破坏生产经营罪的刑法教义学分析

在我国刑法分则的罪名中，破坏生产经营罪也许是被误解最深的一个罪名，由此导致本罪在司法适用中的误用。本文立足于我国的刑法规定和典型案例，对生产经营罪的构成要件及其司法适用中存在的问题进行刑法教义学的分析，在此基础上提出本罪从财产犯到秩序犯立法回归的结论。

一、破坏生产经营罪的沿革考察

　　破坏生产经营罪是我国1997年《刑法》第276条中的一个罪名，该罪名的前身是我国1979年《刑法》第125条规定的破坏集体生产罪。从破坏集体生产罪到破坏生产经营罪，构成要件内容虽然只是稍有调整，然而罪名所处章节发生了转折性的位移：从1979年《刑法》分则第三章破坏社会主义经济秩序罪调整到了1997年《刑法》分则第五章侵犯财产罪，因而本罪的性质发生了从秩序犯到财产犯的立法变动，这是破坏生产经营罪研究的逻辑起点。

　　破坏生产经营罪是以破坏生产为核心内容的，生产是经济之本，没有生产也就没有经济。因此，将破坏生产活动的行为内容纳入刑法保护的范围，也是顺理成章之举。1979年刑法的起草时间可以追溯到1950年，1950年7月25日，中央人民政府法制委员会提出了《中华人民共和国刑法大纲草案》，这是1979年《刑法》的第一稿。该草案第145条第2款、第3款规定：“破坏或者毁损他人生产工具、生产设备、原料成品、牲畜、种籽或农作物者，处3年以下监禁。犯前二项之罪致人于死或重伤，或生其他重大灾害者，处10年以下监禁，情节特别严重者，处终身监禁或7年以上15年以下监禁。”我国学者在评述破坏集体生产罪的立法沿革时指出：“上述《刑法大纲草案》的规定，某种程度上可以看作是1979年刑法所规定的破坏生产罪的最早立法渊源。”由此可见，从我国开始制定刑法之初就将对生产活动的保护确定为刑法使命。从刑法草案第一稿到1979年刑法正式颁布，走过了整整30年的曲折坎坷之路。在此期间刑法草案更迭了30多稿，破坏集体生产罪的罪状历经多次调整，甚至罪名都曾经被删除，直至1979年刑法重新修改定稿的第22稿中对本罪都没有规定。根据高铭暄教授的回忆：“在修改刑法草案第22稿时有同志提出，有些人基于个人目的，残害耕畜，使其丧失耕作能力；或者在工业企业中毁坏机器设备，虽然从设备本身来说，损失的财产价值不大，但却严重地破坏了生产。这种行为既不是反革命破坏（因为不具有反革命目的），又不是责任事故（因为主观上是故意的）或者侵犯财产方面的问题（因为从财产被毁坏的价值来说，损失不大），而是一种破坏生产的行为。这种行为在司法实践中也是处理的，建议可否规定上这样一条？”从以上立法理由来看，破坏集体生产罪主要惩治的是对集体生产秩序的破坏行为，并且将其与反革命罪、重大责任事故罪和毁坏财物罪加以区分。在这种情况下，破坏集体生产罪的设立根据并不在于对财产的毁坏，而在于对生产秩序的破坏。1979年《刑法》将破坏集体生产罪归入刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪，因而该罪理所当然是秩序犯。

　　在1979年《刑法》颁布以后，针对破坏集体生产罪，最高人民法院、最高人民检察院颁布了相关司法解释。例如1991年10月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于盗伐、滥伐林木案件几个问题的解答》（以下简称《解答》）规定：“因泄愤报复而毁坏生长中的林木，情节严重的，依照《刑法》第125条的规定定罪处刑。”在此，司法解释将毁坏生长中的林木的行为规定为破坏集体生产行为，以该罪论处。此外，1993年8月4日最高人民法院《关于破坏生产单位正在使用的电动机是否构成破坏电力设备罪的批复》（以下简称《批复》）规定：“对拆盗某些排灌站、加工厂等单位正在使用中的电机设备等，没有危及社会公共安全，但应当追究刑事责任的，可以根据案件的不同情况，按盗窃罪、破坏集体生产罪或者故意毁坏公私财物罪处理。”上述《解答》或者《批复》都属于个案性司法解释，主要是因为破坏集体生产罪在当时案件数量较少，并不存在一般性的疑难问题，因而针对个案采用《解答》或者《批复》就能解决破坏集体生产罪在司法适用中提出的问题。上述《解答》出台的背景是：1987年9月5日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第10条（关于其他破坏森林或林木的犯罪行为如何处理的问题）第1项规定，“因进行营利性生产违反规定而毁坏生长中的林木，情节严重的，应根据其犯罪行为的特点，分别依照刑法第一百二十五条或者第一百五十六条的规定定罪处刑”。这里的第125条是破坏集体生产罪，第156条是故意毁坏财物罪。同时，《解释》第10条第6项还规定，“对破坏森林资源或林木的其他犯罪行为，应依照刑法有关条款追究刑事责任”。在此，《解释》对盗伐、滥伐林木中涉及破坏集体生产罪的法律适用问题已经有了照应性的规定。在适用上述司法解释的过程中，下级法院提出具体适用问题，对在何种情况下将破坏森林或者林木的行为认定为破坏集体生产罪进行了具体答复。《解答》对破坏集体生产罪与破坏型危害公共安全罪的界限划分问题进行了解释，因为危害公共安全罪也往往采用破坏手段，那么，破坏型的危害公共安全罪与破坏集体生产罪如何区分呢？对此《批复》明确指出，应当以保护法益的性质作为界分标准：如果危害公共安全的，应当以危害公共安全罪论处；如果不具有危害公共安全性质的，则认定为破坏集体生产罪或者毁坏财物罪。从以上司法解释所反映出的破坏集体生产罪的适用问题可以看出，破坏集体生产罪具有与其他犯罪竞合的性质，因而往往处于兜底的地位。只有在不能认定为其他犯罪的情况下，才能以破坏集体生产罪论处。

　　随着我国经济体制改革的发展，农村推行土地承包制，城市个体经济蓬勃兴起，破坏集体生产罪逐渐难以适应社会生活的需要。在这种情况下，迎来了1997年刑法修订。我国学者在论及1997年破坏集体生产罪的修订时指出：“随着改革开放的逐步深化，我国由计划经济向市场经济过渡，各种经营主体形式多样化，刑法原来规定的破坏集体生产罪也要适时调整。1997年修订刑法时，在总结以往立法与司法实践经验的基础上，将其规定为破坏生产经营罪，并调整了条文位置，由第三章破坏社会主义经济秩序罪调整到第五章侵犯财产罪，同时对本条作了进一步的修改。”从刑法分则的罪名修订来看，在1997年刑法修订中，破坏集体生产罪属于修改较大的一个罪名。本罪的修订主要表现在以下三个维度。

　　第一，犯罪性质的变更。如前所述，在1979年《刑法》中，破坏集体生产罪归类为刑法分则第三章的破坏社会主义经济秩序罪，因而属于秩序犯的范畴。在1997年《刑法》修订中，破坏集体生产罪的罪名被修改为破坏生产经营罪，其在刑法分则中的位置调整到刑法分则第五章的侵犯财产罪，因而属于财产犯的范畴。从秩序犯到财产犯，这对于破坏集体生产罪来说是性质上的重大改变。秩序犯的侧重点在于对一定社会经济秩序的破坏，1979年《刑法》中的破坏集体生产罪强调的是对集体生产秩序的保护。财产犯则是侵犯公私财产所有权的犯罪，它注重的是对公民、集体或者国家的财产权益的保护。1997年《刑法》将破坏集体生产罪调整为财产犯，其立法目的在于保护生产经营中的财产权益不受非法侵犯。

　　第二，犯罪对象的修改。1979年《刑法》中的破坏集体生产罪，将本罪的生产限定为集体生产，这是在改革开放之前，我国实行单一所有制亦即公有制条件下的立法反映。因为当时的经济体制包括全民所有制和集体所有制，这两种所有制下的生产都可以称之为集体生产。应该说，集体生产的法律表述真实地反映了在单一所有制条件下的生产状态和性质。然而，在经济体制改革以后，我国从单一所有制向混合所有制发展，出现了国有经济、集体经济和个体经济并存的经济生态。个体经济是对集体经济的重要补充，它成为社会主义经济不可或缺的组成部分。在这种情况下，刑法不仅要保护集体生产，而且要保护个体生产。在司法实务中出现了破坏承包生产的案件，生动地反映了随着经济体制改革破坏集体生产罪需要与时俱进适应犯罪的变化。例如及长龙破坏集体生产案。本案发生在1994年，被告人及长龙因日常琐事与本村党支部书记及保坤、村主任李希顺产生矛盾而耿耿于怀，继而产生报复之念。1993年12月20日凌晨，及长龙携带火柴等引火物，来到本村村东的野外，先后分别将及保坤、李希顺承包种植蔬菜的大棚点燃，把两个大棚内种植的西葫芦苗全部烧毁，造成直接经济损失10696.36元。对于本案，人民法院判决认为：被告人及长龙为泄愤报复，烧毁他人向集体承包种植的大棚和棚内的蔬菜，造成直接经济损失10696.36元，其行为已构成破坏集体生产罪，情节严重，应予严惩，因而判处有期徒刑五年。本案发生在农村推行土地承包制以后，体现了我国经济体制的变化对犯罪的影响。根据农村土地承包制，集体经济组织将土地的生产发包给农民家庭，因而集体生产就改变为家庭生产。由此带来的刑法问题是：破坏承包制下以家庭为单位的生产活动，是否构成破坏集体生产罪？对此，本案作出了肯定的判决。当然，这是对集体生产进行了一定的实质认定。高铭暄教授在论及本罪的修订时指出：“在1996年10月10日的修订草案（征求意见稿）中，本罪被归入了侵犯财产罪一章。同时考虑到1979年《刑法》原先规定集体生产只能是全民所有制单位和集体所有制单位的生产，无法涵盖其他性质的单位生产经营，故该稿对本罪的对象也作了修改。”由此可见，本罪犯罪对象的修改是顺乎时代变迁之举。本罪的犯罪对象虽然进行了调整，但犯罪手段并没有改变，仍然停留在20世纪50年代以农业和工业生产为主体的社会形态，未能预见随着生产力的发展和科技水平的提高，生产经营的形式和内容都会发生巨大变化。当然，“其他方法”的兜底条款，还是为本罪的适用提供了一定的伸张空间。同时，立法机关还将本罪对象从“生产”改为“生产经营”。因此，本罪的罪名就变成了破坏生产经营罪。虽然只是在本罪对象增添了“经营”两字，但其意义重大，它表明破坏生产经营罪保护法益范围的扩展。当然，破坏手段的局限性与保护法益的扩张性之间的矛盾如何解决，是一个不容忽视的问题。不可否认的是，将本罪移至侵犯财产罪一章以后，本罪所具有的毁坏财产的犯罪性质得以强化。

　　第三，法定刑的调整。1979年《刑法》第125条对破坏集体生产罪规定的法定刑为两档：第一档是二年以下有期徒刑或者拘役；第二档是二年以上七年以下有期徒刑。1997年《刑法》第267条对本罪的法定刑进行了小幅提高，修改为：第一档是三年以下有期徒刑、拘役或者管制；第二档是三年以上七年以下有期徒刑。由此可见，法定最高刑和最低刑基本未进行改动，只是对两个档次的区隔刑进行了修改。

　　从1979年《刑法》中的破坏集体生产罪到1997年《刑法》中的破坏生产经营罪，从罪状表述来看似乎变动不是很大，然而这一罪名修改对司法实务的影响还是巨大的。尤其是随着网络社会的到来，网络平台经营活动在社会经济生活中的重要性日益彰显，对破坏生产经营罪的司法适用提出了挑战。

二、破坏生产经营罪的构成要件

　　破坏生产经营罪的构成要件是典型的原因—结果型的构造：本罪的实行行为是毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法，结果状态则是生产经营遭受破坏。在此，应当注重对原因与结果之间关系的正确界定。例如我国刑法中的故意毁坏财物罪，该罪的实行行为是毁坏，结果是造成他人财物的损失，由此形成故意毁坏财物罪的法教义学形象。在上述该罪的构成要件中，毁坏是造成他人财产损失的原因，只有采用毁坏方法造成他人财物损失的，才构成该罪。因而，毁坏行为具有对他人财物损失这一结果的制约性。参照故意毁坏财物罪的构成要件，在破坏生产经营罪中，行为人只有在特定的主观目的的支配下，采用特定的毁坏方法，由此造成生产经营的破坏结果，才能构成本罪。因此，就本罪的实行行为和结果状态的关系而言，前者是本罪的基本要素，它决定了生产经营受到毁坏的结果。决定本罪性质的是实行行为，结果状态只是原因行为所带来的后果。在破坏生产经营罪的构成要件中，毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法这一行为不仅属于毁坏财物的行为，而且因为所毁坏的财物属于生产经营的生产资料或者经营条件，所以它同时还具有对生产经营的破坏作用。在这种情况下，判断本罪构成要件的时候，首先应当考察是否具备本罪的毁坏型的实行行为，在此基础上，再进一步考察该实行行为是否具有破坏生产经营的性质。以下，笔者对破坏生产经营罪的构成要件分别进行论述。

　（一）破坏行为

　　《刑法》第276条将破坏生产经营罪的行为表述为毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法。这里的毁坏、残害都是破坏行为的具体表现，至于“其他方法”也是破坏方法。因此，破坏生产经营罪的构成要件是以破坏为核心要素而展开的。

　　1.破坏的概念特征

　　在此，笔者首先需要对我国刑法中的破坏这一概念进行梳理。破坏是我国刑法中的常用语，我国刑法分则第三章的章标题就是破坏社会主义市场经济秩序罪，第三章第四节的节标题是破坏金融管理秩序罪、第六章第六节的节标题是破坏环境资源保护罪，也都包含破坏一词。此外，我国刑法中包含破坏一词的罪名共计15个，列举如下：破坏交通工具罪（第116条）、破坏交通设施罪（第117条）、破坏电力设备罪（第118条）、破坏易燃易爆设备罪（第118条）、破坏交通工具罪（第119条）、破坏军婚罪（第259条）、破坏生产经营罪（第276条）、破坏计算机信息系统罪（第286条）、破坏集会、游行、示威罪（第298条）、破坏监管秩序罪（第315条）、破坏界碑、界桩罪（第323条）、破坏永久性测量标志罪（第323条）、破坏自然保护地罪（第342条之一）、破坏性采矿罪（第343条）、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪（第369条）。这些罪名中破坏一词的含义并不完全相同，基本上可以分为以下两类。第一类破坏类型是造成物理损毁和功能损坏。例如破坏交通工具罪中的破坏是针对交通工具的物理损毁，其中典型的形式表现是将交通工具的发动机损毁，使之失去驱动力。此外，虽然没有毁坏交通工具的部件但将制动装置损坏，使其丧失制动功能，属于对交通工具的功能损坏。第二类破坏类型是造成秩序紊乱。例如破坏监管秩序罪中的破坏是针对监管秩序的，其中典型的表现形式是聚众闹事，扰乱正常监管秩序。由此可见，我国刑法中的破坏一词并没有统一的含义，在不同罪名中含义有所区别。那么，破坏生产经营罪中的破坏到底是造成物理损毁和功能损坏还是造成秩序紊乱？这也正是本罪到底是属于财产犯还是秩序犯的症结之所在。笔者认为，在现行刑法语境中，破坏生产经营罪中的破坏是指造成物理损毁或者功能损坏，因而具有财产犯的属性，而不是以造成秩序紊乱为特征的秩序犯。

　　在我国刑法中，以下三个用语的含义与破坏相同：其一，损坏。损坏的含义与破坏其实相同，只不过根据主观要素的不同语境而分别采用。例如上述破坏交通工具罪，破坏一词对应于主观上的故意，因而该罪是故意犯。与之相对应的是过失损坏交通工具罪。当主观上是过失的时候，立法机关的罪状表述是“过失犯前款罪”。鉴于破坏只能适用于故意犯，因此，最高人民法院、最高人民检察院关于罪名的司法解释将该罪的过失犯罪的罪名确定为过失损坏交通工具罪。因此，这里的损坏和破坏的含义完全相同，只不过是一种法律语言的修辞现象而已。其二，损毁。损毁与破坏的含义也相同。例如《刑法》第324条规定的故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪、过失损毁文物罪中的损毁，其实完全可以采用破坏一词替代。其三，毁坏。毁坏的含义与破坏也是相同的，尤其值得注意的是《刑法》第275条规定的故意毁坏财物罪中的毁坏，这里的毁坏是指毁灭和损坏。毁灭是指使用各种方法故意使公私财物的价值和使用价值全部丧失。损坏是指将某项公私财物部分毁坏，使其部分丧失价值和使用价值。这是从程度上对破坏的一种分类，也就是说，毁坏财物并不都要求达到彻底损毁的程度。在某些情况下，即使是部分损坏也足以构成本罪。例如残害耕畜、杀害耕牛当然构成残害耕畜，但对造成耕牛严重伤害，使其丧失耕作能力，也符合残害耕畜的条件。在我国刑法中，所有采用破坏、损坏、损毁、毁坏等用语的罪名中的行为方式都是相同的，可以说，凡是具有对财物施加物理损毁或者功能损坏性质的破坏性犯罪与故意毁坏财物罪之间都存在特别法与普通法的法条竞合关系。其中，故意毁坏财物罪是普通法，其他以破坏、损毁、毁坏等行为方式构成的犯罪则是特别法。这一结论同样适用于破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪之间的关系，因此在司法实务中如何正确区分上述两个罪名是一个较为复杂疑难的问题。

　　2.毁坏和残害

　　破坏生产经营罪的罪状中同时出现了毁坏、残害和破坏三个用语，这就是毁坏机器设备、残害耕畜和以其他方法破坏生产经营。在这三个词语中，机器设备是物品，因而采用毁坏一词，这里的毁坏是指将机器设备予以物理性损毁或者功能性损坏。耕畜是动物，因而采用残害一词。至于破坏生产经营中的破坏一词，是用以概括前面所列举的毁坏和残害这两种行为方式。机器设备和耕畜分别是工业生产和农业生产的生产资料，因而我国刑法中的破坏生产经营罪具有较为明显的工业社会和农业社会的特征。毁坏机器设备和残害耕畜都明显具有故意毁坏财物的特征，对于毁坏机器设备界定为毁坏财物，应当没有争议。对于残害耕畜是否属于毁坏财物则可能存在质疑。但在我国刑法中，动物在一定的语境中完全可以界定为财物。例如在刘海洋故意毁坏财物案中，被告人刘海洋于2022年1月29日和2月23日先后两次将事先准备的氢氧化钠溶液、硫酸溶液投喂、倾倒进北京动物园熊山黑熊、棕熊展区，致使3只黑熊、两只棕熊受到不同程度的损伤，给北京动物园造成了一定的经济损失。对于本案，北京市西城区人民法院判决刘海洋犯故意毁坏财物罪，但鉴于其一贯品学兼优，案发后有悔罪表现，决定免予刑事处罚。因此，在将动物归之于财物的法律语境中，将残害耕畜界定为毁坏财物的一种特殊形式，应该是没有疑问的。综上所述，刑法所列举的毁坏和残害这两种行为方式，都具有毁坏型财产犯罪的特征。

　　3.其他方法

　　《刑法》第276条对破坏生产经营罪的罪状规定属于我国刑法中常见的例举加兜底规定的罪状条款，其中毁坏机器设备和残害耕畜是两种较为常见的破坏生产经营的行为方式，因而立法机关加以例举。“其他方法”则是除了所例举的两种方法以外的方法，这是一个兜底式的规定。对于故意毁坏财物中的“其他方法”，在司法实务和刑法学界存在争议，我国学者归纳为以下三种观点。第一种观点认为，破坏的方法多种多样，只要足以使生产活动遭到干扰破坏，甚至无法进行，或者使已经进行的生产归于失败即可。第二种观点认为，“其他方法”是指其他与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的足以破坏经营活动的方法。例如切断电源、毁坏设计图纸、干扰生产经营控制系统、毁坏种籽等兜底。第三种观点认为，“其他方法”是指法条所列以外的其他任何方法。例如切断水源，颠倒生产程序，砸坏机器设备等破坏生产经营的方法。上述观点强调破坏生产经营罪的结果是使生产经营活动无法进行，但未对具体的破坏方法进行界定，由此而导致只要是能够造成生产经营遭受破坏的结果，就是这里的“其他方法”。这种结果制约原因的判断方法，具有实质解释的性质，存在明显的逻辑瑕疵，因而不利于正确认定“其他方法”。第二种观点以类似性作为判断其他方法的思路，具有一定的合理性。第三种观点采用例举的方法明确“其他方法”的内容，是在例举的基础上再进一步例举，并没有给出“其他方法”的一般性认定标准，因而存在不足。笔者赞同上述第二种观点，立法机关对破坏生产经营罪的罪状规定采取了例举加兜底的立法形式，例举事项为“其他方法”的判断提供了类比对象，因此在理解“其他方法”这种兜底条款的时候应当采用同类解释的方法。我国学者指出：“兜底条款的内容和适用范围并非是漫无边际、任意填充的，而是可以理解和把握的，这是因为在确定兜底条款的含义时，必须严格遵循特殊的规则和方法：同类解释规则。”因此，在解释破坏生产经营罪的“其他方法”的时候，同类解释是必要且不可或缺的方法。

　　同类解释中采用了类比推理的逻辑方法，因而涉及对类比方法的见解和态度。在刑法中基于罪刑法定原则禁止类推，因而同时亦禁止采用类比方法在超越法律文本的情况下进行解释。但这并不意味着在刑法解释中一概禁止采用类比推理的方法，如果是在法律文本范围内仍然可以采用类比推理的解释方法。例如我国《刑法》第276条中，立法机关对破坏生产经营罪的罪状采用了例举加兜底规定的立法方式，在理解这里的“其他方法”的时候，基于所例举的事项进行类比推理，由此获得对“其他方法”的正确理解，这是完全允许的，这种解释方法称为同类解释。例如我国学者指出：“刑法同类解释规则，顾名思义是指在刑法中，兜底条款与例示条款具有相同或相似特征，也就是指一般事项只与特定事项的同类挂钩。在英美法系国家，这被称为‘只含同类规则’，即要求法官将概括条款的内容限定在与例示条款具有相同种类的事物上，否则，如果兜底条款无所不含，那么例示条款将失去存在的意义。”因此，在对破坏生产经营罪的“其他方法”进行解释的时候，应当采用同类解释的方法，只有与所例举事项具有类似性的情形，才可以归之于“其他方法”，这就为“其他方法”的司法判断提供了一般标准。在法学方法论中存在不确定的法律概念，例如德国学者指出：“我们把不确定的法律概念理解为一个其内容和范围极其不确定的概念。”这里的“其他方法”比不确定概念还要不确定，可以说立法机关对其含义未进行任何规定或者提示。在这种情况下，只有将其与例举的事项进行类比，从而总结归纳出一定的标准。我国学者在论及不确定概念的类型化时提出了相似性比较的方法，指出：“相似性比较是将案件的具体情况与类型化的样态加以比较，确定它们之间是否具有相似性，以保障类似案件类似处理。”因此，在确定破坏生产经营罪的“其他方法”的时候，可以比照立法机关所例举的毁坏机器设备和残害耕畜这两种情形以确定其他破坏方法。

（二）生产经营

　　破坏生产经营罪的对象是生产经营，如前所述，在1979年《刑法》中称为破坏集体生产罪，这一概念中生产是核心概念，集体只不过是修饰词而已。1997年《刑法》改为生产经营以后，删去集体一词以适应经济体制改革以后多种所有制并存的现实经济形态。与此同时，将生产修改为生产经营。那么，如何理解这里的生产经营呢？我国学者指出：“在我国经济改革早期，经济产业主要是农业（第一产业）和工业（第二产业），经济活动主要表现为生产活动。然而，随着经济改革的深入，第三产业如商业、服务业、金融业等蓬勃发展。这些产业活动已经无法用生产来形容，大多是一种营业活动。在解释破坏生产经营罪的生产经营时，不应抱守主观解释，而坚持客观解释，对刑法进行当代的、合时宜的解释。因此，在市场经济发展的今天，经济活动不仅仅是指工农业生产，也包括许许多多的经营活动。顺应形势，本罪的生产经营不是指生产性经营，而是既包括生产活动，也包括经营活动。”由此可见，这里的生产经营概念中的生产和经营是并列关系而非偏正结构。生产经营一词涵盖了工农业的生产活动和服务业的经营活动，因而本罪的保护对象有所扩张。

　　随着高科技的发展，生产经营活动的内容发生了重大变化，因而破坏生产经营罪的行为方式也随之改变。例如计算机进入生产经营活动，破坏计算机硬件或者软件的行为就有可能被认定为破坏生产经营罪。在这种情况下，破坏计算机硬件的行为在行为方式上无异于破坏机器设备，因而并不难认定。然而，破坏计算机软件尤其是破坏计算机信息系统能否认定为破坏生产经营罪是一个值得讨论的问题。例如马昕炜破坏生产经营案。被告人马昕炜于2011年10月21日至27日，在北京市海淀区闵庄路3号清华科技园玉泉慧谷1栋北京红孩子互联科技有限公司办公室内，为发泄对公司不满，利用其工作便利与职务权限，三次通过公司网络服务器，以损害单位形象、关闭计算机通讯功能、删除信息的方式破坏公司的生产经营，于同年10月27日被抓获。北京市海淀区人民法院判决认为，被告人马昕炜为泄愤报复，以其他方法破坏生产经营，其行为已构成破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年。对于本案，判决认为被告人马昕炜实施的删改计算机信息系统中的信息、关闭计算机通讯功能行为，具有对其公司生产经营活动的破坏性，因而构成本罪。但为保护计算机信息系统安全，我国1997年《刑法》已经对破坏计算机信息系统犯罪设立了独立罪名。例如我国《刑法》第286条规定了破坏计算机信息系统罪，其行为是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的情形。该罪所采取的是破坏行为，破坏对象是计算机信息系统。但从该罪行为方式考察，删除、修改、增加、干扰这四种破坏行为，并不是都能造成计算机信息系统的功能损毁，例如在童莉、蔡少英破坏计算机信息系统案中，被告人身为交通协管员，非法侵入道路交通违法信息管理系统，清除车辆违章信息，成立破坏计算机信息系统罪。本案中被告人的行为只是删除计算机信息系统中的车辆违章信息，并没有破坏计算机信息系统的功能，因而虽然构成破坏计算机信息系统罪，但并不具有破坏生产经营罪的性质。但在李俊等人破坏计算机信息系统案中，被告人李俊等人制作计算机病毒“熊猫烧香”，将该病毒在互联网上传播，严重影响计算机信息系统的正常运行。该罪属于《刑法》第286条第3款规定的故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行，后果严重的行为，直接表现为对计算机信息系统功能的破坏，其毁坏型犯罪的特征显露无遗。由此可见，破坏计算机信息系统罪中既存在秩序犯，同时又存在毁坏型的财产犯，属于秩序犯与财产犯的复合型罪名。就毁坏型的破坏计算机信息系统犯罪而言，它与破坏生产经营罪之间存在特别法与普通法的法条竞合关系。由此可见，立法机关考虑到对计算机信息系统的破坏具有不同于物理性损毁的特殊性，因而另行设立罪名加以规制。再来看马昕炜破坏生产经营案，其行为是修改公司网络页面标题、关闭公司网站呼叫中心体系的电话功能和删除交换机上的SAP系统所使用的路由表。这些行为确实对单位的生产经营具有一定的破坏性，但它属于财产犯还是秩序犯，仍然存在争议。笔者倾向于认为该案被告人实施的虽然是一种破坏公司经营的行为，但因其不具有毁坏财物的属性，因而不能认定为破坏生产经营罪。

　　生产经营作为破坏对象，其遭受破坏的结果对于破坏生产经营罪的认定具有重要意义。然而，我们应当正确处理破坏生产经营罪中，破坏行为与生产经营造成的损害结果之间的逻辑关系。笔者认为，并不是说只要生产经营遭受破坏，就一定构成本罪，只有采取毁坏财物型的手段造成生产经营遭受破坏的结果，才能构成本罪。如果采取毁坏以外的其他方法破坏生产经营的，同样不能构成本罪。如前所述，破坏本身具有物理和功能破坏、秩序紊乱这两种状态。刑法只是将造成生产经营活动的物理和功能破坏的危害行为规定为本罪，而并没有将造成生产经营秩序破坏的危害行为规定为本罪。正是在这个意义上说，破坏生产经营罪是财产犯而非秩序犯。

（三）个人目的

　　破坏生产经营罪在主观上具有泄愤报复或者其他个人目的，这是本罪的主观违法要素。主观违法要素通常具有两种功能。

　　第一是限缩功能。所谓限缩功能是指主观违法要素在一定程度上能够缩小构成范围。例如我国《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪以牟利或者传播为目的，因而将那些不以牟利或者传播为目的的走私淫秽物品的行为排除在该罪范围之外，这就是主观违法要素限缩功能的适例。那么，破坏生产经营罪的主观违法要素是否具有限缩功能呢？从刑法规定来看，本罪的主观违法要素分为两部分内容，其一是泄愤报复，其二是其他个人目的。显然，泄愤报复的含义是明确的，是一种具有恶意的心理动机。正如我国学者指出：“泄愤报复是指由于嫉妒、奸情、私欲等得不到满足；或者受到组织、领导的批评而产生抵触情绪；或者对工作安排心怀不满等原因而寻求报复。”如果说，泄愤报复的心理具有负面性，那么，如何理解其他个人目的呢？虽然个人目的是一个中性的用语，但它属于兜底条款。在解释这里的兜底条款时，应当采用同类解释的方法，也就是参照前面所例举的泄愤报复。因此，我国学者指出：“此处的其他个人目的，必须与泄愤报复的目的具有同质性，一般是指出于个人恩怨而产生的不正当的心理追求，例如憎恨、厌恶、不满等。产生的原因多种多样，例如因受到领导或他人的批评而产生不满；自己的要求没有得到满足而产生不满；与他人发生冲突而心生不满；厌烦工作而产生不满等等。”根据以上对个人目的的界定，破坏生产经营罪的主观违法要素具有限缩功能，然而，在司法实务中并非完全依照以上理解认定个人目的，因而本罪的主观违法要素的限缩功能并没有得到正常发挥。

　　第二是区分功能。所谓区分功能是指主观违法要素在一定条件下具有区分此罪与彼罪的功能。比如盗窃婴儿行为，根据行为人主观目的的不同构成不同的犯罪。如果是以出卖为目的而盗窃婴幼儿，构成购买儿童罪；如果是以勒索财物为目的盗窃婴幼儿，则构成绑架罪。由此可见，同一种行为由于主观目的不同而构成不同的犯罪。破坏生产经营罪的主观违法要素，从立法本意上来说是为了与其他犯罪相区分。例如高铭暄教授在论及1979年《刑法》中的破坏集体生产罪的主观要素时指出：“破坏集体生产罪在主观上必须是‘由于泄愤报复或者其他个人目的’，这是本罪重要的构成要件，也是与反革命破坏、与责任事故相区别的主要标志。”我国1979年《刑法》第100条规定了反革命破坏罪，该罪的行为方式多种多样，内容较为充实。正如高铭暄教授指出：“反革命破坏罪从某些破坏行为来看，同普通刑事犯罪是类似的。这里区分的界限，主要看行为人主观上有无反革命目的。为了强调这点，条文特别写明本罪‘以反革命为目的’”。破坏生产经营罪之所以在条文中规定泄愤报复或者其他个人目的，也是为了与反革命破坏罪相区分。实际上，只要在反革命破坏罪中标示以反革命为目的，破坏集体生产罪中主观上由于泄愤报复或者其他个人目的不再具有区分功能。

　　综上所述，破坏生产经营罪中的主观违法要素采取了兜底条款的立法方法，因而在解释“或者其他个人目的”的时候，毫无疑问应当受到例举事项的限制。

三、破坏生产经营罪的性质厘定

　　破坏生产经营罪的司法认定之所以存在疑难，主要原因在于未能有效厘定本罪的性质。因此，对破坏生产经营罪进行刑法教义学分析，纠正破坏生产经营罪性质的认知偏差，对于本案的司法适用具有重要的现实意义。

（一）纠缠于财产犯与秩序犯之间

　　在我国刑法中，破坏生产经营罪是一个法教义学形象最为混乱的罪名，主要原因还是在于秩序犯与财产犯的观念交织重叠。如前所述，在1979年《刑法》中，本罪的前身即破坏集体生产罪被归类于破坏社会主义经济秩序罪，因而秩序犯的属性占据主导地位。在1997年《刑法》中，本罪被立法机关调整为侵犯财产罪，并且罪名修改为破坏生产经营罪。如果从犯罪归属上来说，本罪应当归属于侵犯财产犯罪中的毁坏型财产犯。然而，在1997年《刑法》的法律语境中，本罪秩序犯的阴影仍然没有褪去。这主要是因为刑法关于本罪的罪状表述所造成的误解：如果从立法机关所例举的“毁坏机器设备、残害耕畜”来看，本罪的破坏行为明显具有毁坏财物的性质，只不过它所毁坏的不是一般的财物而是生产资料：机器设备是工业的生产资料，耕畜则是农业的生产资料。如果以此作为解释“其他方法”的标准，则只有破坏生产资料才构成本罪，即使是破坏生产中的产品也不构成本罪。这里涉及“其他方法”的解释是否应当受到所例举事项限制的问题，笔者在此之所以将立法机关的例举事项称为“例举”而非“列举”，就是想要表明例举事项对于“其他方法”在解释上的限制功能，唯此才能避免将本罪客观要件中的“其他方法”无限度地扩张。我国学者在论述例举事项对于兜底条款解释的制约性时，指出：“从语义学的角度来看，‘其他’是一个形容代词，通常用在名词的前面做定语，在例举的场合表示前述同类事项例举未尽之意，对例举性规定具有补充和完善的作用。因此，兜底条款的内容必然会受到例举性规定的制约。在解释兜底条款时，不能脱离其所在的法律条文，而应当联系它前面的例举性规定确定兜底条款的含义与边界。”例如，本罪中破坏农业生产的行为对象，立法机关例举了耕畜，这里的耕畜是指用于农田耕作或者其他农业生产活动的牛、马、驴等大型牲畜。按照这一标准，则养牛场的肉牛也不属于本罪的耕畜，因而残害养牛场的肉牛的行为也不能构成本罪。否则，很难想象同是残害“牛”这一牲畜，何以当牛用于耕地的情况下被明文例举为本罪的残害对象，但在牛用于食肉的情况下又被归入本罪“其他方法”的残害对象。当然，奶牛属于生产资料，因而可以将残害奶牛的行为归于破坏生产经营罪的“其他方法”。因此，笔者认为从法律文本的语言和逻辑分析来看，都不能得出对兜底条款可以无视立法机关在罪状中所例举事项的解释结论。根据刑法关于破坏生产经营罪的罪状规定，本罪属于毁坏型财产犯的性质。在罪状的后半段将“其他方法”规定为破坏生产经营的行为，这里的“其他方法”属于具有空白性的兜底条款，因而在并未严格参照例举事项进行解释的情况下，就为本罪从财产犯扩张到秩序犯留下了足够的空间。例如我国学者在论及本罪的破坏方法时，提出了传统的破坏方法和现代的破坏方法之分。其中，现代的破坏方法是指干扰生产控制系统的指令、讯号、向电脑释放病毒，改变科学配方或工艺流程，导致生产劣质产品或废品的行为。只要行为人故意实施的行为足以使生产经营活动遭受干扰破坏，甚至无法进行，或者已经进行的生产归于失败，即构成本罪。因此，这里的“其他方法”是指除本条所例举以外的破坏生产经营的其他任何方法。

　　随着破坏生产经营的“其他方法”的扩张性解释，我国刑法中的破坏生产经营罪越来越滑向秩序犯，例如章国新破坏生产经营案就是一个极具代表性的案例。湖北省武汉市武昌区人民法院经审理查明：被告人章国新2001年1月开始购买中国电脑体育彩票，此后多次到湖北省体育彩票管理中心摇奖厅观看摇奖、通过观察发现，摇奖厅防护管理不严，工作人员对摇奖器具使用检测粗疏，遂起犯意。同年3月下旬一天夜晚，被告人章国新翻窗进入摇奖厅，查看摇奖器具机关。4月初的一天晚上，被告人章国新又翻墙进入摇奖厅，窃取一只认为装有与摇号有关物品的密码箱，实际箱内未装任何物品。4月18日晚，被告人章国新再次翻墙进入摇奖厅，窃取3个“1”号、3个“7”号、一个“6”号和1个“9”号共8只摇奖用的乒乓彩球。次日，被告人章国新在家将8个彩球用刀片剖开口子，将沙粒塞入“6”号球，将小螺帽用502胶水和透明胶纸固定在其他7个彩球的内壁，再用胶水将球的剖口粘合。当晚，被告人章国新第4次翻窗进入摇奖厅，按原序号将造假的8个彩球放入摇奖专用盒。4月20日被告人章国新购买彩票，期望其彩票有可能与造假彩票自然数同号而中大奖。当日晚，被告人章国新又到体彩中心观看摇奖，当摇奖器摇出1个“7”号假球时，因假球滚动异常而被现场观看摇奖的彩民发现。彩民对摇出的大奖号码和公证员宣布“摇奖器具正常，中奖号码真实有效”的结果提出疑义，后引发群体起哄，摇奖现场秩序混乱。对于本案，武昌区人民法院认为，被告人章国新出于图财及其他个人目的，窃取中国电脑体育体彩摇号专用彩球造假投入使用，对体育彩票发行、销售、摇奖等经营管理秩序造成严重破坏，情节严重，其行为已构成破坏生产经营罪。针对被告人及辩护人提出的被告人章国新的行为不符合破坏生产经营罪的构成要件，该行为在刑法中无明文规定的辩解、辩护意见，武昌区人民法院认为，被告人章国新为了中得大奖而实施上述行为，主观上符合《刑法》第276条规定的“其他个人目的”；其造假球投入使用，确已对彩票的发行、销售、摇奖造成严重破坏，客观上符合该条文规定的“其他方法破坏生产经营”。我国的体育彩票发行是政府严格审批后，在严格控制和监督管理下的一种特殊经营行为，故上述辩解、辩护意见不予采纳。本案上诉以后，武汉市中级人民法院维持了武昌区人民法院的一审判决。本案被告人章国新意图通过体彩摇奖球造假，非法获取财产性利益，该行为的特征是十分明确的。该行为最为接近的是刑法中的诈骗罪。但因为诈骗未遂并且没有诈骗数额，转而认定为破坏生产经营罪。在本案的裁判要旨中，论述了本案认定为破坏生产经营罪的以下三个理由。第一，体育彩票发行销售属于政府严格控制和管理下的一种特许经营行为。第二，在一定情形下，非法获取财产利益的目的可以为破坏生产经营罪中的“其他个人目的”所包容。第三，窃取体彩摇奖专用彩球改变其重量并投入使用的行为属于破坏生产经营罪中的“其他方法”。在本案判决理由中，将被告人章国新的行为认定为对体育彩票发行秩序的破坏，且主观上具有个人目的，因而认定为破坏生产经营罪。然而，在客观上本案被告人章国新并不具有毁坏财物的行为，而只是实施了窃取体彩摇奖球，并对摇奖球进行造假的行为。并且，章国新主观上具有的是获利目的，这并不是与泄愤报复相类似的发泄不满的目的。但本案的裁判要旨却指出：“在一定情形下，非法获取财产利益的目的可以为破坏生产经营罪中的其他个人目的所包容。章国新破坏彩球的目的是获取大奖，这在主观上排除了其泄愤报复的目的，但不能因此否定他具有其他个人目的。”正是通过扩张客观行为和主观目的的方法，将本案认定为破坏生产经营罪。因此，本案是一个将破坏生产经营罪从毁坏型财产犯转向秩序犯以此入罪的典型案例。

　（二）落入口袋罪的命运

　　破坏生产经营罪一旦转型为秩序犯，其使用范围即得到急速扩张，而传统的毁坏机器设备和残害耕畜案件十分罕见。例如法律界人士对破坏生产经营罪中“其他方法”的司法认定现状进行了分析，作者首先从司法实务角度，基于“北大法宝”及“威科先行”法律数据库平台的检索，分别以“毁坏机器设备”“残害耕畜”“其他方法”为关键词进行搜索。然后采取随机抽样的办法，选取2017年至2021年近五年的100个案例，每年各选取20个案例进行整理归纳研究。根据笔者数据统计，在所选取的100个破坏生产经营案件中，“残害耕畜型”案件共21件，占比12%；“毁坏机器设备型”案件共13件，占比13%；“其他方法型”案件共66件，占比66%。由此可以看出，在所选取的100件案件中，以客观行为方式属于“其他方法型”破坏生产经营，并最终以破坏生产经营罪定罪的案件数量远超“残害耕畜型”“毁坏机器设备型”的案件数量。从以上数据可以看出，传统的破坏生产经营犯罪越来越萎缩，现代的破坏生产经营犯罪却越来越扩张，以至于我国学者提出了“谨防网络时代破坏生产经营罪口袋化”的命题，指出：“近年来以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪已成为曝光率最高的新三大口袋罪。如今，破坏生产经营罪俨然有成为第四大口袋罪之势，盖因对《刑法》第276条中以其他方法破坏生产经营的解释把控不严，文义不明叠加处罚需求，从而导致该罪适用出现口袋化问题。”应该说，破坏生产经营罪成为口袋罪绝非杞人忧天之叹，而是发人深省之语。在司法实务中，只要是其他罪名难以涵盖的，无不落入本罪之口袋。例如破坏生产经营的入库案例徐某破坏生产经营案（入库编号：2023-05-1-231-001），该案涉及故意销毁会计账簿、财务会计报告罪与破坏生产经营罪之间的区分。被告人徐某自2018年12月起兼职为上海某装饰有限公司负责会计核算工作，并于2019年4月1日正式入职上海某装饰有限公司担任财务主管，负责上海某投资集团有限公司及其下属公司的会计工作，使用企业财务管理软件中的某软件进行财务记账、制作财务账册、财务会计报告等。某软件安装在被告人徐某的办公电脑内，由徐个人负责电脑开机密码。同年9月27日，徐某因对公司不满而提出辞职，10月31日离职，离职时将部分文件拷贝至个人U盘、点击删除办公电脑内包括会计账簿、财务会计报告等文件，未与上海某装饰有限公司进行工作交接，亦未交付电脑开机密码后关机离开，致上海某装饰有限公司财务系统无法工作，造成直接损失。本案被告人徐某的行为是基于个人目的删除会计账簿、财务会计报告等电子文件，侵害的是公司内部管理秩序，因而并不符合侵害国家对公司、企业的财务会计管理秩序的故意销毁会计账簿、财务会计报告罪。既然被告人徐某的行为不符合故意销毁会计账簿、财务会计报告罪，那么就是无罪，但司法机关又将此种明显无罪的案件以破坏生产经营罪论处。很难想象删除会计账簿、财务会计报告等电子文件的行为与毁坏机器设备和残害耕畜等行为具有何种相似性？在该案中，财产犯的性质荡然无存，秩序犯的特征昭然若揭。因此，如果不厘清破坏生产经营罪所具有的财产犯的性质，则其成为口袋罪的命运还会长时间地延续。笔者在此之所以强调对“其他个人目的”的同类解释，是因为本罪在客观和主观两个要件中同时采用兜底条款的立法方式，如果对本罪客观上的“其他方法”和主观上的“其他个人目的”的解释都不通过例举事项加以制约，则当行为人客观上实施的是“其他方法”、主观上具有的是“其他个人目的”的情况下，几乎就是在没有任何刑法明确规定的状态下构成犯罪，这是极其危险的，也是罪刑法定原则所禁止的。例如前述章国新案，就是以客观上的“其他方法”和主观上的“其他个人目的”构成破坏生产经营罪的典型案例。

　　当然，在司法实务中对这种无限度地扩张破坏生产经营罪的范围的做法，也存在反向的案例。例如刘俊破坏生产经营案。被告人刘俊于2007年12月至2009年5月，先后担任某公司销售员、店长、产品采购经理等职务，负责某公司电脑产品的对外销售。2008年3月至2009年5月，刘俊为了达到通过追求销售业绩而获得升职的个人目的，违反某公司销售限价的规定，故意以低于公司限价的价格大量销售电脑产品，而在向公司上报时所报的每台电脑销售价格则高于公司限价人民币（以下币种均为人民币）100元至200元，每台电脑实际销售价格与上报公司的销售价格一般相差700元至1000元。因公司有不成文的规定，当月向大宗客户销售电脑的货款可在两个月后入账，刘俊利用该时间差，用后面的销售款弥补前账。后来因销量过大，本人又无经济能力，导致亏空金额越来越大。最后，刘俊直接造成公司亏损533万元。2009年6月，刘俊在与公司负责人谈话期间，主动陈述了上述事实。对于本案，上海市静安区人民检察院以被告人刘俊犯破坏生产经营罪，向静安区人民法院提起公诉。上海市静安区人民法院认为，被告人刘俊在先后担任某公司销售员、店长、产品采购经理等职务期间，出于扩大销售业绩以助个人升职的动机，违反公司限价规定，擅自低于进价销售电脑产品，其行为不符合破坏生产经营罪。根据罪刑法定原则，依照《刑法》第3条和《刑事诉讼法》第162条第二项之规定，判决被告人刘俊无罪。本案的裁判要旨指出：“在本案中，刘俊低价销售公司产品的行为不是对生产经营条件的破坏，而是对生产经营对象的处理，属于生产经营行为一种方式，其主观上是为了扩大销售业绩，实现个人升职的目的，与泄愤报复等恶意目的本质上有所不同，因此无论主观方面还是客观方面均不符合破坏生产经营罪的构成要件。”在此，本案裁判要旨对主观要素的分析严格遵循了同类解释的原则。被告人刘俊主观上确实不具有泄愤报复的目的，但其升职目的完全符合个人目的，因而本案的评析意见指出：“对于‘其他个人目的’不能做无限制的扩张解释，而应该遵循同类解释规则，作出与例举的泄愤报复相同的解释，不能因为刑法规定了其他个人目的就不加区分一概认定，否则有违立法精神。刑法作了特别的例举式规定，就是为了提示法官在认定该罪名时应特别注意有无与泄愤报复性质相同的恶意目的。显然，被告人刘俊既不具有泄愤报复的动机，也没有这种恶意的目的。”按照这一观点，则完全可以从主观上否定刘俊构成破坏生产经营罪。值得肯定的是，本案的裁判要旨区分了破坏生产经营条件和破坏生产经营对象，试图以此对破坏生产经营行为加以某种限制。但上述论证仍然含糊不清，如果将破坏生产经营的行为界定为对生产资料或者经营条件的破坏，包括物理毁坏和功能损坏，则本罪的构成要件行为就变得十分清晰。笔者认为，本案被告人刘俊之所以不构成破坏生产经营罪，主要在于其客观上不具备对生产经营的破坏行为。低价销售确实造成了公司财产损失，因此如果按照本罪属于秩序犯的观点，就会得出刘俊的行为对本公司的生产经营具有破坏性的结论。然而，在本罪并不存在生产资料或者经营条件遭受破坏的情况下，不可能构成破坏生产经营罪。通过本案可以发现，破坏生产经营罪已经成为生产经营领域的口袋罪。正如我国学者在评价本案时所指出的那样：“如果认为‘其他方法’的解释坐标不是‘毁坏机器设备、残害耕畜’而是‘其他方法’之后的‘破坏’，那么凡是对生产经营造成破坏行为皆为‘其他方法’，本罪则失去了行为方式的提示。由于擅自更改公司产品价格而造成公司亏损百万元的行为已具有严重危害公司经营的后果，就应当构成破坏生产经营罪，第276条随之也成为没有构成要件行为的犯罪，‘毁坏机器设备、残害耕畜’也成为可有可无的赘言。如果采用上述解释观点，所传达的行为规范的内容就只剩下了‘禁止破坏生产经营’，公众根本不会从本罪中预见自己行为方式的后果，行为规范会变得越来越不明确。”因此，如果本罪的例举事项所具有的类比功能消除，则破坏行为无法可依，仅剩的生产经营破坏结果就成为本罪唯一的认定标准，因而难以起到规制作用。幸运的是，本罪最终获得无罪判决并被确定为指导案例，由此成为破坏生产经营罪向着秩序犯道路上狂奔的一道拦阻索。

　　（三）秩序犯立法缺失之弥补

　　破坏生产经营罪目前这种口袋罪的命运，究其原因就在于妨害业务罪这一秩序犯的缺失，因而力图动用破坏生产经营罪来填补这一刑法留白，由此促使本罪从财产犯向秩序犯快速地靠拢。

　　破坏生产经营罪作为秩序犯，它所对应的是日本刑法中的妨害业务罪。《日本刑法典》第三十五章规定了对信用和业务的两类犯罪，它们都属于对个人法益的犯罪。其中，对业务的犯罪又包括《日本刑法典》第233条后段和第234条规定两种妨害业务的行为：第一种是散布虚假的流言，或者用诡计妨害他人业务的行为；第二种是使用威力妨害他人业务的行为。除此以外，《日本刑法典》还在第234条之一规定了以破坏电子计算机等手段妨害业务罪，其行为是破坏他人业务用计算机或供业务用的电磁记录，或者向他人业务用的电子计算机发送虚假信息或错误指令，或者使用其他方法，使电子计算机不能按照其使用目的运行，或者使其做违反使用目的的运行，因而妨害他人业务的行为。这是《日本刑法典》新增的罪名，相当于我国刑法中关于计算机的犯罪。关于日本刑法中妨害业务罪的保护法益存在不同观点：大谷实教授认为妨害业务罪具有保护经济秩序和人格自由的双重性。大谷实教授指出：“妨害业务罪也有保护经济活动的一面，但是，本罪的保护法益应当是在社会生活上的地位中的人格活动（社会活动）的自由。”西田典之教授则认为妨害业务罪只是单纯的秩序犯，不具有保护人的活动自由的性质。西田典之指出：“本罪的保护法益是业务活动本身，只要结果妨害了业务即可，判例的这种立场已经确立下来。而且，从保护法益的角度而论，这种解释也具有合理性。”需要指出的是，日本刑法中并没有规定毁坏型的破坏生产经营罪。

　　在我国刑法中，妨害业务罪应当归属于破坏经济秩序罪，因而具有秩序犯的性质。我国刑法分则第三章规定了破坏社会主义市场经济秩序罪，因而妨碍业务罪应当设立在该章之中。目前在本章罪名中，最接近于妨害业务罪的是非法经营罪和强迫交易罪，然而，这两个罪名都是以妨害经营或者妨害交易为对象的。非法经营罪是违反经营管理法规的非法经营行为，强迫交易罪是采取暴力、威胁手段强买强卖的行为。从目前刑法规定来看，非法经营罪因为存在兜底条款、具有口袋罪的性质而受到诟病。然而，上述两个罪名对于维护经济秩序仍然不敷使用。例如目前我国网络交易活动较为发达，由此衍生出妨碍业务的各种现象，例如网络反向炒信刷单行为就是其中较为突出的表现。这里的网络反向炒信刷单，是指进行恶意交易或者给予差评，以此损害商户的商誉，因此该行为具有毁坏商誉的性质。在我国司法实务中，对于网络反向炒信刷单行为通常以破坏生产经营罪论处。例如南京反向炒信案。被告人董某为谋取市场竞争优势，指使谢某多次以同一账号恶意大量购买北京智齿公司南京分公司淘宝店铺商品，致使淘宝公司错误判定该店铺从事虚假交易，进而对其商品做出搜索降权的处罚，造成消费者无法通过淘宝网搜索到该公司在淘宝网店铺的商品，从而严重影响到该公司的正常经营活动，并由此造成了10万余元的经济损失。南京市雨花台区人民法院一审认为，被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的，其行为属于以其他方法破坏生产经营活动，构成破坏生产经营罪。南京市中级人民法院二审认为，上诉人董某等人具有报复及从中获利的主观目的，客观上实施了通过损害他人商业信誉的方式破坏生产经营的行为，实际造成被害单位10万余元的经济损失，而且上诉人的行为与财产损失之间具有因果关系，其行为符合破坏生产经营罪的构成要件，应以破坏生产经营罪定罪处罚。笔者认为，在网络反向炒信刷单案中，董某等人通过虚假交易，严重影响到受害公司的正常经营活动，但并没有任何财物受到毁坏。因此，网络反向炒信刷单属于典型的破坏网络经营秩序的行为，正因为秩序犯的缺失导致这种妨害业务的行为被认定为作为财产犯的破坏生产经营罪。

　　对于网络空间所发生的破坏网络经营秩序的行为能否按照破坏生产经营罪论处，不仅司法实务中存在争议，而且在我国刑法学界也存在聚讼。可以说，网络平台所发生的破坏经营秩序的上述案例，在很大程度上引爆了对破坏生产经营罪的广泛而持久的争议，由此将破坏生产经营罪从生僻之罪推到了爆红之罪的位置。在刑法学界对本罪的理论争议中，具有代表性的观点认为应当对破坏生产经营罪的构成要件进行扩张性解释，以此应对破坏网络经营秩序的犯罪。例如我国学者指出：“不能因为我国刑法缺乏妨害业务罪的规定，就认为将原本应当按照妨害业务罪处理的行为，以破坏生产经营罪处理，就有违罪刑法定原则。规定妨害业务罪的国家，如日本，并未将妨害业务罪规定为侵犯财产的犯罪，因而不会认为妨害业务罪属于毁弃罪。但在我国，破坏生产经营罪属于侵犯财产罪中的毁弃罪，因而，将部分通过妨害业务致使他人遭受财产损失的行为，评价为破坏生产经营罪，没有任何立法论和解释论上的障碍。”作者认为，在刑法对妨害业务罪缺失的情况下，根据破坏网络经营秩序的行为具有侵犯他人财产权的属性而以破坏生产经营罪论处没有问题。此外我国学者还立足于财产犯原理，论证破坏生产经营罪可以承担惩治破坏网络经营秩序的刷单炒信行为，指出：“破坏生产经营罪是一种针对全体财产的犯罪，而不是针对个别财产的犯罪；可以将生产经营的范围扩大解释为业务；破坏并不仅限于对生产资料的物理毁损，只要造成他人的业务无法开展并由此导致整体财产损失即可；有必要将‘由于泄愤报复或者其他个人目的’解释为一种消极的动机，而非积极的动机；‘其他方法’的解释应遵循同位解释规则，但应以保护法益以及实行行为的本质为解释的指导原理。”无疑，这种立足于财产犯而对破坏生产经营罪的构成要件进行解释，力图以此为根据扩张本罪的适用范围的努力是值得嘉许的。当然，也有学者直接提出破坏生产经营罪包括妨害业务行为因而可以用于处理网络妨害业务行为的命题，指出：“决定破坏生产经营罪中‘其他方法’外延的，不是前面的‘毁坏机器设备、残害耕畜’，而是‘其他方法’之后的‘破坏’，只要是对生产经营的破坏行为，就是‘其他方法’，不一定是对物的暴力。我国刑法肯定了‘欺骗’属于‘破坏’的一种方式。据此，把‘欺骗方法’解释为破坏生产经营的一种方式，符合刑法的文理解释。”按照这一观点，我国根本就没有必要另行设置妨害业务罪，完全可以采用破坏生产经营罪以承担妨害业务罪的惩治功能。对于上述观点所表现出的突破罪刑法定原则的风险，我国另有学者主张采用增设妨害业务罪以解决规范缺失的刑法窘境，指出：“大量妨害业务行为是在现实空间中，借助于一定程度的有形力或威力实施的。因此，增设的新罪也要立足于解决传统破坏生产经营罪难以处理的临界案件。由于作为传统犯罪的破坏生产经营罪将行为手段限定为毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法，对行为样态的描述具体、明确，解释论上的回旋余地极小，因此，在以往的刑事司法中已经出现了为数不少使罪刑法定原则被动摇的裁判结论。但是，从行为手段上看，这些行为虽然使用了一定的有形力或威力，但都不属于与毁坏机器设备、残害耕畜同类的行为，将其论以破坏生产经营罪有软性解释甚至类推解释的嫌疑。因此，新增设的妨害业务罪要对阻碍正常业务开展但没有毁坏机器设备、残害耕畜，不符合破坏生产经营罪的客观构成要件的行为进行规制。”笔者赞同通过增设妨害业务罪弥补罪名缺失所造成的规范供应不足，以免在处理某些所谓临界案件时，司法实务机关不得已而突破破坏生产经营罪的界限。

　　随着犯罪现象的变化，司法实务机关首先想到的是尽可能利用现有罪名处理新出现的不法行为，哪怕穷尽或者榨干法律文本的语义，这是可以理解的。然而，罪名的缺失并不能通过扩展现有规范所能解决，破坏生产经营罪就是一个典型的例子。实际上，破坏生产经营罪本来是一个无人问津的罪名，因为作为本罪典型行为方式的毁坏机器设备和残害耕畜的犯罪现象十分罕见。因此，本罪作为毁坏型财产犯备受冷落。然而，生产经营中的妨害业务犯罪现象，尤其是网络空间中破坏经营秩序犯罪层出不穷，却缺乏有效的刑法规制手段。在这种情况下，破坏生产经营罪的命运发生了逆转而演变为秩序犯，充当了应对破坏经营秩序的兜底罪名。在这种情况下，作为财产犯的破坏生产经营罪变得可有可无，其功能完全可以被故意毁坏财物罪所取代，但作为秩序犯的破坏生产经营罪大有用武之地。笔者的结论是：破坏生产经营罪的出路是回归刑法分则第三章第八节，并将内容修改为妨害业务罪，至于其手段如何限定是一个需要认真对待的问题。

四、结语

　　破坏生产经营罪只是我国刑法中不起眼的一个罪名，但其在司法实务中命运多舛，争议亦如影随形。其中的原因是多方面的，例如立法上妨害业务罪的缺失，司法上破坏生产经营罪构成要件的突破，都使得本罪在财产犯与秩序犯之间摇摆和拉扯。我们应当从现实需求的角度考察破坏生产经营罪的未来出路，结束本罪目前所处的名为财产犯实则秩序犯的窘迫境况，使其在规范上完成从财产犯向秩序犯的回归。