依据财产占有状态认定取走“水客”物品是否构罪

　　□根据主客观相一致的要求，构成侵占罪的核心要素除了犯罪对象属于遗忘物之外，还要证明行为人主观上明知遗忘物，如果行为人误认为是遗弃物，则无法构成侵占罪。如果行为人误以为财物在他人控制之下，而事实上属于遗忘物的，则行为人构成盗窃的未遂和侵占罪的想象竞合犯。

　　国际机场内设立的免税店对于特定商品实行税收减免政策，机场免税店提供的这种优惠政策，吸引了一些人员专门从事代购业务，这些人员被称为“水客”。“水客”利用免税购物政策，通过频繁出入境的方式，在个人免税额度内购买商品，再携带出境进行转售以牟取差价利润。“水客”甲进入机场离境出发区，在免税店内购买大量化妆品。由于主管部门开展“三超”行李（超大、超重、超件）进客舱专项治理行动，各航空公司根据要求严格控制登机人员随身携带的行李重量。甲无法将其购买的全部化妆品随身带上飞机离境，便将部分化妆品放置在机场候机楼国际出发层免税店门口空地处。该区域虽然有机场监控覆盖，但并无专人照管。三日之后，上述物品被当日出发的旅客乙取走。此类非法占有机场“水客”物品的行为该如何定性？要回答这一问题，则先要解决以下几个问题：如何评价“水客”放于免税店门口空地上的商品的占有状态？如果属于他人占有的物品，相关行为可能涉嫌盗窃罪；反之，则不构成盗窃罪。对于被“水客”刻意遗留在机场的物品，能否被评价为刑法上的遗忘物？如果是遗忘物，相关行为可能涉嫌构成侵占罪；如果不是遗忘物，那么此类行为应当如何定性？

“水客”放于免税店门口的商品的占有状态

　　“占有”是一个重要的法律概念，无论理论界还是实务界对占有问题有诸多探讨。在法学界中，民法和刑法都讨论占有问题，但民法中的占有和刑法中的占有是两个不同的法律概念，因为民法和刑法有着各自不同的立法目的和规范需求。民法中的占有关注的是经济秩序和权利保护，而刑法中的占有关注的是法益侵害和犯罪构成。刑法中的占有问题主要在财产犯罪中予以讨论，刑法视角下占有的有无关涉罪与非罪，而占有的归属则关涉此罪与彼罪问题，比如盗窃罪与侵占罪。

　　按照我国刑法学说，占有分为事实上的占有和规范上的占有，前者强调客观存在的支配事实，即财物实际处于权利人管控范围内，如随身携带；后者则强调社会一般观念对支配状态的认可，如停车场的车辆、学校外卖窗口集中区的物品都被认为属于权利人占有。刑法学理上占有可以分为客观上的占有和主观上的占有，前者是指财物处于权利人实际管控范围内，不需要明确表示占有意思；后者则指占有人具有支配的意思，这种意思不一定是持续不断的、明确的意识，而是一种潜在的、概括的支配意愿。学理上对占有不同类型的划分有助于分析财产犯罪中的罪与非罪、此罪与彼罪。需要注意的是，判断占有时需要结合具体情境，占有状态会随着时间、地点、情势的变化而变化，如遗忘物经过一段时间可能变成无人占有的遗失物。在考察占有状态时，可以从以下几个原则予以把握。第一，从时间上来看，如果权利人与物品分离时间越长，其对物品的支配力越弱。第二，从场所上来看，是封闭的空间还是开放的公共场所，所有人或者管理者对物品的掌控力随着空间范围的扩大而呈现出递减趋势。第三，占有状态在客观情况与主观意愿不一致的情况下，首先应当从客观上考察其支配力和掌控力。第四，事实上的占有与规范上的占有，以及客观上的占有和主观上的占有的区分，有助于在判断占有问题时遵循先后位阶顺序。事实上的占有和客观上的占有应当优先于规范上的占有和主观上的占有，也即规范上的占有以及主观上的占有对占有的认定起到补充性而非决定性的作用。第五，对财物是否占有的判断虽以事实和客观作为判断的核心，但也不能完全离开规范判断和主观判断，根据社会一般观念以及所有人、管理者主观意愿得出的推定结论对于占有的判断具有辅助作用。比如，约定俗成地摆放在快递场所的物品可以肯定占有，放在自家临街房门口的忘记上锁的电动车，也可以肯定占有。对于死者随身携带的财物，在特定时空范围内，如杀人现场，根据社会观念，一般亦可以认为该财物仍属于死者“占有”，或由继承人概括占有。

　　结合本案，“水客”放置在机场离境出发层免税店门口空地上的免税商品，不是权利人客观上、事实上的占有情形，也不属于一般社会观念下占有的情形，至多属于权利人主观上的占有。如上所述，对财物的占有是指对财物的控制与支配，这种控制与支配应该主要从客观上考察，占有意思对占有的认定起到补充性而非决定性的作用。如果侧重考虑权利人主观上的占有意思则使法律关系处于不稳定状态中，而且权利人的主观状态也很难查证。主观上的占有意思如果能够表达出来，则或许可以认定为对财物具有一定程度的控制与支配。在本案中，如果“水客”贴出告示表明这是其刻意摆放在公共场所的私人物品，那么这种告示将行为人主观占有的意思表示明确了。

　　在本案中，侵占这类免税商品的行为人是否构成盗窃罪的另一个问题是，除了免税商品的所有人对免税商品不具有占有关系，机场或者免税商店是否对免税商品具有占有关系？根据“二重控制说”理论，在相对封闭的场所，权利人在场或短暂离开，原则上应认定为权利人占有，而不是由场所的管理人占有。当相对封闭的场所内的物品脱离权利人的占有后，转移为场所管理人占有。比如，出租车内、银行柜台等场所属于相对封闭空间；反之，对于人流量较大的开放式公共空间，场所管理者只有在具有占有意识并实际控制财物后方可转移占有。本案中的“机场离境出发层免税店门口空地”属于开放性、公共性场所，且人流量大。机场管理者或者免税商店经营者并没有占有意识，对物品没有排他性的管控力，因此，权利人对免税商品的占有并没有转移给机场管理者以及免税商店经营者。

　　所以，本案中免税商品不处于甲的占有之下，也没有被机场管理者或者免税商店经营者占有，乙取走免税商品的行为不构成盗窃。

侵占罪中遗忘物的范围厘定

　　前面论述了侵占免税商品的行为不构成盗窃罪，那么，是否构成侵占罪？侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出。本案是否构成侵占罪的关键在于放置在“机场离境出发层免税店门口空地”的免税商品是否属于遗忘物？

　　关于“遗忘物”的概念可谓众说纷纭。有观点认为，遗忘物是指本应携带因遗忘而没有带走的财物。也有观点认为，遗忘物是指持有者因疏忽未带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物。可见，理论界对遗忘物概念的界定主要集中于行为人主观方面的疏忽以及遗忘的场所是否特定等两方面。传统的观点认为，刑法上的遗忘物与遗失物有区别，侵占罪的对象是遗忘物，如果侵占遗失物则不构成犯罪。如何区分遗忘物与遗失物，可以从以下几个方面予以界定：第一，遗忘物一般能够被回忆起来遗忘在何处，而遗失物是无法回忆物品遗失在哪里；第二，遗忘物一般遗忘在一些相对特定的空间，而遗失物则散落在一些公共场所，比如车站、码头或者公园等；第三，遗忘物一般脱离物主时间短，而遗失物则脱离物主时间长；第四，遗忘物一般认为并没有完全脱离物主的控制，而遗失物则完全脱离了物主的控制。但也有观点认为，刑法意义上遗失物属于遗忘物，没有必要区分遗忘物与遗失物。对遗忘物不能完全作字面意义的理解，而宜作规范意义的理解，即非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有不明的财物。因此，他人因认识错误而交付给行为人的财物，邮寄误投的邮件，楼下飘落的衣物，河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。

　　笔者认为，对于遗忘物的理解，还是应当按照字面含义理解，而不能作超出文字基本含义射程的理解。如果我国刑法中侵占罪的对象是脱离主体控制的占有物，则上述观点可以接受。但是我国侵占罪的对象是遗忘物，遗忘物的核心特征是：权利人未放弃所有权；因疏忽暂时丧失占有；财物处于相对可恢复的失控状态。遗忘物与遗失物、遗弃物存在区别。从物主的主观心态上看，物主对遗忘物与遗失物的失控都是基于过失，而对于遗弃物则是故意丢弃。从物主客观的支配力上看，物主对遗忘物的支配力高于对遗失物的支配力，经过回忆一般能想起物品所在的场所。而对于遗弃物而言，因为是故意丢弃，没有占有的意思，也就没有客观上的支配力。从占有恢复可能性角度看，遗忘物的占有恢复可能性大，而遗失物的占有恢复可能性小，对于遗弃物而言，讨论恢复可能性没有意义。就占有状态而言，遗忘物往往被场所管理者承接占有，而遗失物则彻底脱离占有。对于遗弃物，也不存在场所管理者承接占有问题。如何判断场所管理者的承接占有，一般取决于属于封闭空间还是开放场所，如果是封闭空间，如出租车内，属于驾驶员的排他性空间，则转移占有至驾驶员。如果是开放空间，尤其是客流量大、流动性强的场所，则没有转移占有。区分遗忘物、遗失物和遗弃物的意义在于，获取这三种物品的法律后果不同，侵占遗忘物可以构成侵占罪，侵占遗失物则不涉及刑事责任，但可以构成不当得利，承担民事责任，而侵占遗弃物则没有法律责任。需要注意的是，是否构成侵占罪，还须判定行为人的主观心态。根据主客观相一致的要求，构成侵占罪的核心要素除了犯罪对象属于遗忘物（当然还有代为保管的他人财物和埋藏物）之外，还要证明行为人主观上明知遗忘物，如果行为人误认为是遗弃物，则无法构成侵占罪。如果行为人误以为财物在他人控制之下，而事实上属于遗忘物的，则行为人构成盗窃的未遂和侵占罪的想象竞合犯。事实上，现实中极少有行为人对于事实上的遗忘物勇于承认将其理解为属于他人控制下的财物而故意侵吞的。

非法占有机场“水客”物品的应然处理

　　结合本案的事实，甲将部分化妆品放置在机场公共场所，即免税店门口空地，该区域虽有监控但无专人照管。这表明甲未完全放弃所有权，但其本人对于物品已经没有了支配力和控制力。由于这些物品被放置在公共场所，机场客流量大，人员流动性强，免税化妆品并没有转移至机场管理者或者免税商店经营者，因此，这些免税商品实际上属于无人占有的财物。根据我国刑法对于侵占罪犯罪对象的规定以及刑法理论对于遗忘物的通常理解，本案的对象很难被归类于遗忘物的范畴。因此，本案中“水客”甲刻意放置于机场特定场所的物品处于无人占有的状态中，但是从所有权的角度分析仍然属于甲的物品。乙对于无人占有但是属于甲所有的物品予以取走，属于民法上的不当得利，即无法律根据，乙获得了利益，而甲遭受了损失，乙的得利与甲的受损之间具有因果关系。根据民法典第122条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”综上，乙的行为不构成盗窃罪和侵占罪，只是民法上的不当得利，甲可以以民事诉讼的方式要求乙归还属于自己的物品。