论取保候审制度的定位与改革

由于我国司法实务中取保候审的适用率长期偏低，故而我国刑事诉讼法关于取保候审的制度定位与程序设计一直饱受学界诟病。对于实务中取保候审适用率低的原因，学界主流观点多将其归咎于取保候审在制度定位上的“权力化”，即取保候审被定位为公安司法机关的权力而非被追诉人的权利，由此造成决定取保候审的公安司法机关的裁量权过大且缺乏权利保障意识，进而影响到取保候审在实务中的适用。持该观点的论者据此提出了我国取保候审制度应当由“权力本位”向“权利本位”转变，使获得取保候审成为权利原则，将我国的取保候审制度改造为保释制度的改革主张。上述观点及其改革主张的理论基础是保释权利论，即认为保释是被追诉人的一项法定权利。经过学界多年呼吁，保释权利论在我国刑事诉讼法学界几乎成为一个众所周知、耳熟能详的常识观点，并极大地影响到司法实践与司法改革。然而，依法推进非羁押强制措施适用，打造非羁押诉讼模式，是否唯有提高取保候审率一途？是否取保候审率提高了就意味着我国刑事诉讼制度的文明化程度与人权保障水平得以提升？进而还有必要追问，按照保释权利论的改革主张，将我国取保候审制度改造为保释制度真的就是我国刑事诉讼制度改革的不二选择？当前我国刑事诉讼法第四次修改在即，强制措施包括取保候审制度改革，也是修法的热门话题之一。本文意图在澄清保释以及取保候审本质的基础上，对取保候审制度进行准确的定性和定位，进而以此为基础结合刑事诉讼法修改对我国取保候审制度改革提出若干建言，以求教于方家。

一、定性与定位：取保候审制度的重新审视

（一）理论前提：保释权利论批判

据学者考证，将英美法上的保释视为被追诉人的一项诉讼权利的观点，有两重理据：其一，英美立法及学者的论述中多采用“保释权”的表述，如英国鲁顿大学（University of Luton）的约翰·皮茨（John Pitts）教授特别强调一点，即“保释是一种权利，而不是一种特权”。其二，在有关保释的程序设计上，英美法也充分体现了权利意识。最早如1641年英国制定的适用于北美殖民地的《马萨诸塞湾自由典则》第18条之规定：“任何人当其能交充分之保人或保金保证其随时出庭及良好行为，则其身体在判决之前不得被任何官吏和机构限制或囚禁，除非其犯死刑之罪案或侮蔑法庭罪以及其他案件由法庭特别规定者。”

但从实在法层面来审视，至少在条文表述上，无论是英美法系国家历年来的立法还是联合国国际公约，均未从正面明确规定保释是被追诉人的法定权利，而只是肯定了被追诉人的两项相关权利：一是被追诉人享有获得释放即免予羁押的权利。例如，联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”据此，该公约也只是明确了被追诉人有权在合理的时间内被释放。二是被追诉人享有申请保释的权利。例如，有观点提出，英国的现代保释制度是在《1976年保释法》的基础上构建起来的，而该法的核心正是宣告了一种普遍的保释权利。亦即，被羁押的人在刑事诉讼的任何阶段都有权请求保释，并且根据无罪推定的原则，当被告人提出保释请求时，除特定情况，必须准予保释。虽然该观点宣称英国1976年保释法的核心是宣告了一种普遍的保释权利，但从具体内容分析，其所谓的保释权，其实不过是请求保释的权利，即保释申请权。

那么，有两个问题随之而来：首先，被追诉人享有被释放即免予羁押的权利，是不是就等于被追诉人享有保释权？笔者认为，切切不可将两者等同。在概念上，“释放”与“保释”在汉语中虽然只有一字之差，但在法律上的内涵却迥异。所谓释放，本义是指完全恢复被追诉人的人身自由，即无条件释放；而保释虽然也能产生使被追诉人免予羁押的法律效果，但它属于有条件释放，与无条件释放后被追诉人完全恢复人身自由不同，获得保释的被追诉人虽然被免予羁押，但其人身自由仍然会受到一定程度的限制。因此，在法律上，“释放”与“保释”其实是两个完全不同的概念，赋予被追诉人有权获得释放即免予羁押的权利，并不能等同于赋予被追诉人保释权。

然则，“释放”亦即免予被羁押何以能成为被追诉人的一项基本诉讼权利？这是厘清其内涵必须追问的问题。在法治国家的刑事诉讼程序中，被追诉人因为受无罪推定原则的庇护，在法院判决其有罪之前，都被推定为无罪之人。既然被推定为无罪之人，那么被追诉人理当享有与正常人同样的权利和地位，包括享有完整的、宪法上的人身自由权。但是，国家为了维护法秩序，基于追诉犯罪的需要，又必须对被追诉人的人身自由进行一定程度的干预，典型如羁押等强制性措施的使用。如此一来，追诉的任务就与无罪推定原则之间产生了紧张、冲突关系。为了平衡这种紧张与冲突，法治国家又通过立法对这些强制性措施的使用进行了严格限制，要求国家追诉机关动用各种强制性措施，都必须是基于不可替代的、必要的事由，且以仅达目的为已足，不可过度侵损被追诉人的基本权利。经由此等制衡，遂在刑事诉讼程序中形成了一种“原则——例外”的权利（权力）格局，即在刑事诉讼过程中，被追诉人始终受无罪推定原则的保护，虽然国家追诉机关可以动用强制性措施对被追诉人的人身自由进行干预，但这种干预必须基于法定事由，是例外的而非常态的；且一旦对被追诉人人身自由的强制干预不再必要，则应当立即恢复被追诉人的人身自由。正是基于上述原理，当国家追诉机关试图动用羁押等强制性措施限制或剥夺被追诉人的人身自由时，被追诉人基于推定无罪之法律地位，基于维护自身人身自由权的完整性，当然就应当有权向决定羁押的国家司法机关提出异议：一方面质疑羁押等强制性措施的合法性与合理性，另一方面也请求恢复其完整的人身自由权。从这个角度讲，“释放”亦即免予被羁押，之所以能成为被追诉人的一项基本诉讼权利，正是因为其受无罪推定保护而享有完整的、宪法上的人身自由权，所谓被追诉人有权在合理的时间内获得释放即免予被羁押，就是指面临羁押指控的被追诉人，有权请求决定羁押的国家司法机关免予羁押而恢复其人身自由。

而“保释”与“释放”相比，虽然在汉语中只有一字之差，但在性质上却完全不同。保释的制度逻辑实则是：被追诉人受无罪推定原则之保护，而享有免予羁押的人身自由权，面对国家追诉机关的羁押指控，被追诉人有权向司法机关请求免予羁押并恢复其人身自由。司法机关认可被追诉人的请求，认为确无羁押必要性，故同意免予羁押，但同时为保障刑事诉讼活动顺利进行又要求被追诉人提供一定的担保，即同意有条件释放，而被追诉人为求免予羁押，只能退而求其次提出保释申请。据此，保释，作为一种有条件释放，实际上是被追诉人在无法直接获得无条件释放情形下的一种替代选择。这一功能定位，决定了保释实际上兼具羁押与释放的双重属性：从被追诉人最终被免予羁押、一定程度上恢复了人身自由的角度讲，保释达成了释放的目的和效果；但从被追诉人为免予被羁押而被迫提供了一定的担保或负担这一角度讲，保释又起到了保障刑事诉讼活动顺利进行的目的和效果。也正是在这个意义上，学理上才认为保释是羁押的替代措施。但反过来讲，保释作为羁押的替代措施，且要发挥羁押保障刑事诉讼活动顺利进行的功能，事实上将对被追诉人的人身自由造成限制或负担，因而，其在本质上就不可能是权利而只能是一项强制措施。

其次，立法上赋予被追诉人保释申请权，是不是就意味着被追诉人享有保释权？有人可能会追问，立法上之所以赋予被追诉人保释申请权，不正是因为被追诉人在实体上享有保释权吗？从逻辑上讲，正因为被追诉人在实体上享有保释权，故而在程序上才享有保释申请权，所谓保释申请权，不过是基于保释权这一实体权利而派生的一项程序请求权。因此，逻辑上必先有保释权而后有保释申请权。乍一看，上述论证逻辑似乎颇具说服力，正如同民法上先有实体上的债权方才派生出债权请求权。但实际上，这一论证逻辑并不能成立。因为，从法理上讲，立法上之所以赋予被追诉人保释申请权，根本目的仍在于保障并恢复被追诉人的人身自由权，只不过由于被追诉人无法直接获得无条件释放，只能转而寻求作为次优选择、替代方案的有条件释放，亦即保释。因此，保释申请权的实体性基础权利，与前述释放请求权即请求免予羁押权一样，都是被追诉人的人身自由权。保释申请权实则就是恢复人身自由的请求权，在被追诉人的人身自由权与保释申请权之间实际上并不存在一个想象中的所谓的实体性保释权。学界所谓的保释权，所指实际就是宪法上的人身自由权。

正基于上述认识，笔者认为，保释并不能构成被追诉人的一项权利，保释的权利基础其实是被追诉人的人身自由权。被追诉人受无罪推定原则保障享有人身自由权，因而在面临国家追诉机关的羁押指控时，可以申请释放或保释，以免予羁押。就被追诉人得以免予羁押这一点而言，保释与释放具有等效性，这或许正是保释论者坚持将保释视为被追诉人之权利的原因所在。但是，保释与释放又存在本质区别，释放是对被追诉人人身自由的无条件、完全恢复，对被追诉人而言，只有利益而无负担，可谓被追诉人的权利，因为，所谓权利不过是保障利益的手段；但保释却是在恢复被追诉人人身自由的同时又对其施加一定的行为限制或负担，形式上看被追诉人获得了免予羁押之利益，但最终结果是其人身自由仍被限制，因而，保释本质上并非权利而系对权利之限制。

（二）强制措施：保释与取保候审的本质

正因为保释本质上并非权利而是对权利的限制，笔者认为保释与其说是被追诉人的权利，毋宁说是一项严格限制被追诉人人身自由的强制措施。

第一，从性质上看，保释本质上是对被追诉人人身自由的干预与限制，而所有对被追诉人人身自由的限制，都是对被追诉人人身自由的强制性干预，都构成一项强制措施。根据英国学者的解释，保释是指“在被羁押人向法庭支付金钱作为其将出庭受审的担保后将其释放的制度”。由此可见，保释是一种附条件释放被追诉人的制度设计，其在释放被追诉人的同时会对其人身或财产自由施加某种限制，如交纳保证金、提供保证人或附加其他行为限制或负担等等。

第二，保释的目的仍在于防止妨碍刑事诉讼活动顺利进行的社会危险性发生，而强制措施的目的亦在于保障刑事诉讼活动顺利进行。被追诉人受无罪推定原则的保护，在无羁押之必要时，本应免予羁押、完全恢复被追诉人的人身自由，但若对被追诉人释放后的行为完全不加限制，又恐其为逃避侦查或审判而实施自杀、外逃或串供灭证等妨碍刑事诉讼活动顺利进行的行为。故而采取保释的折中方案，一方面免予羁押被追诉人，另一方面又对其行为施加限制，以排除妨碍社会危险性之发生，并保障刑事诉讼活动顺利进行。从这个角度讲，保释的目的与羁押相同，故而其在性质上也应当是一种强制措施。

我国刑事诉讼法亦将取保候审制度明确列为法定的五种强制措施之一。我国《刑事诉讼法》第66条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”第67条进一步规定了取保候审的适用条件，从该法条表述之内容来看，取保候审的适用重在防止发生社会危险性，具有替代羁押之功能。我国权威刑事诉讼法教科书将取保候审的概念界定为“在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。”由此可见，取保候审的立法目的在于“保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判”，亦即，替代羁押、防止社会危险性发生。从性质上看，取保候审的内容是“责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，并随传随到”，这意味着取保候审本质上是一种强制方法”，是对犯罪嫌疑人、被告人行为自由的限制，也就是一项强制措施。

由此可见，无论保释，抑或我国的取保候审，其本质上都是一种强制措施，是对权利的干预而非赋予权利。问题是，将取保候审制度定性为一项强制措施，是否会影响其在实务中的适用率？持保释权利论者认为，唯有将取保候审定性为被追诉人的一项法定权利，才能提高其适用率，进而降低羁押率，彰显刑事诉讼法的人权保障功能。例如，持保释权利论者认为，从行权效果来看，在英美法国家，只要被追诉人提出保释申请，除法定的例外情形外，法官原则上都应当准予保释。论者据此认为，正是这种“原则+例外”式的行权模式，给保释制度烙上了深深的权利印记，也是英美法国家保释适用率高的根本原因所在。而与之相比，我国的取保候审制度之所以适用率较低，正是因为我国刑事诉讼法将取保候审定性为一项强制措施，是否能够取保完全取决于公安司法机关的裁量权。实务中即便犯罪嫌疑人和被告人提出的取保候审申请符合取保候审的条件，公安司法机关也可以拒绝准许，这显然会极大限制并降低取保候审的适用率。

对于上述观点，笔者不能苟同。首先，该观点将我国取保候审决定权定性为公安司法机关的裁量权，这显然是一种误解。我国《刑事诉讼法》第66条的表述是“可以”而非“应当”取保候审。据此，有观点认为，“可以”一词属于选择性和授权性规定，而不是唯一性和义务性规定，即便犯罪嫌疑人和被告人符合取保候审的条件，公安司法部门也可以拒绝准许。笔者认为，上述观点并不符合法解释的基本逻辑，也不符合我国实务中的真实境况。从文义解释的角度讲，虽然“可以”一词在我国立法用语习惯上一般表授权之意，但在刑事诉讼法中，当“可以”一词与作为主语的国家专门机关连用时，却不能轻易地将其解释为“可以不”，进而将刑事诉讼法授予国家专门机关的权力解释为一种“裁量权”。这是因为，刑事诉讼法本系公法，参与刑事诉讼活动的国家专门机关即公安司法机关，性质上是承担追诉与审判职能的国家机关，对于国家机关而言，刑事诉讼法透过“可以”授予的权力，实际上是法律赋予该国家机关的法定职能，也是其待履行的法定职责。承担刑事追诉和审判职能的国家专门机关，其法定职能和职责是不能放弃的，只要符合法定条件，公安司法机关就必须依法履行其法定职能与职责，而不得以所谓裁量为名不作为甚至放弃，否则即属违背法定职责而将被追责。因此，那种所谓即便犯罪嫌疑人、被告人提出的取保候审申请符合法定条件，公安司法机关也可以拒绝准许的观点，从来不是司法实务中的正常状态和真实情况，而认为“可以”一词赋予了公安司法机关无条件拒绝取保候审申请的权力而无需任何正当理由的观点，更是对基本法理的误读。

其次，按照保释权利论的观点，保释或取保的立法表述方式（反向规定抑或正向规定），会影响甚至决定保释或取保的适用率，这实际上又是一种误解。确实，英美法系国家的保释制度，坚持保释权利论的立场，在立法表述上采取的是反向规定即“原则+例外”的模式，要求司法官在审查判断是否保释时，应当重点审查是否存在不予保释的例外情形，只要不存在这些不予保释的例外情形，原则上就应当决定保释。而与此不同的是，我国的取保候审制度在立法表述上采取的是正向规定，即“申请+准许”的模式，只有明确符合四种法定情形的，才能取保候审，不在四种法定情形之列的，则不予取保。保释权利论者据此认为，正向规定中所列准许取保候审的情形极为有限，大多数情形被排除在准许取保候审之外，这显然会降低取保候审适用的比率。

这种观点似是而非，表面上看颇具说服力，故而在我国学界实有颇多拥趸，但实则难以成立。因为，适用羁押之目的，旨在排除妨碍刑事诉讼活动顺利进行之社会危险性，而作为羁押之替代措施，无论保释，抑或取保候审，其适用都必须以确保上述目的实现为前提。申言之，无论保释，抑或取保候审，适用的其实是同一个前提或标准，即是否足以防止社会危险性发生，至于这一标准在立法上是从正向来规定还是从反向来规定，并不影响判断、认定的结果。这是因为，审查、决定是否羁押的司法机关，对于社会危险性的审查判断结论是一个“有”或“无”的全称判断，而与该命题的表述方式究竟是正向还是反向无关。

实际上，无论是英美法系国家的保释制度，还是大陆法系刑事诉讼法中的具保制度，抑或我国刑事诉讼法中的取保候审制度，其制度设计中的权利（力）结构是一致的，即“申请权——审查决定权”：在保释中，被追诉人并不能自动获得保释，被追诉人能否获得保释，仍取决于法官的审查、判断；而在取保候审中，犯罪嫌疑人、被告人能否获得取保候审，亦取决于公安司法机关的审查、判断。而两者的审查、判断标准亦相同，这就是是否足以防止社会危险性发生。两者在制度设计上的唯一区别可能就在于权力的启动方式，在英美保释制度中，保释程序的启动依赖于被追诉人的申请；而在我国的取保候审制度中，决定取保候审作为公安司法机关的法定职责，可以由公安司法机关依职权而主动作出。但这种权力启动方式上的差异，并未改变该权利（力）结构的本质，而只是通过加重公安司法机关依职权启动程序之职责、义务的方式，加大了对犯罪嫌疑人、被告人人身自由请求权的保障力度。正是在这个意义上，笔者认为，在我国，与其反复强调对所谓保释权的启蒙与遵奉，不如转而强调公安司法机关的职责、义务，以加强对被追诉人取保候审申请权亦即人身自由请求权的保障。

（三）制度定位：取保候审与逮捕、监视居住关系分析

取保候审制度系强制措施体系之一环，且环环相扣，改革取保候审制度，势必牵一发而动全身。因此，必先从法理上厘清取保候审制度与其他强制措施之间的关系，尤其是逮捕与监视居住。

1.取保候审与逮捕之间的关系

一般认为，保释或取保是羁押（逮捕）的替代措施。然而，所谓替代措施究竟是何意义？尽皆默然，似乎不言而喻，然则其实未必。所谓替代，在汉语中的本义是指替换、更替、代替。但学界所主张的保释或取保候审是羁押的替代措施，并非径直以取保候审取代逮捕，而是指保释或取保候审可发挥羁押的等效功能，且对被追诉人人身自由干预程度较轻，故而在条件相同的情况下，较之于羁押，保释或取保在执行顺位上具有优先性，应当优先执行保释或取保。据此，所谓替代措施的内涵，实则有三层含义：

其一，替代措施意味着两者功能相同，保释或取保候审可发挥与羁押同等的功能，即排除妨碍刑事诉讼活动的社会危险性，保障刑事诉讼顺利进行。国家追诉机关的侦讯、取证活动，往往依赖于被追诉人之到案配合，而刑事庭审的举行，也以被追诉人于审判期日到庭应诉为前提。然则，被追诉人作为犯罪行为的实施者，出于规避罪责的心理，恐有实施外逃、串供、湮灭罪证等社会危险性行为之虞，而上述行为皆可能妨碍刑事诉讼活动的顺利进行。故而，一旦有证据证明被追诉人可能实施妨碍刑事诉讼的社会危险性行为，则对于被追诉人实有必要采取羁押措施以约束其行为。

其二，替代措施意味着两者其实具有相同的适用对象与条件。羁押适用于被追诉人，故保释或取保亦适用于被追诉人；羁押适用于可能发生外逃、自杀、串供、灭证等情形，故保释或取保亦适用于可能发生该等社会危险性的情形。但若根本没有发生社会危险性的可能，则既无需羁押，亦无需保释或取保，而应当无条件释放。羁押与保释或取保之间的差异仅在于，虽被追诉人具有社会危险性，但若采取保释或取保候审措施，足以防止该等社会危险性发生，则并无必要再采取羁押措施，而可用保释或取保候审替代之。是故，保释或取保候审的适用，必以具备羁押的条件但无羁押必要性的情形为限。

其三，所谓保释或取保可替代羁押的适用，其真正的意涵并非是指两者彼此可相互取代，而是指相较于羁押，保释或取保具有执行顺位上的优先性。亦即，当被追诉人符合羁押条件，但采用保释或取保亦可以实现羁押目的时，当优先适用保释或取保候审。所谓优先，在实务中其实就是排斥羁押的适用，亦即，当条件相当时，应当选择适用保释或取保候审，而弃羁押不用。究竟为何能如此？盖因羁押的适用以剥夺被追诉人之人身自由为代价，该代价可视为被追诉人为维护法治秩序而作出的必要牺牲。但是，法治国对公民权利的干预、侵损，当以必要性为前提，以仅达目的为已足，而不可过度干预、侵损。因此，当羁押与保释、取保两者皆可实现防止社会危险性发生的目的时，自当选择适用对权利干预较轻微的保释或取保而非羁押。

以上述原理观之，所谓羁押（逮捕）的替代措施，并不只是一种诉讼观念或理论主张，而是一种制度安排，是两种诉讼制度在目的、功能和条件相同情况下的一种执行顺位安排的问题。从这个角度讲，我国刑事诉讼法上的取保候审制度，亦当定位为逮捕（羁押）的替代措施。《刑事诉讼法》第81条规定直接阐释了逮捕与取保候审之间的替代关系，即逮捕的适用需以“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性”为条件，这意味着逮捕只能在采用取保候审还不足以防止社会危险性发生时方能错位、递进适用。这表明，立法已经确立了取保相对于逮捕之优先顺位，亦即明确了取保作为逮捕替代措施的定位。

但是，依据前述原理，若取保被定位为逮捕的替代措施，则其适用条件当与逮捕完全相同。然而分析《刑事诉讼法》第67条规定，可以发现取保候审的适用条件与逮捕并不完全相同，尤其是第67条第1项规定的情形“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”，第3项“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的”和第4项“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的”，这三者皆非逮捕的适用对象。因为，一则，根据我国《刑事诉讼法》规定，逮捕的适用对象为“可能判处徒刑以上刑罚的”犯罪嫌疑人、被告人，那么“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”犯罪嫌疑人、被告人并非逮捕的适用对象；二则，法条并未要求“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”以符合逮捕条件为前提，这表明该类人员即使不符合逮捕条件，并非逮捕的适用对象，仍可取保；三则，羁押期限届满，但案件尚未办结的，此时羁押期限既已届满，自不能再予羁押，更不能再度成为逮捕的对象。根据前述原理，这三者既非逮捕的适用对象，就不符合逮捕的法定条件，若对其适用取保候审，当然也就并非意在发挥逮捕的替代功能。因此，刑事诉讼法规定对这三种情形仍然适用取保候审，表明在立法者的制度设计中，其实并未将取保候审完全视为逮捕的替代措施，而是作为一项可以独立于逮捕而适用的强制措施来设计和配置。

由是观之，我国的取保候审制度实际上具有双重属性：一是作为逮捕的替代措施，在采取取保候审足以防止社会危险性发生的前提下，优先于逮捕而适用；二是作为独立于逮捕的强制措施，在不符合逮捕条件的情形，由公安司法机关另行单独决定是否适用取保候审。

2.取保候审与监视居住之间的关系

2012年刑事诉讼法修改时将监视居住作为逮捕的替代措施，起到了衔接取保候审与逮捕之间的缓冲作用。立法者权威解释指出，“这次修改，重新定位了监视居住的性质，将监视居住规定为逮捕的替代措施”；“针对实践中的问题，经过反复研究，认为根据监视居住对人身自由的限制程度和实际执行情况，将监视居住措施定位于羁押的替代措施更为妥当。”

之所以称其为逮捕的替代措施，是因为从监视居住的法定适用条件来看，刑事诉讼法明文规定监视居住必须以“符合逮捕条件”即“罪该逮捕”为前提，换言之，监视居住与逮捕的适用条件完全相同，只是因为不能或不适合羁押才适用监视居住，这完全符合羁押替代措施的特征与要求。同时，我国的监视居住还构成取保候审的替代措施。根据《刑事诉讼法》第74条第2款规定：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不缴纳保证金的，可以监视居住。”据此，监视居住同时也是取保候审的替代措施，对于符合取保候审条件，但无法提供保证人或保证金者，可以转为监视居住。此外，监视居住与取保候审是相互独立的两项强制措施，在适用上系并列择一关系，而不能叠加适用，但在执行顺位上取保候审优先于监视居住，决定适用取保候审者即不得再适用监视居住。

二、改革导向：打造以人身自由请求权为基础的非羁押候审模式

多年来，我国理论界和实务界一直将降低羁押率、提高取保率，视为刑事强制措施尤其是逮捕和取保候审制度改革的重要目标，不仅理论界众口一词，实务部门在这一观念的支配下也是改革动作频频。近年来，全国各级检察机关致力于“依法推进非羁押强制措施适用”，并加强非羁押诉讼模式建设，尝试推广多元化的非羁押手段（如电子监控、社区监管等）以降低羁押率，包括完善并扩大适用取保候审制度，丰富完善取保候审保证方式；改变嫌疑人脱保违法成本低的问题，增加脱保后量刑上的加重体现，增加保证人责任承担；推广电子手环、非羁码等监控设备的应用等。

由此可见，在传统观念中，打造所谓的非羁押诉讼模式，几乎被等同于扩大取保候审的适用，似乎只要实现了犯罪嫌疑人、被告人在取保状态下候审，就实现了非羁押诉讼模式，就是理想的刑事诉讼形态。不可否认，提高取保候审的适用率，客观上确实有利于降低诉前羁押率，而让犯罪嫌疑人、被告人在取保状态下候审，较之于羁押候审，也确实更有利于减少讼累，保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。也正是基于这一逻辑，学界主流观点才主张我国取保候审制度应当由“权力本位”向“权利本位”转变，使获得取保候审成为权利原则，将我国的取保候审制度改造为保释制度，以提升取保候审的适用率。这一传统观念及其逻辑，不能说错，但视野却有些过于狭窄和局限，因为该观点将犯罪嫌疑人、被告人在刑事程序中的地位和处遇，置于“要么羁押、要么取保”的择一选择中，却忽略了犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中除了取保，其实还有对其而言更为有利的程序选择和程序处遇，那就是无条件释放，即在完整人身自由状态下的非羁押候审。

所谓非羁押诉讼模式，实际包含两种形态：一是直接释放状态下的非羁押候审；二是保释或曰取保状态下的非羁押候审。对于犯罪嫌疑人、被告人而言，基于辩护职能的内在驱动，在刑事诉讼活动中自当优先追求对其自身而言最为有利的程序处遇，亦即无条件释放后在自由状态下非羁押候审。至于取保候审，毕竟是一项强制措施，其适用必然伴随对犯罪嫌疑人、被告人的权利干预和行为限制，对于犯罪嫌疑人、被告人而言属于一种负担或不利益，因此，其并非犯罪嫌疑人、被告人的首选或最佳选择，而只是在无望获得释放的情况下的一种次优选择。从国家追诉机关的角度讲，虽然基于追诉犯罪的需要，国家追诉机关得以干预被追诉人的人身自由，但这种干预应当控制在合理的、必要的最低限度之内，这正是比例原则的基本要求。因此，在可以选择的情况下，应当优先选择适用那些对被追诉人人身自由干预程度较轻微的手段。具体而言，在羁押与取保之间，应当优先选择适用取保，而在无条件释放与有条件取保之间，则应当优先选择适用无条件释放。

但是，对于国家追诉机关而言，因为担心被追诉人释放后可能实施妨碍刑事诉讼活动顺利进行的行为，如外逃、串供毁证等，所以，其往往并不愿意直接选择无条件释放犯罪嫌疑人、被告人，而更愿意选择附条件的释放。然而，“假使不羁押也不会妨碍国家刑事追究请求权的顺利实现，那么基于无罪推定原则，被追诉人应有在自由状态下等待判决确定的请求权。”相较于取保，释放才应当是刑事诉讼活动中的常态，取保不过是基于特定目的而适用的一种较为轻缓的强制措施，不能将这一强制措施在刑事诉讼中的运用常态化，申言之，应当常态化的是犯罪嫌疑人、被告人在自由状态下的非羁押候审。

正是在这个意义上，对于我国当前包括取保候审以及逮捕在内的整个强制措施体系的改革而言，并不应当简单地以扩大取保候审的适用为目标，而是应当在充分保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由请求权的基础上，构建让犯罪嫌疑人、被告人在自由状态下非羁押候审的新型诉讼模式，后者才是我国刑事诉讼制度改革应当追求的长远目标。我国刑事诉讼制度当前的主要问题集中表现在无罪推定原则的价值不彰、贯彻不力，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由请求权以及构建自由状态下非羁押候审模式的改革目标难有强有力的依托。这不仅体现在刑事诉讼法总则编关于无罪推定原则的表述模糊且有歧义，更主要还体现在具体制度设计中无罪推定作为一种指导性理念的缺位。例如，根据《刑事诉讼法》第67条第1项规定，对于“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”的情形，可以决定取保候审。对于这一条款，立法者的解释是：“可能判处这些刑罚的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪行较轻，通常情况下，不羁押不会发生社会危险性”，故而不需要逮捕。但问题是，取保候审作为一种强制措施，其适用仍是以存在社会危险性为前提的，若不会发生社会危险性，那又何需决定取保候审？很显然，这种情形下应当立即释放犯罪嫌疑人、被告人，而非对其适用取保候审。这一条款的赫然存在暴露出一种矛盾心态：一旦普通公民涉嫌犯罪，那么在查证清白之前就不会轻易释放；即使不能逮捕后予以羁押，也要采取取保候审限制其人身自由。这种“关又不能关、放又不想放”的矛盾心态与无罪推定原则的精神存在抵牾。因此，要倡导并追求自由状态下的非羁押候审模式，就必须从理念、原则到制度层面真正确立并贯彻无罪推定的基本立场，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由请求权。诚如有学者所指出的，“被追诉人的自由请求权应该制衡国家彻底澄清犯罪和快速惩治犯罪人的正当请求权。”

三、加重义务：强化对取保候审申请权的制度保障

犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权保障，始终是刑事强制措施制度改革的核心课题，而取保候审申请权则是人身自由请求权的程序法表达。因此，我国取保候审制度改革的关键节点，应当首先强化对犯罪嫌疑人、被告人取保候审申请权的制度保障。目前，我国司法实务中存在着比较突出的对取保申请权保障不力的问题，表现为律师提出取保候审申请后，办案机关拒绝接收申请手续，或者办案机关虽接收了手续，但不予以答复，抑或很少给予说理式答复等。因而，有必要从制度设计上强化公安司法机关保障辩护方取保候审申请权的职责、义务。

一是应当赋予公安司法机关诉讼关照义务，在犯罪嫌疑人、被告人到案后，公安司法机关有义务告知犯罪嫌疑人、被告人有权申请取保候审以及有权聘请律师为其申请取保候审。1996年《刑事诉讼法》第52条曾经设专条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”但该法条在2012年修法时被删除。或许立法者认为《刑事诉讼法》第97条已经赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施的权利，再另行赋予其取保候审申请权并无必要。但申请变更强制措施的权利并不能完全取代取保候审申请权，前者只能在犯罪嫌疑人、被告人被羁押后才享有并得以行使，而后者自犯罪嫌疑人、被告人到案后即可享有并行使，以便有效影响公安司法机关取保候审决定的作出。因此，刑事诉讼法中设专条授予并提示犯罪嫌疑人、被告人享有取保候审申请权确有必要，这有利于更为及时、充分地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。基于此，笔者建议，藉本次刑事诉讼法修改之机恢复该法条的内容，并将其与公安司法机关的诉讼关照义务结合在一起规定为：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请取保候审。人民法院、人民检察院和公安机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权申请取保候审。”

二是应当明确赋予公安司法机关对辩护方取保候审申请的接受义务、及时审查答复义务以及说理义务。现行《刑事诉讼法》第97条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”该条明确了公安司法机关的三项职责和义务：接受义务、及时审查决定义务和不取保后的告知并说理义务。但是，按照刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人等唯有在被决定羁押后，方有权申请变更强制措施，这就给实务中部分公安司法机关违法操作提供了空间。因为，犯罪嫌疑人、被告人到案后，提出取保候审申请的，公安司法机关完全可能以申请的时间节点不符为由拒绝或推脱，前文述及的实务中部分办案机关拒不接受辩护律师取保申请手续、拒不答复、延迟答复或答复但不说理等等违法行为皆肇因于此。因此，为堵住立法漏洞，保障辩护方的合法权益，应当考虑将该制度前置，笔者建议，将《刑事诉讼法》第97条分拆为两个条款，并与前述告知义务条款合并，将其作为该法条第2款、第3款，具体修法意见为：“（第1款）犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请取保候审。人民法院、人民检察院和公安机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权申请取保候审。（第2款）犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。（第3款）人民法院、人民检察院和公安机关收到取保候审申请或者变更强制措施申请后，应当在三日以内作出决定；不同意取保候审或者变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”

三是应当考虑在移送审查起诉和审判阶段建立羁押必要性审查制度。我国《刑事诉讼法》第95条仅规定了人民检察院的羁押必要性审查制度，但该制度作为一项救济机制，理当在移送审查起诉和审判环节一并适用，以加重公安司法机关职责、义务的方式更为充分、全面地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。值得注意的是，2023年最高人民检察院、公安部制定并发布了《人民检察院、公安机关羁押必要性审查、评估工作规定》，其中第1条第2款规定：“公安机关在移送审查起诉前，发现采取逮捕措施不当或者犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人、值班律师申请变更羁押强制措施的，应当对羁押的必要性进行评估。不需要继续羁押的，应当及时决定释放或者变更强制措施。”这实际上是法定羁押必要性审查制度的向前延伸，实质性赋予了公安机关在移送审查起诉环节的羁押必要性审查职责，因为，公安机关只能在对羁押必要性进行审查后才能进行准确的评估，而在程序上增加这一环节，显然增大了犯罪嫌疑人被释放或取保的概率，有利于降低诉前羁押率，因而建议本次刑事诉讼法修改时予以采纳，将其增补进刑事诉讼法作为正式制度设计；同时，人民法院依法既有权在审判阶段决定逮捕，那么根据权责一致原则，其在审判阶段同样应当负有进行羁押必要性审查的义务。

四、程序控制：取保候审制度的结构性缺陷及其整改

从经验上讲，保释、具保或取保所奉行的“申请权—审查决定权”这一权利（力）结构模式，很容易演变为行政审批式的书面审查模式，无法完全地预防审查决定者的独断与恣意，进而影响到保释、具保或取保的适用。因此，为防止这种现象出现，体现无罪推定原则，降低羁押率，法治国家都在“申请权—审查决定权”这一权利（力）结构中引入了司法化、诉讼化的程序控制机制。这一程序控制机制的结构性要素主要有三点：一是设置了言词化的审理程序，确保被追诉人对审查决定程序的实质、有效参与；二是专业人士如律师的介入与帮助；三是赋予事后的救济手段。

从我国刑事诉讼法的现行规定来看，无论是侦查、审查批捕抑或审判阶段，取保候审的审查、决定流程，诉讼化、司法化的程序控制机制仍有相当大的发展空间，尤其是在言词化的对审程序和事后的救济机制方面。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师难以真正有效地参与并影响取保决定的作出；犯罪嫌疑人、被告人即使面对公安司法机关略显保守或任性的不予取保决定，也缺乏救济途径。同时，虽然刑事诉讼法授权律师可以代为申请取保候审，但一则我国实务中律师参与刑事辩护率较低，大量刑事案件并无辩护律师参与，二则即使有辩护律师参与，因为辩护律师在侦查阶段无法阅卷，也很难针对公安机关的报捕申请提出有针对性的意见。此外，刑事诉讼法虽然规定人民检察院在审查批捕环节可以讯问犯罪嫌疑人，但该讯问并非法定必经程序，且检察官提审犯罪嫌疑人的目的，本在于核实案情与口供，而非充分听取犯罪嫌疑人对适用逮捕的意见。因而从总体上看，犯罪嫌疑人对审查批捕程序的有效参与性仍显不足。尽管近年来，我国检察机关一直在推动审查逮捕、羁押必要性审查的听证化改革，但该听证程序系检察机关有选择性地启动，并未覆盖所有类型的刑事案件，更非法定的必经程序，故而其对逮捕以及取保候审适用率的影响非常小。由此可见，程序控制机制的缺位，正是导致我国取保候审在实务中适用率低的一个重要结构性因素。

正基于上述分析和认识，笔者认为，应当针对当前取保候审制度结构中的症结问题，完善诉讼化、司法化的程序控制机制，在审查批捕以及审判环节构建言词化的审理程序，确保犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师对决定程序的有效参与。具体而言：

第一，实行分段式审查模式。依照我国刑事诉讼法上强制措施决定权的配置规律，立法者将取保候审的决定权交由公安司法机关按诉讼阶段各自依法行使。根据我国刑事诉讼法的规定，公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉和审判环节，均享有取保候审的决定权。基于此权力配置现状，笔者认为可在侦查阶段实行书面审查制，由公安机关审查决定是否取保；而在审查批捕、审查起诉以及审判阶段，则实行诉讼化、司法化的审查模式，由人民检察院或人民法院通过言词化的审理程序决定取保候审的适用。

同时，还应当考虑实行审查批准、决定逮捕权与取保候审决定权的合二为一，即对于公安机关移送检察院审查批捕的案件，检察机关在作出不予批准决定的同时，应当一并决定取保候审或释放，而无需在将案件回转公安机关后，再由公安机关作出取保决定。这是因为，取保候审本为逮捕的替代措施，两者的审查、判断标准本系同一。检察机关在审查批捕环节对案件的审查是全面审查，既有对逮捕法律要件、证据要件的审查，也有对社会危险性和羁押必要性的审查，因此，经检察机关审查后，是否符合逮捕条件、是否有羁押必要性以及应否以取保替代之，检察机关自可作出更为全面、综合、准确的判断，而对于其中不符合逮捕条件或者虽符合逮捕条件但无羁押必要性的案件，自当由检察机关在作出不予批捕决定的同时，一并作出释放或取保候审的决定。由人民法院负责审查决定逮捕的案件，权限、流程同上。

第二，保障辩护律师的有效参与。依据刑事诉讼法的规定，辩护律师在侦查阶段并不享有阅卷权，因而限制了其提出意见的针对性和有效性。笔者认为，逮捕是最严厉的剥夺人身自由的强制措施，必须基于充分必要性方可决定逮捕，为便于辩护方的防御，检察机关应当在讯问犯罪嫌疑人或听取辩护律师意见时履行告知义务，详细告知其逮捕的具体事由及其事实依据，以便于辩护方尤其是辩护律师提出有针对性的辩护性意见。“告知逮捕的具体事由”是指公安机关究竟系基于法定五种社会危险性中的何种事由而报请逮捕，检察机关应当明确告知，如此便于辩护方展开有针对性的辩护防御。所谓告知事实依据，在侦查秘密原则约束下，检察机关固然不能告知其关于本案的具体案情与证据，但仍应当概括告知其申请逮捕的基本事实依据，如申请逮捕的事由是“企图逃跑”，而基本事实依据则是经讯问得知进而查明犯罪嫌疑人在本地无固定住处、无固定工作或无固定收入。该类关于社会危险性存否的事实，与案件事实无直接关联，不受侦查秘密原则的约束，自当告知辩护方。如此，辩护律师方可提供有针对性的辩护性意见，为犯罪嫌疑人提供有效的法律帮助。

第三，听取犯罪嫌疑人、被告人的意见。我国《刑事诉讼法》第88条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。”在此，立法明确区分了“可以”讯问和“应当”讯问两种情形。这使得讯问犯罪嫌疑人并非批准逮捕的必经程序，同时，“讯问”本意是核实口供，而非听取意见，不利于保障犯罪嫌疑人、被告人对决定逮捕程序的实质参与权。因此，建议法条修改为“人民检察院审查批准逮捕，应当讯问犯罪嫌疑人，并听取犯罪嫌疑人的意见。犯罪嫌疑人的意见，应当记入讯问笔录。”

第四，赋予犯罪嫌疑人、被告人针对逮捕决定的救济机制。允许犯罪嫌疑人、被告人对人民检察院作出的批捕决定，有权向决定机关提请复议，仍不服的，有权向上一级人民检察院提请复核；对于人民法院作出的批捕决定，有权向作出决定的人民法院提起复议，仍不服的，可以向其上一级法院提请复核。这一改革方案的共识度较高，还有观点主张将救济机制扩大到对没收保证金、保证人罚款等有异议的，也可以提请复议或复核。

五、回归本位：取保候审制度适用条件的修正

我国取保候审制度具有双重属性，既是逮捕的替代措施，又可独立于逮捕而适用。从实践效果来看，这种双重定位模式造成了取保候审制度在独立适用时合理性面临诸多质疑：

第一，“无社会危险性仍可取保”，有违取保候审作为强制措施的本质。这主要体现在《刑事诉讼法》第67条第1项规定的取保候审的适用条件，对于“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”，可以决定取保候审。这一条款并未附设“有社会危险性”的条件，这意味着只要“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”案件，即使没有社会危险性，公安司法机关也可以决定取保候审。但这就与取保候审作为一种强制措施以及作为逮捕的替代措施的定位存在冲突。因为如前所述，强制措施本为保障刑事诉讼活动顺利进行而设，包括取保候审，其只能在犯罪嫌疑人、被告人有发生妨碍刑事诉讼活动的社会危险性时，方可适用；若犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为虽然可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑，但却并无社会危险性，此时自不应当决定取保候审，而应当直接予以释放。对此，全国人大常委会法工委的官方著述也曾经指出：“对于不具有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以不采取强制措施的，应当尽量不采取强制措施。”

第二，“轻微犯罪也取保”，有违比例原则。强制措施的性质与类型，应当与犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行基本相当，这是比例原则的要求。因此，逮捕作为最严厉的强制措施，只能适用于严重的刑事犯罪行为，故而我国刑事诉讼法规定，唯有可能判处徒刑以上刑罚的案件方可逮捕，而可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，则不应当逮捕。对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人而言，其所犯的罪行皆为轻微犯罪，虽然并不能完全排除其为了逃避轻微刑事处罚而冒险实施社会危险性行为的可能性，但这种可能性相当之低，故采取强制措施包括取保的必要性殊值质疑。况且，从理论上讲，即使轻微犯罪案件有发生社会危险性的可能，但从比例原则角度审视，又有多大必要对其适用取保候审？经过三次刑事诉讼法修改，现行的取保候审制度已经发展出包括“五项法定义务”“六项酌定义务”在内的行为约束体系，一旦决定适用取保，对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由其实限制颇多。然而，对于可能判处徒刑以下刑罚的轻微犯罪案件动辄施加五项法定义务、六项酌定义务的行为限制，究竟有多大必要？是否有违比例原则的要求？这是我们不得不反思的问题。

第三，“证据不足仍能取保”，容易落入“以保代侦”的旧窠。根据证据裁判原则的要求，但凡涉及犯罪事实的认定，必须依据证据。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第69条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据”。强制措施的适用，也涉及相关案件事实以及社会危险性事实存否的认定，故亦当遵循证据裁判原则的要求。为此，我国刑事诉讼法明定的逮捕适用条件，除刑罚条件、社会危险性条件之外，尚包括证据条件，此即“有证据证明有犯罪事实”。同作为强制措施的取保候审，其适用本当同样具备相应的证据条件，但《刑事诉讼法》第67条却对取保候审适用的证据条件并未提及，这就使得证据不足不能逮捕的案件，却仍可适用取保候审，使其沦为续行侦查的替代措施。例如，《刑事诉讼法》第67条第2项规定：“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，该条款系与《刑事诉讼法》第81条相衔接的条款。因为，根据《刑事诉讼法》第81条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”据此，符合逮捕的证据条件、刑罚条件，采取取保候审不足以防止发生社会危险性的，应当适用逮捕；而符合逮捕的证据条件、刑罚条件，但采取取保候审足以防止发生社会危险性，无逮捕必要的，则可以决定取保候审。这也是取保候审被视为逮捕替代措施的缘由所在，即取保候审适用于符合逮捕的证据和刑罚条件但却不符合社会危险性（逮捕必要性）条件的案件。但《刑事诉讼法》第67条第2项的规定，却仅明确了该种情形下适用取保候审需具备逮捕的刑罚条件（可能判处徒刑以上刑罚），而并未明确是否需要具备逮捕的证据条件。那么，实务中公安机关报捕的案件一旦被检察机关以“证据不足”为由决定不予批准逮捕，则公安机关仍可对犯罪嫌疑人转作取保候审。对此，公安部2012年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第77条第2款明确规定：“对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件，以及提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，可以依法取保候审。”然而，从诉讼法理上讲，既然公安机关报捕的案件因为证据不足而达不到“有证据证明有犯罪事实”的逮捕证明标准，说明该案件不符合逮捕的证据条件。那么，根据证据裁判原则，无证据，即不得认定案件事实，此时自当按照无罪推定原则的要求，恢复犯罪嫌疑人在法律上推定无罪的地位，在程序上作出不予批准逮捕的决定并立即释放犯罪嫌疑人，又如何能任由公安机关再转作取保候审？此外，《刑事诉讼法》第67条第3项亦存在同样的问题。因为“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”，如果达不到逮捕的证据条件和刑罚条件，即便存在发生社会危险性的可能，既不能逮捕，也不能取保，而应当直接予以释放，理由同上，不再赘述。

第四，“不符合逮捕条件却可以转为监视居住”，容易造成监视居住适用上的法条冲突。如前所述，2012年刑事诉讼法修法时明确将监视居住定位为逮捕的替代措施，这主要表现在《刑事诉讼法》第74条第1款规定监视居住的适用以“符合逮捕条件”为前提。然而，《刑事诉讼法》第74条第2款规定：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不缴纳保证金的，可以监视居住。”这实际上确立了取保候审与监视居住之间的单向替代关系，即在犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金时，即可以监视居住替代取保候审。但是，如果对比取保候审与监视居住的法定条件，我们可以发现，取保候审的适用并不以符合逮捕条件为前提，与监视居住的适用前提存在差异，以监视居住替代取保候审，实务中可能造成刑事诉讼法相关法条的冲突。例如，公安机关根据《刑事诉讼法》第67条第1项对犯罪嫌疑人、被告人决定取保，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不缴纳保证金的，此时依据《刑事诉讼法》第74条第2款，可以转为监视居住。然而，该犯罪嫌疑人、被告人却并不符合逮捕的刑罚条件，也就不符合《刑事诉讼法》第74条第1款规定的监视居住的适用前提。如此一来，适用《刑事诉讼法》第67条的结果，却可能违背了《刑事诉讼法》第74条第1款的规定。

由此可见，我国刑事诉讼法关于取保候审适用条件的法条设计存在疏漏，影响到取保候审制度与逮捕制度之间的有效衔接。基于此，笔者认为，我国取保候审制度应当借本次刑事诉讼法修改之机进行调整。具体而言，建议将《刑事诉讼法》第67条修改为：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，但有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以决定取保候审。（一）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（二）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”质言之，通过修法给取保候审的适用附加“符合逮捕条件”这一前提，使其能够顺利回归逮捕替代措施的法律定位。同时，考虑到我国逮捕制度的适用对象被严格限定为“可能判处有期徒刑以上刑罚”的案件，而实务中有的轻微犯罪案件可能并不符合逮捕的刑罚要件，但从具体个案情况来看，又确有可能发生社会危险性而有必要采取取保候审的，此时就可能出现制度漏洞，故而为资弥补，制度上就应当为独立适用取保候审预留空间，即保留该等情形下取保候审可独立适用的地位。为此，建议在《刑事诉讼法》第67条下增设第2款：“对于可能判处三年以下有期徒刑、管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，有必要采取取保候审的，可以决定取保候审。”一方面，将取保候审的适用扩大到有期徒刑三年以下的案件，另一方面，又给轻微犯罪案件适用取保候审附加“必要性”条件，以此彰显比例原则的要求。

六、结 语

我国的取保候审制度改革，是个复杂的系统问题。本文的初衷并不在于面面俱到地讨论如何全面完善、改革我国的取保候审制度，因此，研讨的范围并不包括诸如扩大财保的方式、加强电子监控手段运用等这些配套问题，而是希望跳出传统权利论的窠臼，聚焦于取保候审制度的定性与定位，并在此基础上重塑取保候审制度改革的价值导向和基本制度面。笔者坚持认为，取保候审适用率高或低，都应当是制度运转的结果，而非通过考核等刻意拔高所能至。因而，改革的重点应当是修正取保候审制度的适用条件，推动取保候审制度回归其应然的法律地位，且从系统论的角度协调、整合逮捕与取保候审以及监视居住三者之间的关系，确保取保候审制度的正确适用、发挥其在刑事强制措施体系中的应有功能。同时，应当从观念上澄清，改革的长远目标和方向旨在构建自由状态下的非羁押候审模式，因而，制度设计上除了强化取保候审的正确适用，更应当强调无条件释放犯罪嫌疑人、被告人的扩大适用，以真正贯彻、落实无罪推定原则，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权。