依据行政犯从属性与独立性之递进关系判断行为性质

　　目前，市场经济中以合格的甲商品冒充乙商品进行生产、销售的行为时有发生。由于甲商品本身质量合格，所以往往被称为“伪而不劣”，这种冒充行为与传统的以不合格商品冒充合格商品、掺杂掺假、以次充好不同。司法实践中，对于这种生产、销售“伪而不劣”型商品的行为如何定性存在争议。在此，试结合几个案例进行分析。

　　［案例1］A公司生产的“果蔬汁”产品配方中含有食品添加剂山梨酸钾，在市场监督管理部门的抽检和日常检查中，结论均为合格。按照食品安全法、《食品安全国家标准—食品添加剂使用标准》等规定，添加山梨酸钾的产品名称不能叫“果蔬汁”，应为“果蔬汁饮料”。A公司持续生产添加山梨酸钾的“果蔬汁”产品，并标注为“果蔬汁”进行销售，销售金额达人民币8656万余元。

　　［案例2］何某与其妻刘某，向正规生产厂家购买鸭肉干（经检测，鸭肉本身合格），在其仓库内分装后冒充牛肉干，利用某网络平台对外销售，销售金额共计43万余元。

　　［案例3］李某向其他公司购买大量玉米原种，在没有分装种子资格的情况下，将购买的玉米原种加入种衣剂进行分装，并使用金××、中××号等品牌包装袋对外销售，销售金额共计3万余元。经认定，待测样品与外包装所标注内容不同。根据种子法规定，种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的为假种子，但是，没有证据表明造成粮食明显减产。

　　［案例4］代某将低价购买的皮包冒充国际名牌皮包在网上销售，伪造国际物流单号，谎称其店铺商品系从欧洲品牌专柜店代购的正品，比国内专柜售价便宜，销售金额共计50万余元。

　　此类案件在实践中的争议主要包括：是一般的行政违法行为还是构成刑事犯罪？是构成伪劣产品类犯罪还是构成诈骗犯罪抑或是商标类犯罪？是一罪还是数罪？这些争议反映了行政法与刑法衔接中的理论困境。

　　行政犯的从属性与独立性原理

　　准确处理行刑交叉案件定性问题的关键是厘清行政犯原理，特别是行政犯的从属性与独立性原理。行政犯概论来源于德国的警察犯，是与刑事犯相对应的犯罪类型。在我国，行政犯是指以违反前置的行政法规为前提，法益侵害严重到需要给予刑罚处罚的犯罪类型。关于行政犯的属性问题，一直存在从属性与独立性之争。从属性是指行政犯的成立及违法性的判断依附于行政法的规定，又称行政从属性。在立法上的直接体现就是某一罪名的罪状判断有赖于行政法规的补充，在刑法立法表述上体现为“违反国家规定……”“违反……管理法规”；还有些行政犯的罪名，刑法立法没有直接表述为违反行政法规或国家规定，但其构成要件以违反前置行政法规为前提，比如生产、销售伪劣产品罪，虽然刑法没有援引产品质量法，但该罪名的成立以违反产品质量法为前提。行政犯的独立性是指作为一种犯罪类型，其刑事违法性的判断独立于行政法规。

　　关于从属性与独立性之间的关系，理论界存在诸多争议。笔者认为，行政犯的从属性与独立性并非对立关系，而是阶层递进关系。从属性是针对构成要件而言，在判断一个行为是否符合某个行政犯罪名的构成要件时，必须先判断该行为是否违反行政法规。因为，这个罪名已经将违反行政法规设定为必要的构成要件要素，如果一个行为不违反行政法规，就不可能符合该罪名的构成要件，从这个意义上来说，行政犯成立对行政法具有从属性。而行政犯的独立性是针对刑事违法性而言，刑事违法性的本质是严重的法益侵害性，按照三阶层犯罪构成“构成要件符合性—违法性—有责性”，构成要件符合性判断在前，违法性判断在后，二者是阶层递进关系。对于行政犯而言，就是行政从属性判断在前，刑事违法性判断在后，二者也是阶层递进关系。具体来说，在行政犯审查判断时，应先进行从属性审查，如果不违反相关行政法规，就不得入罪；如果违反了行政法的前置性规定，还不能立即得出有罪的结论，而是要进行第二步的独立性判断，即判断有无法益侵害的实质违法性，具有值得刑法保护的法益侵害时才可能成立犯罪，反之，如果没有达到侵害刑法所保护法益的程度，即使具有行政从属性，也不能入罪。这样，一方面能够维护刑法的谦抑性原则，另一方面也确保了刑事处罚的实质正当性，避免以罚代刑或以刑代罚。下面运用上述行政犯的从属性与独立性原理，对生产、销售“伪而不劣”型商品行为性质进行分析。

从属性判断：行政违法的先行判断

　　刑法第140条生产、销售伪劣产品罪中的“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”四种行为类型来源于产品质量法第50条的表述，这里的“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品冒充合格产品”是指以不符合产品质量法规定的质量要求的产品冒充符合质量要求的产品。

　　产品质量行政法规保护的是市场秩序、管理制度，侧重于关注产品是否符合相关行政规定的标准和要求，例如是否具备必要的生产许可、质量认证、包装标识是否符合规定等，目的是确保市场上的商品在行政监管的框架内规范流通，保障市场的正常运转。刑法并未将所有的产品质量行政违法类型都纳入刑罚范围，而是只选取了比较重要的“掺杂掺假”“以假充真”等四种行为。案例1中，A公司将产品配方中含有山梨酸钾的产品标注为“果蔬汁”，产品标识与实际不符，违反了产品质量法第27条第1款第3项关于不当标识的规定以及食品安全法及《食品安全国家标准—食品添加剂使用标准》等规定，属于行政违法行为，但不属于刑法第140条规定的四种行为中的任一类型，因此，在从属性判断阶段直接予以出罪。根据从属性与独立性阶层递进关系，无需进行第二步独立性判断。案例2中，以鸭肉冒充牛肉，尽管鸭肉本身质量合格，但是“鸭”与“牛”是完全不同的物种，二者在物理性能、蛋白质含量和口感等方面存在本质差异，以鸭肉冒充牛肉属于“以假充真”，违反食品安全法关于应当标明成分或者配料表的规定以及产品质量法中关于“以假充真”的规定。案例3中种子分装行为，根据种子法第48条第2款第1项规定，即便是无质量问题的“合格”种子，也以假种子论，具备行政违法性。案例4中，将低价购买的皮包冒充国际名牌的皮包进行销售，根据产品质量法属于“以次充好”。

独立性判断：法益侵害的后续判断

　　生产、销售伪劣商品罪保护的是市场秩序和不特定消费者的合法权益双重法益。行为人实施生产、销售伪劣商品的行为，必然会侵害市场秩序，但同时还严重侵犯了不特定消费者的身心健康、财产等合法权益时，才可能构成犯罪。在经过第一步从属性判断，认定符合行政违法性的前提下，需进一步判断是否具备刑事违法性。案例2中以鸭肉冒充牛肉，冒充行为直接导致产品核心属性虚假，消费者想要购买蛋白质含量更高的牛肉，但是实际上却买到的是鸭肉，损害消费者合法权益，数额达到5万元以上，符合法益侵害这一独立性的判断标准，应成立生产、销售伪劣产品罪。案例3中，虽然案涉种子被种子法拟制规定为假种子，符合行政从属性，但刑法第147条规定“使生产遭受较大损失的”才构成生产、销售伪劣种子罪，本案中没有证据表明造成明显的粮食减产，故是否造成较大损失无法认定，因此，不构成该罪。案例4中，假冒名牌皮包以次充好，侵害了消费者的财产利益，且数额达到5万元以上，构成销售伪劣产品罪。

生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪之间的罪数关系

　　上述案例中，案例1不涉及诈骗罪与销售假冒注册商标的商品罪问题。案例2涉及生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的关系问题，案例4还涉及销售假冒注册商标的商品罪问题。生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的关系较为容易处理。根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二者属于想象竞合，从一重处，这在理论界和实务界均无争议。

　　争议焦点集中于生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的关系，销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪的关系，到底是法条竞合还是想象竞合？理论界确实存在争议。对于生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的关系，笔者认为，其属于法条竞合而非想象竞合。目前，理论界的基本共识是，法条竞合是单纯的一罪，即本来的一罪，用一个罪名的构成要件就足以评价案件事实；而想象竞合是科刑的一罪，即本来是数罪，用一个罪名的构成要件不足以评价，故按照重罪名评价。二者区别的根本标准在于一个罪名的构成要件能否充分评价案件事实。对于前述案例2、案例4，适用特殊法条生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，既能评价市场秩序法益，也能评价财产法益，也就是说生产、销售伪劣产品罪这一个罪名的构成要件能够完全涵摄全部案件事实，可以认为属于单纯的一罪，而且“伪劣产品”中的“伪”与诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相具有交叉重合关系，因此，属于法条竞合，按照特殊法条即生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。这也符合刑法第266条诈骗罪中“本法另有规定的，依照规定”的罪刑法定要求。如果按照想象竞合犯从一重处，不仅违反刑法第266条规定，也会因诈骗罪数额巨大导致量刑失衡，违反公平正义原则。销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪的关系也是同样道理，属于法条竞合。因此，案例2、案例4不应构成诈骗罪，而是构成生产、销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪（二者从一重处即可）。