宽严相济视阈下起诉必要性审查的制度基础与完善

“慎诉”是在“宽严相济”这一上位刑事政策之下作出的维护社会公共利益、确保案件妥当办理之决定。“慎诉”符合犯罪现状变化的需要，并引申出完善起诉必要性制度的要求。目前，随着刑法的积极扩张和社会治安水平的提高，我国犯罪正日趋轻缓化，在重罪比例下降、轻罪迅速增加、社会危险性较小的犯罪行为占多数的犯罪结构下，侧重犯罪打击的刑事司法观已不再适应当前社会环境综合治理的需要，相反，祛除捕、诉、押的副作用，追求和谐稳定的法治效果是实现国家治理体系和治理能力现代化的应然路径。“慎诉”不仅能实现政策目标，更能突显国家社会治理方面的意义。因此必须提高对“慎诉”的重视程度，对“慎诉”进行系统性剖析，将起诉必要性审查作为落脚点，在明确研究对象的同时揭示现有认知理念的不足。笔者以此为前提寻求一种新的问题发现与解决视角，在“慎诉”背景下以“一个概念、两对关系”为出发点对起诉必要性的基本内涵进行宏观解构，指明相关研究和实践操作的现有不足及改进的必要，并在起诉必要性审查制度现实基础之上为其完善提供参考。

一、起诉必要性审查的基本内涵

（一）起诉必要性审查的政策新规

“慎诉”以起诉必要性审查和不起诉考量为实质内涵。所谓“慎诉”，是指检察机关应当从严掌握刑事案件进入审判程序的实体条件和证据标准，慎重行使起诉权，充分运用起诉裁量权；对于符合起诉条件的案件，如果检察机关根据案件事实、情节以及犯罪嫌疑人自身情况和认罪认罚态度等案件综合情况，认为不起诉更加有利于维护公共利益和犯罪嫌疑人、被害人的合法权益，有利于促进经济社会发展和社会关系修复的，应尽量适用不起诉手段终止诉讼。由此可知，“慎诉”是以检察机关起诉权为叙述起点，以起诉裁量权为制度核心。这一概念是以慎重起诉为表象，在综合全案实体与程序各项情况的基础上作出起诉与否的决定，但其实质是强调所作出的不起诉决定要契合“能不诉尽量不诉”的司法内核。这就涉及一个“度”的问题，即“慎诉”就是在宽严相济的司法视阈下起诉裁量权应当如何适用的起诉必要性审查问题，它并非从正面说明何种情况应当起诉，而是从反面论证何种情况有不起诉之必要，对符合条件的要勇于作出相对不起诉决定。不起诉种类众多，至于为何以相对不起诉为基点展开则需清楚厘清宽严相济与起诉必要性审查的关系、起诉必要性审查与相对不起诉的关系，明确起诉必要性审查的制度定位，以此来寻求答案，进而揭示本文制度完善的逻辑起点。

（二）起诉必要性审查的制度定位

宽严相济刑事司法政策与起诉必要性审查制度呈位阶关系。起诉必要性审查是指检察机关通过对犯罪事实状况、犯罪嫌疑人个人情况以及社会公共利益等因素的考量，以确定该案有无提起公诉的价值和必要，从而决定是否将该案件提交人民法院进行审判的活动。前者是以“慎诉”为重要内容的刑事司法政策，是后者在宏观上的抽象指引性上位概念，后者是在“慎诉”要求之下的实践操作制度，是前者在微观上的具象契合性下位落实。需要注意的是，起诉必要性审查并非该刑事司法政策催生出的新兴制度，而是在政策提出前实务工作的应然路径，只不过碍于检察机关重视程度不足等因素，缺少现实工作的呈现。虽然起诉必要性审查并不仅限于在宽严相济的场域中讨论适用，但该刑事司法政策的“慎诉”内核为起诉必要性审查的发展与完善提供了广阔的平台。

起诉必要性审查制度与相对不起诉制度呈因果关系。起诉必要性审查属于是否作出起诉决定的前置制度，只有实质性的审查才能保障起诉的正确性，并为不起诉作出合理的解释说明，可见两者是有前序过程方致后续结果的因果关系。目前，起诉路径唯一，而不起诉适用则有六种选择。起诉必要性审查是以起诉裁量权为核心，在此视角下可将不起诉大致分为法定不起诉和裁量不起诉两大类。这里的法定不起诉既包括《刑事诉讼法》第 177 条第 1 款规定的法定不起诉，也涵盖该法第175 条第 4 款规定的存疑不起诉。首先，两者都以“应当”为权力行使方式，在符合相应条件的情况下必须作出不起诉的决定。其次，起诉必要性审查的前提条件是犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清， 证据确实、充分，依法应当追究刑事责任。存疑不起诉案件证据、事实存疑，没有审查之必要， 也就无需检察机关进行裁量。即使在两种不起诉中存在所谓的“裁量”，也只是在法律规定的框架下作出“是与否”的判断，就如同在铁轨上前行的火车遇到两条路的岔路口，检察工作人员只能扳动“道闸”做出二选一的选择，没有多余的裁量空间。裁量不起诉则包括了其余四种不起诉制度： 其中，相对不起诉适用范围最为宽泛，检察机关的起诉裁量权能得到最大程度的运用；和解不起诉从适用条件上看是包含于相对不起诉内的，属于相对不起诉项下一种特别的不起诉制度；核准不起诉由最高人民检察院最终决定，该制度适用主体有明确限制，可以看作是相对不起诉由较多适用于轻罪案件向国家重大案件扩张的立法性突破；附条件不起诉适用条件更多、范围更小，其适用对象局限于未成年人犯罪。比较下来可以发现，相对不起诉是限制最小，裁量空间最大的不起诉种类。

上述两对关系揭示了起诉必要性审查的制度定位，其属于刑事司法政策的具体落实和不起诉开展的前置制度。此外，通过对各种不起诉制度的简要分析可知，大类中的法定不起诉因起诉裁量权 存在局限而不在起诉必要性审查讨论的范畴内，受限于文章篇幅，加之考虑到其余裁量不起诉制度的适用广度，本文选择以裁量空间最大的相对不起诉作为主要对象展开起诉必要性审查的研讨，由 此为起诉必要性审查制度完善提供最广泛的适用性参考，同时也可为其他裁量不起诉制度的必要性审查提供一般性指引。

（三）起诉必要性审查的完善动因

首先，完善起诉必要性审查有助于提升对“慎诉”的重视程度。宽严相济要求在程序法中应将“慎诉”作为关键范畴，防止理论研究资源和实践精力投入的过度倾斜。学界通常更注重逮捕和羁押问题研究，“慎诉”研究则相对遇冷、成果明显偏少，侧面反映出当下对“慎诉”给予的关注不足。这一方面是理论研究惯性所致，现阶段已有诸多有关逮捕羁押的研究成果，而起诉方面则较为有限，这形成了研究热点的习惯性延续；另一方面是基于更深层次的实践因素，刑事强制措施除逮捕外还有取保候审、监视居住等替代性措施，而起诉只有是与否的选择，并且不起诉后续的社会司法性治理缺少经验与法律规范，因此适用空间和选择余地上的差异也影响了研究资料的厚度。完善起诉必要性审查就是从制度运作层面入手，带动检察工作人员强化对“慎诉”理念的认识。审查案件时除了对罪与非罪、罪轻罪重进行一般性审查外，更要站在诉源治理和化解社会矛盾纠纷的立场去审视，借助起诉必要性审查机制，进而解决诱发案件的深层次问题，这是完善起诉必要性审查、提升检察机关能动履职水平的新时代要求。

其次，完善起诉必要性审查有助于相对不起诉制度的适用，能够提供确切的考量因素和操作指引。目前，相对不起诉可否适当扩张的争议亟待厘清。宽严相济要求进行起诉必要性审查，进而适度扩张不起诉，但对于相对不起诉是否应当扩张适用存在争议。有学者运用实证研究的方法统计相对不起诉适用率，或与国内缓刑、管制等轻缓刑罚的判处高比例对比，或与国外类似不起诉制度的高适用率对比，以此来说明我国相对不起诉制度适用虚置，揭示起诉必要性审查缺位问题。有人则从我国实行违法、犯罪二元分立的立法模式入手说明国内外相对不起诉制度适用差异，必须将我国公安机关查处的治安案件数纳入移送审查起诉案件数才能与国外不起诉率在内容上保持一致性， 百分率才具有可比性，进而得出我国不起诉率远高于国外大多数国家的结论。笔者认为，现有研究有一定参考意义，但过于局限于适用率比较，单纯数字对比缺少绝对的应然适用标准，无法得出令人信服的结论，思考角度不同也容易陷入各说各话的泥沼之中，无助于满足相对不起诉制度的发展需求。莫不如开辟新路，以司法现状和国家社会治理需求为根基，将现实情况作为挖掘起诉必要性审查价值基础和制度完善的需求原点，从而为适度扩大相对不起诉提供合理依据。此外，完善起诉必要性审查还可为相对不起诉提供具体的考量因素和裁量标准，丰富相对不起诉的体系和内容， 为扩大相对不起诉适用范围提供依据的同时也在实际适用操作层面提供支撑。

二、起诉必要性审查的现实基础

（一）起诉必要性审查的价值利益追求

起诉必要性审查是犯罪嫌疑人人权保障的应然考量。人权是生而为人所应当享有的权利，我国《宪法》明确规定“国家尊重和保障人权”，这可以说是世界范围内最为普世的价值观念。具有本源性的根本法之精神需要其他部门法的制度性规范来实现其价值面向，被称为“小宪法”的《刑事诉讼法》恰恰需要在人权保障方面发挥重要作用。首先，起诉必要性审查可确保刑事诉讼独立价值的实现。在本文主题项下，检察机关就应贯彻“保障人权、慎重追诉”的诉讼理念对案件是否具有起诉必要进行实质性审查，而非延续“惩治打击、来之即诉”的诉讼理念，从而对那些没有追诉必要的案件作相对不起诉处理，让行为人能够尽快回归社会正常生活，减轻刑事追诉导致的程序性伤害，避免非必要刑事判决对其生活造成阻碍性的社会威压。其次，起诉必要性审查应发挥刑事诉讼工具价值的作用。刑事诉讼程序为实现刑罚目的提供制度性保障，检察机关进行起诉必要性审查，通过相对不起诉方式实现刑罚一般预防的目的，以此避免特殊预防的刑罚副作用，达到司法效果和社会效果统一。

起诉必要性审查是检察机关履行职责的必然要求。面对移送审查起诉的案件，检察机关以提起公诉和不起诉为主要推进方向，将提起公诉作为积极履行职责的方式似乎是一种司法潜意识，而实 际上，作出不起诉决定、达到期待的现实效果亦为检察机关履职的重要路径。《中华人民共和国检察官法》第5条第1款规定：“检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公 正的立场。”由此表明检察机关履行职责应以客观公正为导向，对于综合全案情况缺乏起诉必要性的要实事求是作出不起诉决定，以此平抑积极追诉的强烈倾向。起诉和不起诉就如同天平两端，客观公正立场要求检察机关在作出决定前进行“配平”，通过起诉必要性审查来使天平指针指向一方。 这种正当程序充分彰显检察机关的客观公正立场，有助于其丰富积极履职的方式，避免履职意向的肆意倾斜。

起诉必要性审查是司法现状呼唤诉讼经济的实际需求。诉讼经济体现出诉讼程序“投入”与“产出”之间的关系，是刑事司法的质效追求，要尽可能提高效率、减少司法资源投入，获得良好的法律效果。在倡导刑事司法繁简分流的大背景下，我国已经构建认罪认罚从宽制度，并形成普通程序、 简易程序、速裁程序等梯度式的案件审理方式。对于符合起诉条件的案件应依法移送法院提起公诉， 按照上述程序进行审理分流；对于不符合起诉条件的案件检察机关则应作出不起诉决定，实现审前分流；起诉必要性审查则在此基础上，对形式上符合起诉条件、实质上缺少追诉必要的案件同样作出相对不起诉决定，实现审前分流的进一步深化。审前分流的扩张能减少检察院与法院的司法成本， 使其将更多的精力集中于疑难复杂案件，摆脱案件同质化办理困境，助力实现庭审实质化，落实以审判为中心的诉讼制度改革。同时，犯罪嫌疑人也能减少社会成本消耗，享受到起诉必要性审查的制度红利，不仅能够尽早回归社会，也能更好地融入社会。

（二）起诉必要性审查的新兴理念源头

1.诉源治理——“从治罪到治理”的预防性司法

所谓预防性司法是法治建设的重要方式，既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。加强诉源治理、推动矛盾纠纷源头化解，是破解新时代社会主要矛盾的有效途径。按照这一要求，进行起诉必要性审查，对于作出相对不起诉决定的案件并非不诉了之、忽视轻微问题，而是在诉讼程序中进行法律判断，以必要性审查倒逼前端纠纷的根本化解，形成对行为产生源头进行治理的预防性机制。无论是开展公益诉讼还是制发检察建议，都体现出检察机关正沿着“从治罪到治理”的方向扩展权责范围，进行溯源治理或诉源治理。需要注意的是，这两种说法在官方报道中均有出现且并未进行明确区分，可见这并非表述正确与否的问题，两者都具有存在的合理性，所以有必要进行前置的区分考察，为后文展开找准基点。笔者认为：“诉”与“溯”一字之差，较为明显地揭示出两者适用范围的差异。诉源治理将适用锚定在“诉”的范围，目的就是针对产生诉讼的源头问题进行治理， 从而在根本上减少诉讼；而溯源治理对于问题的解决则更加深入广泛，可能跳出诉讼甚至司法程序追溯到最终源头，治理重点包括除诉讼问题外的社会本源性问题。两者与诉讼紧密亲疏的关系不同， 治理问题深度亦有差距。2021 年 2 月，中央全面深化改革委员会第十八次会议审议通过《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》，说明改革以诉源治理为先，进行由浅入深的探索，围绕诉讼来推动社会治理对司法机关而言也较为容易展开。回归宽严相济的刑事司法政策，起诉必要性审查显然是将诉讼作为抓手，所以结合前文论述，在此使用诉源治理符合当下语境。

预防性司法是实现国家治理体系和治理能力现代化的必要指引。宽严相济在我国犯罪轻刑化与犯罪数量增长的背景下产生，《刑法》经过几个修正案的改动正在积极扩张以回应社会治理关切， 立法扩张导致刑事诉讼案件大量增长，加之司法员额制改革，案多人少的矛盾更加突出，由此对国家治理体系和治理能力的刚性提出更严格的要求。积极审慎的刑事立法观导致的实践困境可以通过司法操作进行疏解。前文已提到起诉必要性审查能够进一步实现繁简分流，这是在微观层面减轻司法机关的办案压力，同时又在宏观层面对司法机关治理能力提出新的要求，即以案件的妥当处理为要， 让群众在个案中感受到公平正义，通过预防性司法减少犯罪行为的发生，形成以诉源治理代替诉讼治罪的新型治理体系。

预防性司法是检察机关履行法律监督职能的导向指南。检察机关是国家法律监督机关，党中央对新时代检察机关履职提出了维护国家安全和社会大局稳定、服务保障经济社会高质量发展、切实加强民生司法保障、积极引领社会法治意识等四个方面要求，这在整体上体现了诉源治理思想，揭示了预防性司法的特点。检察机关贯彻落实宽严相济的刑事司法政策，对起诉必要性进行严格审查，是预防性司法的源点；后续通过开展听证，构建行刑衔接、回访监督等体制机制对问题进行实 质处理，是预防性司法的中期化解；最后总结类案问题，制发检察建议，“以点带面”将个案矛盾 解决上升为社会纠纷治理，是预防性司法的终局目的。总之，起诉必要性审查是在预防性司法理念之下加强诉源治理的关键，有助于开启社会前端治理的大门，提升社会法治信念，防患于未然。检察机关对此肩负着重要的司法责任与治理使命，必须立足于自身法律监督职能确保起诉必要性审查实质化。

2.诉中审查——“从惩治到医治”的恢复性司法

所谓恢复性司法是指对犯罪行为做出的系统性反应，它着重于治疗犯罪给被害人、行为人以及社会所带来或所引发的伤害。相对于传统的刑事司法而言，恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与行为人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。在当前刑事司法中，判处定罪免刑、缓刑、拘役、管制、单处附加刑的案件在全部生效判决中占有绝大比例，并且醉驾入刑及危险驾驶罪的大量适用使得这一趋势进一步增强，如此庞大数量的轻罪也没有都适用刑事惩罚的绝对必要，因此现实层面的变化也促使对于犯罪本质认识的反思。犯罪当然涉及对被害人权益的侵犯，新的理解则认为犯罪更涉及到社会利益，甚至是对行为人权益的侵犯。如果不对多样的法益种类进行关注，很容易陷入报复性刑罚适用的漩涡之中，从而导致其他法益保护的缺失。因此有必要遵循“从惩治到医治”的做法，根据个案实际情况，采法之衡平思想针对不同主体进行受损法益修复、治病救人，尽可能恢复行为实施前的社会和谐状态。

恢复性司法能够构建多元化的矛盾纠纷解决机制。随着时代变迁，社会矛盾日益纷繁复杂，过去对进入司法程序的案件一味进行起诉处理的方式已经难以适应化解纠纷需要。在部分轻微犯罪案件中，被追诉人虽然被判处刑罚，但被害人所遭受的物质损害未获赔偿，精神损害未得慰藉，除满足报复犯罪心理外，其今后的生活和心理状态都受到消极影响；同时被追诉人会带着犯罪人标签，给其回归社会造成阻碍，也可能受短期自由刑的副作用影响沾染或加剧不良习气。长此以往无法取得良好的惩治效果，反而加剧了社会裂痕，在缺乏案件系统性考量的情况下，“投入”明显大于“产出”。 由此可见，通过起诉必要性审查进而作出相对不起诉决定，并通过配套措施恢复已经受损的社会各方关系是寻求矛盾纠纷多元解决的应有之意。恢复性司法理念下的多元纠纷解决机制在民事诉讼中已有很好的体现，譬如通过调解避免法律适用的局限性，实现情理与法理的和谐统一。刑事诉讼中也有刑事和解、不起诉等制度，但检察机关往往秉持“有案必究，有罪必罚”精神，难以放开手脚，以致不敢、不想适用相关制度。

恢复性司法可以实现法律效果、社会效果、政治效果三效合一。所谓法律效果指的是严格适用和执行法律规定达到的作用和效果；社会效果则强调在法律适用中把社会利益、社会价值作为重要因素进行必要的判断和衡量；政治效果是指法律适用对于保障政治秩序、政治安全所要达到的效果。由此可对起诉必要性审查进行三重解构：首先，起诉必要性审查能够实现法律效果。起诉是遵循法律规定严格适用的典型体现，而在恢复性司法的语境下，不起诉同样具有司法政策和规范制度的有力证成。具体到起诉必要性审查环节，检察机关依据法定程序进行综合研判，作出相对不起 诉的决定，也是其在发挥保障司法公正、维护社会公益的职能。其次，起诉必要性审查能够凸显社会效果。法律具有滞后性、局限性，要弥补立法上的不足就要在司法层面讲求天理、国法、人情相统一，通过法定的“自由裁量”使法律适用最大限度得到社会公众的认可。起诉必要性的关键意涵 就是发挥检察机关起诉裁量权的应有作用，回应社会对部分案件慎重从宽处理的关切，以社会受损之处的恢复效果提高人民对于司法结果的接受程度。最后，起诉必要性审查能够达成政治效果。起诉必要性审查的政治效果应以前两者为基础，即严格适用法律规定的程序，在考量各方主体利益和社会公益的基础上充分发挥裁量权的积极作用，让人民在法律效果和社会效果中提升对司法制度、 检察履职的认同感，进而拥护党执政的合理性，增强国家司法的公信力。

（三）起诉必要性审查的政策制度支撑

1.起诉必要性审查与宽严相济刑事司法政策的接续传承

宽严相济是我国传统的刑事司法政策。我国早在2004年中央政法工作会议上就提出宽严相济的刑事政策，并一直贯彻落实，取得了良好的司法效果。宽严相济给人的印象往往局限于刑事实体法层面，即在法院审判后对被追诉人适用较为轻缓的刑罚，而且该政策适用宽泛，明确性和集中度相对欠缺；“慎诉”则是宽严相济在刑事程序法范畴的适度扩展，在法院审判前减轻被追诉人的程序负担，甚至通过特定程序使其免受刑事处罚，适用指向清晰具体。

起诉必要性审查的合法性与相对不起诉决定的妥当性以刑事政策的正当性作为依据。起诉必要性审查属“慎诉”范畴，对于形式上符合起诉条件的案件考虑最终是否予以追究，就是在把控“宽” 与“严”的适用，实现审前宽严相济的效果，因此完全符合刑事司法要求。如果作出相对不起诉决定，说明案件秉持了“宽”的理念，存在不予追究的实质要素，决定的作出具有更为社会所接受的妥当性。 可见，上述三者是贯穿相通的，刑事政策与相对不起诉是桥之两岸，起诉必要性审查就是连接两端的桥梁。先前出现的“天津大妈气枪案”“内蒙古农民收购玉米案”之所以引发社会关注，就是因为起初的判决结果妥当性缺失，社会公众难以接受。回归司法而言，以上问题的出现，部分原因就在于起诉必要性审查缺位，虽有刑事政策的正当性为依托，却也无法为相对不起诉决定的作出提供 有力支撑。所以要实现起诉必要性审查的实质化、规范化，解决相对不起诉制度不好用、检察机关不敢用的问题：一方面，对于犯罪性质较为恶劣，社会危害性较大的案件，应该坚决起诉以落实从严的要求；另一方面，对于犯罪情节轻微，社会危害较小的案件，在考虑结果妥当性的基础上作出相对不起诉决定，通过从宽政策的推动实现案件的最佳处理。

2.认罪认罚从宽与不起诉刑事司法制度的紧密关联

2018年认罪认罚从宽制度被纳入《刑事诉讼法》，这在前期试点基础上进一步推进了刑事司法领域内的改革。认罪认罚从宽属于一种集合性刑事程序法制度，既被确立为重要的刑事诉讼原则，又是一项可以具体适用的制度，并且需要速裁程序、简易程序、变更强制措施、不起诉等其他众多程序制度配合才能实现应有的效果。依据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）规定，“认罚”在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书。对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法作出不起诉决定或者判决免予刑事处罚。可见，接受不起诉决定是“认罚”的表现之一， 同时不起诉决定也是“从宽”的典型方式，认罪认罚从宽制度与不起诉制度之间的紧密关联显而易见。

审视起诉必要性应在认罪认罚从宽制度高适用率的大背景下进行考察。首先，起诉必要性审查 应以“认罪”作为适用的前提条件。对于“认罪”，《指导意见》采纳了“认事实”说，而起诉必要性审查就是在案件事实清楚、证据确实充分的基础上进行。虽然被追诉人单方的否认不能对案件事实认定产生决定性的影响，但这必然会给事实认定造成一定冲击。即便检察机关认为案件事实不存在疑问，但如果被追诉人基于事实问题认为自身无罪或者认罪态度差没有悔过之心，体现出较大的社会危险性，那么就不应考虑进行起诉必要性审查。其次，起诉必要性审查是将“认罚”作为结 果判定要素。“认罚”这一行为样态是被追诉人认同过错、积极悔过内心的外在表现，从社会公益 角度出发也有利于受损关系的恢复，但相对不起诉从表面上看似乎不具有“罚”的内涵。对于这一疑问笔者认为可以从两方面理解：第一，犯罪嫌疑人接受相对不起诉实际上就是服从司法机关，愿意将自身置于其控制之下，受到司法场域的处罚压力，属于心理之罚；第二，在相对不起诉中，首先是将行为人之行为认定为“犯罪”，即检察机关在审查起诉阶段基于证据事实作出行为符合犯罪 构成的负面认定，这本身就是一种否定性评价，具有惩罚属性。如果望文生义地认为相对不起诉就是没有受到任何惩罚，显然不符合“认罚”的理性认知，并且相对不起诉可以根据案件情况进行行政处罚，这属于具体可感的现实之罚。所以这里的“罚”应作广义理解，方才符合制度适用本意。
      

认罪认罚从宽制度为起诉必要性审查开辟了新路。“认罚”考察的重点是涉案行为人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来认定。如此有助于贯彻刑事协商司法理念，达成刑事和解，为起诉必要性审查的启动、不起诉决定的作出提供了制度支撑，提高了公众接受度。

三、起诉必要性审查的完善路径

（一）起诉必要性审查的程序推进机制

1.起诉必要性审查的启动程序

起诉必要性审查可分职权启动和申请启动两种：前者是指检察机关在审查起诉过程中，基于“慎诉”要求发现案件起诉不甚妥当时，依据自身起诉裁量权主动启动起诉必要性审查；后者是指犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为无起诉必要的，可以向检察机关申请进行起诉必要性审查，检察机关经审查认为属于应当进行起诉必要性审查的，可以启动起诉必要性审查程序。检察机关进行启动审查时应考虑到个案是否属于“可诉可不诉”的情况，启动决定作出是否有利于社会公益，在办理案件时应及时告知犯罪嫌疑人享有申请启动起诉必要性审查的权利，激励犯罪嫌疑人积极配合审查。辩方欲申请启动则应提交书面申请，详细说明进行起诉必要性审查的理由，检方应在特定时间内给予答复，如不同意启动审查应释明理由。此外，可将启动程序纳入认罪认罚从宽制度的程序性协商范畴，通过双向协商推动起诉必要性审查的适用。

2.起诉必要性审查的评估程序

首先，检察机关应评估案内要件情况，一是客观案情：包括案件所涉罪名、情节轻重程度、有可能出现的量刑情况；二是主观认知：即犯罪嫌疑人行为时的主观心理状态，是故意还是过失，是否存在精神上的刺激，是否存在类似民间纠纷引起冲突等诸多影响起诉合理性的特殊情况。其次，检察机关应评估案外要件情况，一是事前表现：犯罪嫌疑人在案发前是否有充分预谋、危险言行等体现其人身和社会危险性的行为；二是事后反应：犯罪嫌疑人自身的认罪认罚、积极悔过、赔礼道歉等情况，是否存在对抗司法的行为表现，与被害人能否达成刑事和解可作为重点考虑要素；三是社会调查：听取被害人一方是否接受相对不起诉的意见，了解其物质精神损失，找准可补救要点；调查犯罪嫌疑人生活所在地的社会成长环境，听取当地基层组织或工作单位的意见，评估相对不起诉后回归社会的可行性。

3.起诉必要性审查的决定程序

为避免相对不起诉决定引起社会误解、对司法权威造成冲击，在决定时应做好公开工作：一是落实检察听证制度。检察机关应引入第三方社会听证，集思广益提升社会认可度，以案外客观视角进行评价，为相对不起诉决定的合理性背书；二是构建释法说理制度。检察机关应单独出具起诉必要性审查决定书，写明审查结果并充分论证审查中的情理、法理，注重语言表达，突出专业性的同时兼具普法性，以便当事人和社会公众理解如此处理能最大程度实现“三效合一”。三是明确相关主体救济方式。检察机关应给予侦查机关、被害人、被不起诉人的决定异议权，在不认可决定结果时可以向作出决定的检察机关提出复议申请，或直接向上一级检察机关进行申诉。被害人有权对检察机关在作出相对不起诉决定终止刑事诉讼程序后的案件提起自诉。其中，前两者既是程序的关键推动性环节，也是配套的关联性制度，后文对此将予以详细论述。

（二）起诉必要性审查的要件判定机制

在起诉必要性审查程序构建的基础上，需要对案件审查进行实质性判断，这就离不开要件标准。而我国《刑事诉讼法》第177条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”对于什么是“犯罪情节轻微”，“不需要判处刑罚或者免除刑罚”又有哪些情况，该规定显得笼统、模糊。此外，起诉必要性审查欠缺对公共利益和被害人意愿的考察。所以，应厘清起诉必要性审查内容，为实质判断提供规范性指引。

1.相对不起诉要件的具体构成

一是犯罪情节轻微。首先，“犯罪”发挥了圈定审查范围的功能。这里的“犯罪”不应限制在性质较轻的罪名：一方面，法律没有限制罪名范围的明文规定，表明了该条文的普适逻辑；另一方面，“犯罪情节”属于一体化表达，强调犯罪的情节轻微，对此不应做犯罪轻微和情节轻微的拆分解读，限制起诉必要性审查和相对不起诉决定的作出。犯罪性质严重的罪名中同样可能存在情节轻微的情形，作出相对不起诉决定同样适当。因此，“犯罪”涵盖的范围应采广义理解，防止罪名适用层面的司法僵化。其次，“情节”具有实体与程序双重意涵。起诉必要性审查和相对不起诉决定所指向的情节不仅仅是刑事实体法的涵盖范围，更需要从程序的角度进行思考，将犯罪的量刑情节与犯罪 的事前情节和事后情节相结合，从而判断行为人的人身和社会危险性、恢复改造可能性以及社会公益性。由此可将情节分为性质与时效两个层面：在性质层面，相对不起诉中的“情节”是指量刑情节，不包括定罪情节，也即为定量情节而非定性情节。定罪情节的功能在于区分罪与非罪、此罪与彼罪， 而相对不起诉适用条件是以形式上符合“犯罪”为前提，故此处不需要考虑定罪情节。应以量刑情节为审查对象，方能与是否需要判处刑罚或者免除刑罚的认定相衔接。在时效层面，相对不起诉应 综合各时段的情节得出结论。有学者指出相对不起诉应该限于罪中情节，认为行为人罪前或罪后的行为表现并不属于犯罪范畴，因而自然也就谈不上犯罪情节的问题。将这些情节作为犯罪情节轻微的判断依据，显然是违反罪刑法定原则的基本要求。笔者对此持不同看法，仅限于罪中情节侧重对案件法理层面的起诉条件性考量，起诉必要性考量需要将事前、事中、事后情节都纳入进来，才能引入情理和社会公益要素。最后，“轻微”是“情节”内容的程度性评价。既指客观上实施行为方式、手段和所造成损害后果的轻微，也指行为前动机、目的以及事后认罪补救态度所体现主观恶性方面的轻微。这就是基于恢复性司法和预防性司法理念的价值目标，强调损害结果的恢复，并对行为人进行特殊预防。要符合“慎诉”要求，单纯以罪中情节轻微不足以支撑起诉必要性审查之后 的相对不起诉决定，跳出危害行为轻重的局限，更能发现是否非起诉不可。

二是依照刑法规定不需要判处刑罚。《刑法》第37条能否独立适用的问题成为理解该要件的主要争论，大致可分为肯定说和否定说两种。肯定说认为《刑事诉讼法》第177条第2款并没有要求检察官结合《刑法》具体条文进行判断的意图，本条文是对检察机关的授权性规定，相对不起诉只需检察官心证判断符合《刑法》第37条要求即可。并且司法实务也持肯定态度，众多司法解释和实践案例都支持独立适用《刑法》第37条。然而肯定说是以司法实务的实然结果去证成解释的应 然取向，该逻辑无法进行有力的论证说明，并且欠缺对否定说的直接回应。否定说指出《刑法》第 37 条适用：一是存在解释学障碍；二是无法发挥指引和限权作用；三是束缚了相对不起诉的扩张空 间。〔18〕还有论者认为：从语义上看，《刑法》第 37 条规定的是非刑罚处罚种类；从体系上看，《刑法》 第 37 条不应当规定免除处罚事由，从而否定该条文的独立适用。因此，笔者意在回应否定说的质疑，在此基础上为肯定说结论的合理性提供支持。

首先，独立适用的解释学障碍并不存在。否定论者认为肯定说无法解决《刑法》第 37 条与第 63 条第 2 款的根本性矛盾，即减轻处罚需经最高人民法院核准，免除处罚却可以由法官自由裁量。笔者认为两个条文并非处于同一层面。第 63 条规定的减轻处罚即便经最高人民法院核准仍然处于刑事 领域处罚的统摄范围内，第 37 条免除处罚的情况则可以进行行政处罚，也就是说并不需要刑事处理。可见，前者是考虑罪刑是否均衡，后者是指向刑罚是否必要。按照处以刑罚前应判断是否具有必要性 的逻辑，第 37 条考量顺序要优于第 63 条，并且制裁的严重程度更低，已经脱离了刑事处罚的管控。 此外，否定论者认为不能将《刑事诉讼法》第 177 条第 2 款的“不需要判处刑罚”( 法律后果 ) 与刑 法第 37 条的“不需要判处刑罚”( 适用条件 ) 相对应。实际上，《刑法》第 37 条通过规定“对于犯 罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”来强调实体法层面免除刑事处罚、以行政手段处罚足以，这就为《刑事诉讼法》第 177 条从程序上免除处罚进而作出相对不起诉决定提供了实体 法的适用依据，并且《刑事诉讼法》第 177 条也为《刑法》第 37 条的适用提供了程序推进手段。因此，两者相辅相成，并不存在肯定说中指出的矛盾。

其次，独立适用无法发挥指引和限权作用并束缚相对不起诉扩张空间的观点实属空谈。否定论者认为《刑法》第 37 条空洞无物，应以《刑法》第 5 条和第 61 条作为对照，否则无法发挥指引限 权作用。如果按此说法，《刑事诉讼法》第 177 条要求依照《刑法》规定需要具体指引，而《刑法》 本身除第 37 条外也不存在“不需要判处刑罚”情形的明确规定，那么就此认定《刑法》第 37 条标准模糊，缺乏内在的比较基础。此外，《刑法》第 5 条和第 61 条没有规定具体情形，规范对象仅局限于罪中情节，也不符合起诉必要性审查的要求。至于束缚相对不起诉的扩张空间，有人认为《刑法》 第 37 条明确规定“不需要判处刑罚”的才“可以免予刑事处罚”，反之，如果“需要判处刑罚的”，就不能免予刑事处罚进而不能予以相对不起诉，并且以加拿大公民康某凯涉嫌为境外刺探国家秘密、情报案作为范例进行说明。这种论调完全不合常理，需要判处刑罚的当然应当起诉判处刑罚，相对不起诉是在审视那些缺乏判刑必要、将其排除在刑事处罚范围外更为妥当的情况。加拿大公民康某凯案属于特殊个例，涉及国家关系和政策博弈，如果按照该学者的想法作出相对不起诉决定，必然会引发社会民众的激烈反应。

再次，语义和体系分析也难以得出单独适用的否定结论。否定说认为在语义上，《刑法》第 37 条中的“但是”表示转折关系，“但是”后面的行政处罚内容才是语句想要重点表达的中心内容，是在规定非刑罚处罚种类，所以“但是”前的内容仅起到过渡性、提示性作用；在体系上，《刑法》 第 37 条位于刑罚的种类一节，只有将该条理解为非刑罚处罚种类，才能与该节其他条文在内容上保 持协调。笔者认为“但书”并非一律强调后位内容，譬如规定犯罪概念的《刑法》第 13 条就不能按 照否定论者的逻辑，根据“但书”内容认定该条是在表述何为非罪。《刑法》第 37 条的“但是”本意是强调以前述内容为基础，对部分情形可以作行政处罚，是在划定对不予刑事处罚案件进行特别处理的范围。至于体系理解，《刑法》第 37 条确实是规定非刑罚处罚种类，但需要明确该处罚适用 是以没有追究必要性为前提，所以体系上的关系并不影响《刑法》第 37 条单独适用对《刑事诉讼法》 第 177 条的支持。

三是依照刑法规定免除刑罚。关于“依照刑法规定免除刑罚”的审查要件争议较小，通说认为是指《刑法》规定的16种免除刑罚的具体情形。《刑法》总则中的第10条、第19条、第20条、第21条、第22条、第24条、第27条、第28条、第67条、第68条，以及分则中的第164条、第276条之一第3款、第351条、第383条第3款、第390条第2款、第392条第2款均属“刑法规定”的免除刑罚条款。也有学者在此基础上提出，《刑法》第7条、第8条、第53条第2款也达到免除刑罚的效果。笔者对此部分同意，但第53条第2款是要经人民法院裁定，实际上已经脱离了审查起诉阶段，并不属于《刑事诉讼法》第177条所涵摄的范围。

2.相对不起诉要件的结构关系

对于相对不起诉三大要件之间的结构关系主要有两种认识：一种观点认为，“犯罪情节轻微”统领“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，即“犯罪情节轻微”是“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”共同的前提条件；另一种观点认为，“犯罪情节轻微”只是“依照刑法规定不需要判处刑罚”的条件，而并不是“免除刑罚”的条件，只要属于法定“免除处罚”的情形，不论犯罪情节是否轻微，都可以适用相对不起诉。笔者赞同前者观点。

首先，“犯罪情节轻微”具有重要的前提指引性价值。在“依照刑法规定免除刑罚”之前还要 有“犯罪情节轻微”的条件要求，是因为《刑法》中关于免予处罚的法定量刑情节很少是唯一的、绝对确定的规定，往往表现为多种情况：其一，在量刑的幅度上，免除处罚往往与减轻处罚、甚至与从轻处罚并列规定在一起；其二，在量刑的具体要求上，有的是“可以……”，有的是“应当……”，这时所涉案件中是否存在“犯罪情节轻微”就成为其作出某种选择的重要依据。当案件中存在“犯罪情节轻微”的情形并符合其他有关规定时，检察机关就可以作出相对不起诉的决定。一方面，《刑法》 总则中免除处罚针对的是所有犯罪而非单独针对情节轻微犯罪，如《刑法》第 68 条规定的重大立功可以减轻或者免除处罚，当然包括情节严重的犯罪；另一方面，《刑法》分则中免除处罚的规定虽 然大多数针对情节轻微犯罪，但也存在情节严重的犯罪规定免除处罚的情形。其次，法条的规范表述也为此种理解提供依据。《刑事诉讼法》第 177 条第 2 款必须要采取如下表述方式才能符合否定 说的内容要求：“对于犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚的，或者依照刑法规定免除处罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这与当前的法律规定显然是存在很大偏差的，因此否定说的观点并不足取。

（三）起诉必要性审查的配套补充机制

1.完善起诉必要性审查的组织考评机制

第一，应构建以检察官为中心的组织决定机制。《人民检察院刑事诉讼规则》第370条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长批准，可以作出不起诉决定。”在宽严相济视阈下，“慎诉”应强调相对不起诉，实践中却往往过于谨慎，由部门负责人层层上报，有些则采取检委会集体决议的方式。如此繁琐的程序明显降低办案效率和检察官进行起诉必要性审查的积极性，并且众多不起诉案件集中到检委会也导致其难以对每个案件进行有效审查。所以，在司法责任制改革的当下，应该将简单无争议的案件，尤其是刑事和解案件交由检察官自行决定不起诉，对于社会影响较大、所涉关系复杂的案件可以提交检察长或检委会决议。

第二，应创设起诉必要性审查的考核评价机制。长期以来，我国检察机关将追诉作为积极履职的评价对象，从而严格控制不起诉率，在此种考核标准要求下，作出相对不起诉决定会让检察官担心自己的办案业绩受到影响，因此对适用相对不起诉决定多有顾虑，自然也就没有进行起诉必要性审查的积极性。宽严相济为改变现状提供了一个契机，应该将这种刑事司法政策贯彻于考核评价之中，既要解决能不能用的问题，更要解决想不想用的问题。因此，可将起诉必要性审查、不起诉决定和后续社会治理成效三项结合，以办案成效为导向进行评价，由案件当事人、所涉区域基层民众、人大代表进行打分，得出客观公正的评价。对于取得良好社会反响的审查可给予额外表彰，以此来激励检察官开展起诉必要性审查从而落实宽严相济的刑事司法政策。

2.推动起诉必要性审查的听证说理机制

第一，要以听证制度确保审查决定的公开透明。担心相对不起诉决定会损害司法权威是检察官的顾虑，而做好司法公开工作恰恰能解决该问题，并反过来维护司法权威性。通过听证可以打破起诉必要性审查的封闭状态，向社会公开不起诉决定的价值考量，展示法理与情理的融合，同时让人民介入进行社会监督，确保在审查过程中起诉裁量权的公正行使。检察官应履行好听证的主导责任，详细介绍案件事实情况，并结合案情说明起诉必要性审查的考量要素和作出相对不起诉决定的合理性依据。通过听证会让犯罪嫌疑人、被害人、听证员充分发表意见，进一步化解双方矛盾，实现公开透明。

第二，应以说理制度提升涉案人员的司法认识。以充分有力的说理提高社会各方的可接受度是减轻信访压力的必要之举。为此应制作专门的说理文书，从证据与事实认定、法律规范适用、司法目标与成效三方面进行充分说明。首先，说理文书应基于证据构建清晰的事实脉络。起诉必要性审查是以事实无争议为前提，而事实来源于证据证明，所以要将证据摆在首位，明确证据能力和证明力，描述确定的案件事实。其次，说理文书论证案件应符合相对不起诉适用条件。以事实为基础，以法律为准绳，在事实基础上讲明法律适用的合理性与符合性，本质上就是以文本语言叙述起诉必要性审查的思考过程。最后，说理文书要明确案件的司法目标和所期望达到的成效，以相对不起诉决定的作出贯彻恢复性司法和预防性司法理念，将行政处罚、赔偿损失、赔礼道歉等衔接内容以及后续的社会治理方案纳入文书当中，并以目标达成所实现的司法成效进一步证明相对不起诉适用的正确性。

3.建立起诉必要性审查的衔接回访机制

第一，要以行刑衔接推动诉源治理。宽严相济要避免由一律起诉到不诉了之的偏激转变，注重不诉后的职能履行。应认识到诉源治理的重要意义，在此环节中检察机关不能单枪匹马冲锋，要与行政机关互相配合形成合力，共同实现社会问题治理的目标。对于需要进行行政处罚的，应当依法与行政机关对接，以检察意见督促行政主管机关依法执行；并针对案件背后潜在的社会问题提出检察建议，提升行政机关的社会治理能力和水平。并且为了保证行政机关能熟悉案情与相关社会问题，可以让其提前介入，即在相对不起诉决定作出前列席听证会，为后续衔接做好铺垫。检察机关要发挥自身法律监督和办案优势，为行政机关工作指明方向，进行专项的实质化整改；行政机关则具有丰富的问题应对能力和社会治理经验，可提出框架思路，会同检察机关共同确定整改方案。

第二，应以回访监督确保治理成效。对于案情复杂、社会影响力较大的案件，检察机关应进行长期化跟踪观察，了解被不起诉人回归社会后的工作生活状态及周边人群对其接受程度与评价，发现问题点并及时进行处理解决；走访被害人确认侵害后的损失填补情况，对于生活困难的对象可进行司法救助；对有关政府部门和基层社区进行审查，根据检察建议所设整改目标逐一检查社会制度漏洞补救情况，监督相关各方构建常态化的体制机制，避免类似问题再度出现。检察机关可构建类案网格汇总，尤其是针对高概率发生的犯罪行为，总结类案办案经验，形成常见社会问题治理应对模式，以便按图索骥为今后高效工作提供指南。