人能够知道或有义务知道，此理解中包括“应当知道但实际不知道”的情形，可能属于过失范畴。其二，“可能明知”不等同于“明知可能”，“可能明知”表示行为人可能知道也可能不知道，根据存疑有利于被告人原则，应当认定为“不明知”；“明知可能”表示行为人已经认识到结果发生的可能性，因明知的对象多指向未来发生的事实，难以要求行为人“明知必然”会发生，因而“明知可能”虽为不确切的明知，但亦属“明知”范畴。如上所述，因帮信罪为故意犯罪，“明知可能”中的“可能”一般限定为“大概率的可能”。综上，“明确知道”和“明知可能”均属“明知”，而“应当知道”需结合语境进行判断，“可能明知”不属于“明知”。

司法推定依据的是事物间的普遍关联规律，本身必然带有一定的概率，只是概率的高低不同。换言之，实践中依据间接证据推定出100%概率的明确知道仅是一个理想情境，因而关键是明确推定的合理概率区间。对此，笔者同意“明知”的证明/推定程度应达到高度盖然性的观点：其一，高度盖然性表明一般人在此情境中有较大概率可以认识到，行为人辩解不知道的应对未达到一般人认识水平说明合理原因；其二，主观认知的主体是行为人，且一般是动态的，不应设置过高的、确定性的标准，同时因主观证据一般掌握在行为人一方，行为人可以通过提出合理辩解来平衡主观证明标准的降低；其三，鉴于网络技术一般较为复杂，公众在认知时存在一定的知识壁垒，且行为人实施帮助行为，对核心行为的认知与正犯存在一定差距，部分案件中行为人对正犯行为为概括明知或模糊明知，本身就带有可能性推断。

3.“明知”推定中举证责任的划分

以高度盖然性为标准进行推定的过程中无法避免存在小概率事件，因而合理设置反证责任关乎推定规则的合理性。在举证责任的设置中，一方面，要基于网络犯罪的证据特点，“通过减轻司法机关的证明责任，以解决网络共同犯罪证据收集困难的难题”；另一方面，要考量被告人的证据收集能力和可能的合理辩解，避免使其承担过重的举证责任。基于“一对一”和“一对多”帮信行为的差异，二者控辩双方的举证责任应进行区分。

“一对一”帮信行为中，客观层面，对实行行为在构成要件符合性上行为性质、行为程度构成信息网络犯罪，且行为阶段上已着手以及帮助行为对实行行为的作用，应由公诉机关负举证责任；对实行行为及帮助行为在违法性上无违法阻却事由，一般可直接予以推定，由被告人证明实行行为人、自身存在违法阻却事由，公诉机关掌握相关证据的亦应提供。主观层面，帮信行为人对实行行为在性质属于信息网络犯罪、程度上大概率可能达到犯罪程度的认识，由公诉机关负举证责任，需达到高度盖然性的标准，被告人对此可提出反证。

“一对多”帮信行为中，客观层面，对实行行为在行为性质上属于信息网络犯罪及帮助行为对实行行为的作用，应由公诉机关负举证责任；对实行行为在行为程度上构成犯罪，行为阶段上已着手及不存在违法阻却事由，一般可直接予以推定，但被告人能证明被帮助对象均不构成犯罪、均未着手或均存在违法阻却事由的可以推翻该推定，公诉机关掌握相关证据的亦应提供。主观层面，帮信行为人对实行行为在性质上属于信息网络犯罪的认识，由公诉机关负举证责任，需达到高度盖然性的标准，被告人对此可提出反证；情节严重的可推定行为人认识到至少一个以上被帮助对象的行为大概率可能达到犯罪程度，被告人对此可提出反证，公诉机关掌握相关证据的亦应提供。

以不明知他人实行行为在性质和程度上构成信息网络犯罪为辩解的可以基于以下理由：其一，有合理理由认为他人行为合法；其二，有合理理由认为他人行为与信息网络犯罪无关；其三，有合理理由认为他人行为极其轻微，不可能达到犯罪程度；其四，仅偶尔向特定对象提供帮助，且双方存在亲友关系等信赖基础；其五，交易价格及方式等符合一般市场规律。

四、结语

帮信罪的司法困境集中反映了网络犯罪刑法应对中的现实难题，面对日新月异的网络犯罪行为，在刑事立法不断通过扩展边界、表述宽泛、设置兜底等方式进行应对的同时，刑事司法要恪守罪刑法定原则、谨慎评估刑事可罚性、及时统一法律适用争议，在遏制网络犯罪高发态势、斩断网络犯罪利益链条的同时，避免刑罚圈的过度扩张、保障网络经营者的合法权利、促进互联网技术创新，从而加快发展新质生产力、推进高质量发展、更好地服务中国式现代化。