过失危险犯立法模式的扬弃与替代

随着风险社会的到来，工业、科技、生物、环境等危险源持续增加，社会危险状态不断加剧，人们的不安感也与日俱增。在此背景下，通过对重大法益进行早期化保护，以有效预防各种危险状态转化为实际侵害，已成为世界各国刑事立法的普遍选择。而在法益保护早期化的实现方式上，除故意型的抽象危险犯外，过失危险犯的立法模式也早已在国外刑法中出现。自20世纪90年代以来，我国学界也一直在呼吁将过失危险犯引入到公共安全等重大法益领域，以实现对过失性危害后果的提前预防。并且，不少论者认为，我国刑法中其实已经存在过失危险犯，或者说我国刑法立法已经体现出了对过失危险犯的积极接纳。然而，事实是否果真如此？对于重大法益的早期化保护，过失危险犯真的是一种理想的立法选择吗？对此是否还存在更好的立法方案？这些问题无疑关涉到我国刑法立法的未来走向，特别是预防性犯罪化的模式选择，必须要认真对待。

一、我国刑法立法对过失危险犯的消极态度

在20世纪中期以前，各国刑事立法规定的过失犯罪多为实害犯，即只有发生了实际危害结果才构成犯罪。然而，自20世纪中后期以来，为控制和预防新兴科技所引发的重大实害后果，德、日等国逐渐突破了过失犯的处罚原则，开始在危害公共安全和环境污染等领域增设过失危险犯。但是，与国外的刑事制裁“一元化”体系不同，我国对违法犯罪行为采取的是“刑罚+行政处罚”的双层次制裁体系。因此，对于我国刑法中是否存在或接纳了过失危险犯，便存在一定争议。否定论者认为，我国刑法中只有故意的危险犯，没有过失的危险犯，对于过失的危险行为，一般都是按照行政违法行为予以处罚。而相对较多的肯定论者则认为，我国刑法中不仅原本就存在过失危险犯的立法例，并且近年来所增设的某些新罪也属于过失危险犯。其中，具有代表性的就是妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪、危险作业罪和醉驾型危险驾驶罪。但在笔者看来，我国刑法立法对过失危险犯基本持消极态度，以上犯罪要么属于故意型的具体危险犯，要么属于故意型的抽象危险犯，而并不是所谓的过失危险犯。

（一）妨害传染病防治罪不属于过失危险犯 

根据现行《刑法》第330条的规定，妨害传染病防治罪的成立，除实施特定的违反传染病防治法的行为外，还必须“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”。在学界，对于该罪属于过失危险犯的证立，所依循的主要是“行为故意+结果过失”的模式，但在说明逻辑上有所不同。其中，第一种说明方式不明确区分实害结果（“引起特定传染病传播”）和危险结果（“有传播严重危险”），而是概括地指出：尽管行为人违反传染病防治法是故意（行为故意），但对引起特定传染病传播或者有传播严重危险却是过失（结果过失），因而属于过失犯罪，且为过失危险犯。第二种说明方式则将“结果过失”明确锁定为对危险结果的过失，并在此基础上指出：行为人违反传染病防治法是故意，且具有预见行为造成严重危险的可能性，但对所造成的“有传播严重危险”是出于过失，所以该罪属于过失危险犯。 

比较而言，上述第一种说明方式显然存在问题。在理论上，故意和过失是两种责任形式，而责任（罪责）所考察的是“被实现的不法是否也能够用来对行为人进行个人非难”。也就是说，在妨害传染病防治罪构成危险犯的场合，“被实现的不法”是“有传播严重危险”，应当以行为人对该种危险所持的心理态度为依据来判断责任形式，而不是以可能造成的实害结果为判断依据，更不能不区分实害与危险进行混合判断。不过，这并不意味着以上第二种说明方式就能够成立。根据我国《刑法》第14条和第15条的规定，如果行为人对“有传播严重危险”所持的是希望或放任的心理态度，则其责任形式应为故意；如果所持的是反对或排斥的心理态度，则其责任形式应为过失。而在实践中，后一种情况基本不可能出现。因为，既然行为人故意实施妨害传染病防治行为，且能够预见到自己的行为会引起特定传染病传播的危险，但其心理上却又排斥这种危险的出现，这并不符合一般人正常的心理逻辑。当然，也许有人会提出，此时行为人虽然容认危险的发生，但排斥严重危险的出现。然而，要求行为人对危险的程度做出如此细致的“精算”，则并不现实和可能。更何况，这里的“有传播严重危险”，本身就具有一定的模糊性。 

不可否认，行为人故意实施妨害传染病防治行为，但心理上（基于侥幸）排斥特定传染病传播结果的出现，在实践中是可能存在的。但是，行为人也同时排斥严重传播危险的出现，则并不可能。换言之，该罪可能成立过失的实害犯，也可能成立故意的具体危险犯，但不可能成立过失危险犯。另外，考虑到妨害传染病防治行为并不总会达到与放火、爆炸、决水等行为相当的危险程度，故意造成“有传播严重危险”的状态，也未必会构成以危险方法危害公共安全罪。在此情况下，将过失的实害犯与故意的危险犯同置于一个法定刑幅度，也不一定会违反罪责刑相适应原则的要求。

（二）危险作业罪亦不属于过失危险犯 

为了有效防范重大安全生产事故的发生，2020年的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增设了危险作业罪，并将其入罪条件规定为：“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”（以下简称“现实危险”）。关于本罪的犯罪类型，学界大致有两种见解：一种见解明确指出，该罪属于故意危险犯，其具有处罚前置化的性质，是刑法保护前置化的一种特殊表现形态；另一种见解认为，该罪应属于业务过失危险犯，如果行为人对其中的“现实危险”持希望或放任心理，则就会构成以危险方法危害公共安全罪。 

然而，将该罪界定为过失危险犯，同样会出现上述妨害传染病防治罪中的逻辑悖论。从《刑法》第134条之一的规定来看，危险作业罪的成立，也以违反有关安全管理规定为前提，即行为人均是基于故意而实施相关构成要件行为。在实践中，无论是关闭、破坏直接关系生产安全的设备设施，还是拒不执行排除危险的整改措施，抑或擅自从事高度危险的生产作业活动，都是可能引发重大安全事故的危险行为。行为人作为专业从业人员，对此不可能不具有基本的认识。而行为人既然认识到了“现实危险”，仍决意为之，则其在心理上对该种危险至少持放任的态度。当然，在此情况下，行为人一般都是基于侥幸心理，认为可以规避重大伤亡事故的实际发生。但是，对某种犯罪之罪过形式的判断，不能超越构成要件的范围，将行为人对实害结果的心理态度作为危险犯之罪过形式的判断依据，是违反罪刑法定和责任主义的。 

另外，将危险作业罪界定为故意犯罪，也不一定会与以危险方法危害公共安全罪形成重合。在这里，关键问题是如何解释该罪中的“现实危险”。从理论上讲，刑法中的“危险”可以分为结果的危险与行为的危险两种：结果的危险是指行为所造成的对法益的威胁状态，具有结果的属性；而行为的危险是指行为本身具有的导致危害结果发生的可能性，偏重于行为的内容。其中，前者所对应的是具体危险犯中的“危险”，后者所对应的是抽象危险犯中的“危险”。由于结果的危险属于犯罪的构成要件要素，所以法条中一般会作出相应规定，如妨害传染病防治罪中的“有传播严重危险”。但是，对此却不能推而广之，认为法条中对某种“危险”的规定，都是具体危险犯的标志。例如，妨害安全驾驶罪中的“危及公共安全”，所指向的也是对公共安全的危险性，但却不宜将其认定为结果的危险或具体危险。否则，不仅难以与该罪的法定最高刑（1年有期徒刑）相协调，也会与以危险方法危害公共安全罪形成重合。 

从立法意图来看，设置危险作业罪的目的就是使刑事处罚阶段适当前移，以更有效地维护生产安全。而在生产活动中，关闭监控、报警设施、破坏救生设备、篡改相关数据等行为，无疑都存在引起重大安全事故的现实可能性，但未必会立即形成紧迫的危险状态，如在未面临生产险情的场合。在此形势下，前置性地处罚“行为的危险性”，显然更有利于实现预防效果。与之相适应，立法上还为该罪配置了最高刑为1年有期徒刑的法定刑幅度。如果将其中的“现实危险”解释为“法益客体陷入会发生损害结果的现实、紧迫危险状态”，则不仅难以起到刑事处罚前置化所期待的预防效果，也与该罪的较低法定刑不相协调。而且，对此种情形完全可以适用以危险方法危害公共安全罪加以规制，又何必再设置危险作业罪。据此，只有将该罪界定为一种故意型的特殊抽象危险犯（准抽象危险犯），才能实现理论上的自洽性。

（三）醉驾型危险驾驶罪更不属于过失危险犯 

2011年的《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，其中的一种典型情形就是“醉酒驾驶机动车”，学界通常将其称为醉驾型危险驾驶罪。对于该罪的犯罪类型，通说认为其属于故意的抽象危险犯。但也有论者指出，立法上设置危险驾驶罪的规范目的是弥补交通违法行为与交通肇事罪之间所存在的处罚漏洞，因而对于醉驾行为所产生的危害公共安全的抽象危险，行为人必须是出于过失；如果行为人希望或者放任这种抽象危险的发生，并且在客观上已经产生了这种危险，则应认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。概言之，该论者认为，醉驾型危险驾驶罪应属于过失的抽象危险犯。对于此种观点，笔者难以苟同。 

一方面，交通肇事罪属于过失犯罪，并不意味着醉驾型危险驾驶罪也应当是过失犯罪。从理论上讲，交通肇事罪之所以是过失犯罪，主要是因为行为人对重大交通事故的发生持排斥态度，而并不一定是过失地实施了交通违法行为。相反，行为人所实施的超速、超载、违法变道等行为，多是基于故意。而在抽象危险犯的场合，行为及其抽象危险一般是同时发生的，故只有对行为本身是出于过失，才可能成立过失的抽象危险犯。但是，在实践中，行为人过失实施醉驾的情形不仅非常少见，而且其犯罪性也已经被否定。例如，对于新疆哈密发生的岳某某“隔夜”醉驾案，二审法院最终认定：岳某某并未意识到自己还处于醉酒状态，不具有危险驾驶的主观故意，因而不构成危险驾驶罪。在此情况下，将醉驾型危险驾驶罪界定为过失的抽象危险犯，势必会导致该罪被虚置，这恐怕难以符合立法意图或规范目的。 

另一方面，对于故意实施醉驾的情形，能否按照以危险方法危害公共安全罪的未遂犯论处，也存在疑问。关于《刑法》第114条规定的放火、爆炸等几种犯罪是否还存在未遂，学界其实是有争议的。肯定论者认为，“不管第114条是未遂犯的既遂化还是基本犯，都应当存在未遂形态。”而否定论者认为，《刑法》第114条的规定，实际上是对该类犯罪的未遂做了特殊处理，因此其已经不可能再存在未遂，但可能存在预备。不过，即使是肯定论者，也并不赞同将那些只具有抽象危险故意（行为故意）的醉驾者按以危险方法危害公共安全罪的未遂犯论处。理由在于，即使是未遂犯的成立，也必须具有既遂犯的故意，以危险方法危害公共安全罪的既遂故意与未遂故意应当是相同的，但大量的醉驾者未必具有该种犯罪的既遂故意（对公共安全形成严重威胁）。而在笔者看来，成立以危险方法危害公共安全罪的未遂，行为人至少要对严重实害后果的发生持放任态度，因为刑法中毕竟还存在与该罪相对应的过失实害犯（过失以危险方法危害公共安全罪）。这样，符合条件的醉驾情形就更为少见，将故意性醉驾按照以危险方法危害公共安全罪的未遂犯论处，也不可能普遍实现。 

此外，即使对于故意的醉驾行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2023年12月发布的《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称“2023年《醉驾案件意见》”），也已经大幅提高了入罪标准。在此背景下，过失的醉驾行为基本不可能再纳入刑事处罚范围。

二、过失危险犯立法模式的三重局限性

由上可见，那些被相关论者认为是过失危险犯“代表”的犯罪，其实都不属于过失危险犯。从我国刑法立法情况来看，也并无证据表明，立法者对过失危险犯已经表现出了积极接纳的态度。而且，从应然层面讲，我国也不宜采取过失危险犯的立法模式。原因就在于，该种立法模式存在三重局限性，不仅适用范围狭窄、法益保护早期化不足，而且在司法判断上也会遭遇难题。

（一）适用范围的狭窄性 

从国外过失危险犯的立法情况来看，其大多集中于危害公共安全和环境犯罪领域。其中，除失火、爆炸等少数犯罪具有自然犯性质外，其他的都属于行政犯性质的业务过失型危险犯，如交通或责任事故领域的过失危险犯。同时，在犯罪类型上既有过失的具体危险犯，也包含一些过失的抽象危险犯。例如，在《德国刑法典》第306条f规定的“引起火灾危险罪”中，过失致他人的身体或生命受到威胁的情形，便可认为是过失的抽象危险犯。然而，在我国，过失危险犯究竟能在多大范围内得到适用，是值得深入思考的。 

首先，过失的抽象危险犯基本不可能纳入刑事处罚范围。“犯罪化只能在具有令人信服的正当理由作支撑时，才能够实施。”从理论上讲，某种违法行为是否具有刑事可罚性，主要体现在不法和责任两个层面。如果不法程度较高，责任程度可相应降低；如果不法程度较低，则责任程度就应提高。正是基于对刑事可罚性的满足，过失犯罪通常要求造成实害后果，故意犯罪的不法内容则可包含具体危险与抽象危险。而过失的具体危险犯的出现，已经在一定程度上突破了过失犯的处罚原则，如果再将过失的抽象危险犯也纳入刑事处罚范围，则恐怕很难符合犯罪化所需坚持的刑法谦抑原则。特别是在我国“刑罚+行政处罚”的双层次制裁体系下，过失的抽象危险犯更加难以满足刑事处罚要求。因此，即便是主张增设过失危险犯的论者，也多将其限定为过失的具体危险犯。 

其次，在大部分行政犯中，过失的具体危险犯也很少能够成立。由于过失危险犯具有刑事处罚前置化的特征，所以相关论者大都主张将其限定在危害公共安全或公害性犯罪之内，并要求行为人具有高度的预见可能性和注意义务。而在该领域，除失火、爆炸等犯罪外，其它犯罪基本上都属于行政犯的范畴，如交通类犯罪、责任事故类犯罪、公共卫生类犯罪、环境资源类犯罪，等等。所谓行政犯，一般是指以具备行政违法性为前提的犯罪，或者说是具有行政违法和刑事违法之双重违法性的犯罪。我国刑法中的行政犯，不仅存在行为违反相关行政规范的前置要件，而且很多行政犯还从中提取了若干较重的违法行为作为相应犯罪的构成要件行为。基于行政犯的双重违法性，行政犯的成立，一般都以行为人明确或概括地认识到其行为违反前置法为前提。 

在此立场下，通常认为，在行政犯领域，过失危险犯的主观罪过构造表现为：“前置法违反的故意+结果的过失，即违反行政法规是故意，对于造成的严重危险是过失”。然而，前置性行政规范的制定目的就在于，通过禁止相关的危险行为来有效防止危害后果的发生。因此，行为人在明确认识到其行为违反行政规范的情况下仍故意实施，就不可能排斥行为所产生的危险。至于这种“危险”会发展到何种程度，行为人在心理上一般也不会“精算”，更难以精准控制，其不希望或排斥发生的只是具体的实害后果。也就是说，在此情形下，行为人的主观罪过构造其实是：“危险故意+实害结果过失”，即对行为所产生的危险持概括容认态度，而对造成实害结果则持排斥态度。对此，德国学者表达了相似的观点：“危险故意是藉着整体观之较弱的特征形塑而被与实害故意相区隔——所以通说是正确的——而与关涉到实害的有认识的过失相同。”那么，在行为人具有危险故意时，其就只能构成故意的危险犯，而不可能构成过失危险犯。 

最后，在自然犯或一些接近自然犯的行政犯领域，虽然可以成立过失的具体危险犯，但在我国通常不具有刑事处罚必要性。其中，接近自然犯的行政犯，一般是指那些已经被“常识化”的行政犯，即虽然犯罪的成立以行为违反前置法为前提，但前置法的规定已经与社会生活常识深度交融，如交通肇事和工程事故类犯罪。在此类犯罪中，之所以会成立过失危险犯，主要是因为行为人可能形成“行为过失+危险结果过失”的主观心理构造，从而构成疏忽大意的过失犯罪。例如，在居民楼室内抽烟不小心点燃了引火物，疲劳驾驶时过失超速或闯红灯，建筑施工过程中疏忽大意造成了高空坠物，等等。但是，在我国，如果这些行为未造成实害后果，并不会引发刑事责任；即使造成了实害后果，也要进一步考察实害后果的严重程度，才能决定是否追究刑事责任。出现上述现象的原因就在于，我国对社会危害行为采取的是“刑罚+行政处罚”的双层次制裁体系，并且行政处罚的强度也较高，所以大量严重程度不足的危害行为都可纳入行政处罚范围。也正是基于这一点，陈兴良教授明确指出，“在我国目前行政处罚与刑事处罚的双重制裁体制下，没有发生实害结果的过失行为，仍然属于行政处罚的范畴，还没有达到刑事处罚的程度。”

（二）法益保护的不足性 

纵然，在风险社会的背景下，我国也可以通过调整刑事制裁范围，针对一些重大法益设置过失危险犯。但是，受双层次制裁体系的制约，只有将其设置为过失的具体危险犯，才能适当满足刑事可罚性的要求。而过失的具体危险犯能否有效实现对重大法益的早期化保护，则仍然存在疑问。 

通常认为，具体危险犯中的“具体危险”是一种结果状态的危险，需要法官在个案中进行判断。因而，具体危险犯和实害犯一样，都属于古典刑法中的“回应式”犯罪，即立足于对法益侵害“结果”的回应式惩罚。而在古典刑法限制国家权力、扩大公民自由的理念支配下，一般只有在行为具有导致法益侵害结果的紧迫危险的时点，刑法才开始介入。据此，具体危险也便被共识性地理解为一种可能发生侵害结果的高度或紧迫的危险状态。对于此种“危险”，德国学者金德霍伊泽尔将其形象地表述为：一种“迫在眉睫的损害”。也就是说，如果没有非常偶然的意外因素的介入，该种危险会顺理成章地导致实害后果。比如，定时炸弹已经被安置，毒药已经投放至供村民饮水的水井之中，即将行驶的汽车的刹车装置已经被破坏，矿井已经发生了透水或局部塌方现象，等等。 

应当说，相较于处罚实害犯，处罚具体危险犯也在一定程度上体现了刑法介入的前置化。但是，对于公共安全等重大法益的保护，在形成具体危险状态时再予以处罚，可能仍然为时已晚。因为在很多情况下，该种危险状态已经转化为相应的实害后果。或者说，在该种危险状态转化为实害后果之前，刑法的介入空间其实是非常有限的。在现代社会，各种社会危险往往是高度发达的，不仅难于控制、管理，而且一旦危险现实化，就将造成不可估量的损害。因此，在风险急剧扩大的社会背景下，实害犯或具体危险犯等传统的社会控制手段，显然已不符合更有效率的刑事政策思维。 

另外，从刑法适用逻辑来看，过失危险犯的成立，一般只能限于疏忽大意型的具体危险犯，但处罚该种犯罪却未必能够实现预防犯罪的应有效果。原因在于，预防危害结果发生的条件是行为人对自己行为的危害性有认识并且能够控制这种危害结果的发生，而对于疏忽大意型的过失犯罪来讲，因为行为人对危害结果的发生没有预见，所以也很难通过前置化的制裁来预防危害结果的发生。换句话说，对于有认识的故意犯罪，因行为人可以有效支配自己的犯罪行为，所以前置化的处罚可以对其形成心理约束；而对于无认识的过失犯罪，因疏忽大意的发生存在多个方面的因素，即使采取前置化的处罚，也未必能够约束行为人不产生过失行为。同时，对过失违反注意义务的行为不论是否造成危害结果都追究刑事责任，还会加重行为人的心理负荷、削弱其创造能力和应急应变能力，甚至还可能导致人们不敢或不愿从事有危险性的业务活动。在此情况下，增设过失危险犯不仅难以实现法益保护，反而会对行为人和社会形成“两败俱伤”。

（三）司法判断的模糊性 

如上所述，即使需要增设过失危险犯，也只能设置为过失的具体危险犯。但是，在设置此类犯罪之后，如何对其进行准确的司法判断，依然是一个难题。其中，关键就是如何认定具体危险，或者如何区分一般危险与紧迫的危险？“这里的危险判断，乍看起来稀松平常，事实上却异常复杂。”例如，在妨害传染病防治罪中，由于病毒传播难以被察觉和观测，传染病的传播本身也具有复杂性，某种构成要件行为是否已经形成了“有传播严重危险”的紧迫状态，便存在认定上的重重疑问。 

即使在刑法教义学高度发达的德国，至今也未能圆满解决具体危险的准确判断问题。德国刑法理论通说认为，具体危险就是“实害发生的可能大于不可能，已经没有足以信赖的因素可以指望实害不发生这样一种状态”。但这只是一个规范标准，实践中的问题在于如何判断可能性的大小？对此，通常只能取决于实害结果发生概率的高低。然而，德国联邦法院已经在判决中否定了这种“无法实施的百分比”计算方式，并提出了“容易发生的危险”的判断标准。根据这一标准，德国刑法理论认为，实体性侵害是否发生或多或少取决于偶然因素时，应认定为具体的危险结果，之前的所有其他阶段则是抽象的危险状态。但是，如何理解这里的“偶然因素”，则又成为了问题。对此，德国刑法理论中形成了“自然意义上的偶然性说”和“规范意义上的偶然性说”两种学说，前者将偶然因素理解为“一种在自然科学上无法说明的理由”，后者将偶然因素理解为“人们不能相信会出现的情形”。究竟采取何种学说，依然难以定夺。以至于德国学者科里亚特发出慨叹：“在这种情形，毋宁是将该问题作为悬而未决的问题来处理。”罗克辛也无奈地承认：“这种具体的危险性结果应当具有什么状态以及它的状态应当如何加以确定，迄今为止还没有很好地得到明确。” 

在我国学界，对于具体危险的判断，也形成了不同的理论主张。例如，有论者提出，对其可以采取“三阶段判断法”：第一阶段，把行为时的客观事实抽象为促使侵害结果发生的诱因和阻碍侵害结果发生的救助因素；第二阶段，判断相关诱因是否已经使特定法益陷入了危急之中；第三阶段，判断有关救助因素的出现是否值得信赖。也有论者提出，在具体危险的判断上可以运用如下规范逻辑：一是行为人的危害行为创设了可能造成一定损害的危险状态；二是行为风险通常会导致一定的危险结果；三是危险创设行为与危险结果之间具有因果关系。还有论者提出，可以对具体危险进行“结果化”认定，即以一定的外在、客观的现实危害后果表征具体危险，同时也表明行为具有法益侵害性。上述观点的重要价值在于提供了具体危险判断的操作步骤，但仍未有效解决一个核心问题，即如何区分一般的危险状态与高度、紧迫的危险状态。当然，以上最后一种观点力图通过观察构成要件外的实害来确定具体危险，但很多案件中却并不存在这类实害，对其如何判断依然是一个难题。 

通过上述理论介绍即可发现，对刑法中具体危险的判断，其实是一个非常模糊的问题，特别是在对危险程度的区分方面，完全可能形成不同的认识趋向或判断标准。例如，在生产事故类犯罪中，究竟出现哪些危险因素或发展到何种阶段，才可以说是形成了紧迫的危险，可能不同的人会得出不同的结论。在这方面，由于故意的具体危险犯可以考虑处罚未遂，所以具体危险判断的模糊性一般只会影响刑罚的轻重。但是，就过失的具体危险犯而言，具体危险状态是否存在，则直接决定着犯罪能否成立，必须要慎重对待。在此基础上，考虑到具体危险判断的模糊性，增设过失的具体危险犯并不是一个妥当的选择。尤其是在当前入罪思想还比较浓郁的司法环境下，很难避免出现对具体危险进行“降格”判断的情况。而一旦“降格”判断，过失的具体危险犯就可能蜕化为过失的抽象危险犯，对其进行刑事处罚也就丧失了正当性。

三、过失危险犯立法模式的替代性选择

鉴于过失危险犯本身的局限性，在对公共安全等重大法益的保护方面，其并不是一种理想的立法模式。事实上，国外近年来的预防性刑法立法已很少再设置过失危险犯，而是重点转向了（故意的）抽象危险犯。从事物发展进程来看，抽象危险犯在现代刑法中的扩张，其实体现了对过失危险犯或具体危险犯的某种扬弃，即与其控制行为所造成的具体危险状态，不如直接控制故意制造危险的行为。但是，这种从结果本位向行为本位的位移，本身也隐含着自由与安全之间的价值冲突。特别是在我国“刑罚+行政处罚”的双层次制裁体系下，采取传统的抽象危险犯立法模式，能否实现体系协调性？是否存在更好的危险犯立法方案？在扬弃了过失危险犯立法模式之后，对这些问题仍需进一步展开探讨。

（一）传统抽象危险犯立法模式的限缩适用 

在传统刑法理论中，“抽象危险犯是指，立法上假定，特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生；具体个案纵然不生危险，亦不许反证推翻。”也就是说，该类犯罪中的抽象危险并不是法条规定的构成要件要素，而只是立法上的理由，所以也无需判断危险是否真实存在。基于这种认识，传统的抽象危险犯立法模式一般表现为：法条中仅规定了具有危险性的构成要件行为，而对其危险性质或程度则不作任何限定。相较于过失危险犯，该种立法模式的优点是明确了行为故意、排除了行为过失，且不要求出现具体的危险状态，因而有利于实现对重大法益侵害的早期化预防。但是，将抽象危险犯中的“危险”视为一种立法拟制的、不需要司法证明的危险，则又可能使其成为一种充满风险的立法模式。 

在刑法教义学的范畴内，上述意义上的抽象危险犯，其实已经偏离了违法性层面的法益侵害说，而倒向了规范违反说。在后者看来，犯罪就是对规范适用的损害，而刑罚则是对这种损害的清除。因此，在抽象危险犯的适用中不需要考虑法益侵害危险的问题。这种学说所隐藏的重大风险就在于，其可能导致立法的恣意和专断。因为，既然刑法适用中可以不考虑法益保护目的，刑法立法中自然也可以回避这一问题。在现代风险社会，这种立法趋向显然是值得警惕的。“由于社会不断出现新的风险内容，而出于社会治理的目的，刑法在安全秩序的意义上对风险的规制会不断出现新的需求，安全刑法的边界会呈现扩张态势。”在此形势下，如果刑法立法可以不考虑法益保护目的，则势必会导致刑法最终丧失其法益保护法的应然属性，而沦落为警察法或普通的社会安保法。 

有鉴于此，传统的抽象危险犯立法模式应当尽可能少用，即使需要使用，也应将其约束在法益保护的范围之内。在此必须认识到，刑法立法是把“双刃剑”，为了防止刑罚权的运行对公民和社会造成侵犯，就有必要对其予以有效限制，而以权利自由为依据的法益论则正是奠基在这一目的之上。特别是在我国，由于强有力的行政性法律已经在很大程度上起到了秩序维护效果，所以并不需要刑法在秩序管理领域过多介入。一般来讲，只有在维护国家安全、公共安全等重大法益领域，且构成要件行为能够类型化地指向保护法益时，才允许采用传统的抽象危险犯立法模式。而在行政犯中，前置法有时仅仅是维护一种行政管理秩序，违反前置法的行为未必会侵犯刑法保护的法益。因此，为了防止混淆行政违法与刑事犯罪，在行政犯领域应当慎用该种立法模式。 

另外，即使设置了传统的抽象危险犯，在适用中也应当允许通过反证法益侵害危险不存在而出罪。尽管在这方面还存有争议，但在我国则不应该再有疑问。根据我国《刑法》第13条“但书”的规定，“情节显著轻微危害不大”的行为，不认为是犯罪。如果将这里的“危害”理解为法益侵害或其危险，则不仅无法益侵害危险的行为不该入罪，法益侵害危险不大的行为也不该入罪。对此，2023年《醉驾案件意见》第12条将那些危险性较小的醉驾情形排除在入罪范围之外，就是最好的说明。

（二）准抽象危险犯立法模式的提出 

在危害公共安全等重大法益领域，既然传统的抽象危险犯也应当少用，而过失危险犯或具体危险犯又不具适应性，那么是否意味着已经没有了更好的危险犯立法模式选择？其实不然，随着刑法理论的精细化发展，在传统的抽象危险犯和具体危险犯之间的“第三种危险犯类型”，已经被发现和提出。 

在德国刑法理论中，具有代表性的第三种危险犯概念就是抽象—具体危险犯和适格犯。前者是通过分析德国刑法中的“足以”性规定而形成的第三种危险犯概念，后者则是对前者的进一步发展。德国学者Schröder认为，该国刑法中的“足以”性规定并非是对具体危险状态的要求，而只是指明了行为的危险性质，只不过需要法官在个案中结合抽象危险因素和具体危险因素来判断行为的现实危险性，即进行“抽象—具体”的危险性判断。德国学者Hoyer则在抽象—具体危险犯的基础上提出了适格犯的概念，其最大特点就是在第三类危险犯的识别上实现了形式判断与实质判断的统一。也就是说，“既有形式意义上的适格犯，即在条文中包含‘足以’条款的那些犯罪；也有实质意义上的适格犯，即虽未在条文中规定‘足以’字眼，但同‘足以’条款的犯罪体现相同的危险犯构造的那些犯罪。”同样，适格犯的成立也以行为具有现实危险性为已足，而不要求形成具体危险状态。 

日本刑法理论中也存在对第三类危险犯的积极关注，并将其称作“准抽象危险犯”。例如，大谷实教授指出，抽象危险犯可以分为不以发生抽象危险为要件的犯罪，和虽然从一般经验法则来看极其低，但以某种法益侵害危险的发生为要件的犯罪，后者可称为“准抽象危险犯”。山口厚教授也指出，在一直以来被统称为抽象危险犯的犯罪中，有的虽然在法条中没有要求发生“危险”，但在犯罪成立上又必须要求发生了与一定结果事态相关的某种实质的危险，这种危险比作为通常抽象危险犯处罚根据的“抽象危险”要具体一点，但不要求达到具体危险状态，此类犯罪可称作“准抽象危险犯”。与德国学者不同，日本学者其实是在抽象危险犯内部进行的类型划分。 

在德、日刑法理论的影响和推动下，我国学界也展开了对危险犯类型的重新思考。具体表现就是引入适格犯或准抽象危险犯的概念，进而将我国刑法中的危险犯划分为抽象危险犯、准抽象危险犯（适格犯）和具体危险犯三类。至于在适格犯或准抽象危险犯的范围方面，各论者的认识并不统一，但都赞成将法条中存在“危及”性、“足以”性等危险性限定的犯罪归为此类。应当说，这种认识是比较合理的。该类犯罪的立法模式明显不同于传统的抽象危险犯，但也不能将其归入具体危险犯之列。例如，危险驾驶罪和妨害安全驾驶罪中都存在“危及公共安全”的规定，对此显然不宜解释为具体危险状态，因为二者的法定最高刑都不超过1年有期徒刑。又如，暴力危及飞行安全罪中存在“危及飞行安全”的规定，但该罪基本犯的法定最低刑是拘役，将其界定为具体危险犯明显入罪标准过高。再如，对于妨害药品管理罪中的“足以严重危害人体健康”规定，如果将其理解为一种高度或紧迫的现实危险状态，则违规生产、进口药品或者在药品申请注册中提供虚假材料等行为势必难以构成该罪，因为相关药品还尚未推向市场，甚至还未生产出来。 

基于此，应当承认我国刑法中也存在此类特殊的危险犯立法模式。不过，其并不是有别于抽象危险犯和具体危险犯的第三类危险犯，而只是不同于传统抽象危险犯的另一类抽象危险犯。换言之，该类危险犯的成立，也只要求行为对保护法益具有现实危险性即可。对此，德国刑法学界事实上也认可，适格犯只能归入抽象危险型犯罪的范畴。在中国语境下，为便于理解，可以将此类抽象危险犯统称为准抽象危险犯，以区别于传统的抽象危险犯。至于对二者的范围划分，从应然层面而言，可以将存在“危及”性、“足以”性等危险性限定（且不能解释为具体危险）的犯罪类型划入准抽象危险犯的范畴。因为，在此类犯罪中，单纯的行为方式还不足以对保护法益形成类型性（普遍性）危险，所以立法者才在构成要件中额外附加了“适格性”条款。这样，无论是规范构造，还是证明方式，其都有别于传统的抽象危险犯。

（三）准抽象危险犯立法模式的扩大适用 

在现代社会，为了有效抗拒人为制造的各种重大风险，刑法保持适当的前置化是必要的。但总体而言，刑法仍是以防范法益侵害或其危险为目标的“回溯式”法律，而不能异化为面向将来的、以秩序维护为主的行政法。同时，刑法也只能保护那些可以被明确化和类型化的法益，而不可能保护笼统的、模糊的、边界不清晰的生活利益。这也就要求，在现代刑法中，犯罪的构成要件除了具有形式意义之外，还应当具备“甄别需要被处罚的侵害法益的行为”之新机能。就此来看，采取准抽象危险犯立法模式，恰恰可以满足这一要求。因为，立法上对行为危险性的限定，其实也同时指明了某种犯罪的保护法益类型，进而也就甄别出了需要被处罚的法益侵害行为。例如，“危及公共安全”“足以危害人体健康”等，都是对不法行为之法益侵害性的明确要求。相较于传统的抽象危险犯立法，该种立法模式显然可以克服保护法益的模糊化或精神化现象。 

除此之外，采取准抽象危险犯立法模式，还具有多个方面的积极意义。其一，可以实现安全与自由的大致平衡。虽然准抽象危险犯存在对行为危险性的限定，但并不要求出现具体危险状态，因而同样可以起到法益保护早期化的效果。同时，准抽象危险犯都限于故意犯罪，所以也可以避免过失的抽象危险犯过于压缩公民自由活力的现象。其二，可以合理区分行政违法与刑事犯罪。准抽象危险犯中的行为危险性限定，不仅指明了实体性的保护法益，而且许多规定中还包含“定量”因素，如“足以严重危害人体健康”“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”等。这样便可有效避免将行政违法认定为刑事犯罪。其三，可以回避无谓的理论争议。对于传统抽象危险犯的反证出罪问题，尽管在我国不应产生争议，但实践中仍然存在不同看法。而在准抽象危险犯的司法适用中，则不会出现这一问题。因为立法上已经对行为的现实危险性作出了明确规定，司法适用中必须要从正面对其进行有效证明，其中并不存在反证的问题。 

正是基于准抽象危险犯立法模式的多种功能优势，我国近期刑法修正中的危险犯设置，更加倾向于采取该种立法模式。例如，2020年《刑法修正案（十一）》所增设的妨害安全驾驶罪、危险作业罪、妨害药品管理罪等，基本上都属于准抽象危险犯，而且主要集中在危害不特定或者多数人之生命、健康的重大法益领域。笔者认为，这种立法选择是合理的。在关涉公共安全等重大法益的领域，特别是在需要增设行政犯性质的危险犯时，未来的刑法立法应当以设置准抽象危险犯为主导，并尽可能减少设置传统的抽象危险犯。对于过失危险犯的立法模式，则应果断放弃。与此同时，我国的危险犯立法不能只注重增设新罪，对于一些不甚合理的旧罪，也需进行必要的立法完善。对此可从以下两个方面着手： 

一方面，将一些具体危险犯调整为准抽象危险犯。例如，在今后的刑法修正中，可以把妨害传染病防治罪中的“有传播严重危险”修改为“具有引起......传播的危险”，并将其规定为基本犯，造成传播后果的设置为加重犯。这样不仅可以有效预防严重传染病的传播，也能适当简化司法判断。基于相似的理由，对妨害国境卫生检疫罪和妨害动植物防疫、检疫罪，也应采取上述调整方式。 

另一方面，将一些传统的抽象危险犯调整为准抽象危险犯。例如，对于危险驾驶罪，可以将其从整体上调整为准抽象危险犯，即为其统一规定“危及公共安全”的条件。原因在于，只为违规运输危化品行为规定“危及公共安全”，而不为醉驾等行为规定这一条件，便可能产生后者成立犯罪不需要危及公共安全的司法误区。又如，对于生产、销售、提供假药罪，也应为其规定“足以危害人体健康”的条件。尽管2019年修正后的《中华人民共和国药品管理法》第98条调整了假药的范围，但并不能确保该法规定的假药都会危害人体健康。例如，虽然行为人生产的药品不完全符合国家药品标准规定的成份，但确实没有影响药品的疗效甚至使疗效更好的，就不能认定为生产假药罪。考虑到这一问题，将生产、销售、提供假药罪设置为准抽象危险犯更为合理。 

此外，对于一些具有准抽象危险犯性质的情节犯，应当进行更为明确的危险性限定，而不宜使用“情节严重”或“情节恶劣”等模糊性用语。例如，高空抛物罪中就存在“情节严重”的入罪条件。从设置该罪的规范目的来看，其保护法益应当是“不特定人在公共空间中的人身安全”。由于该罪的法定最低刑是单处罚金，所以，“情节严重”的最低标准显然宜解释为行为对保护法益的现实危险性。而且，实践中也存在相关判例。如果对该罪中的“情节严重”进行泛化解释，则行为人曾受处罚后又从楼上抛掷纸质垃圾的行为，也可能构成高空抛物罪。这样便突破了行政违法与刑事犯罪的界限。由此，为了避免出现司法误区，应当将该罪中的“情节严重”修改为更具明确性的“危及他人人身安全”。

结 语

随着社会风险的不断扩大，无论对我国刑法进行局部修正，还是实施系统性的“再法典化”，通过设置危险犯以实现法益保护早期化，都是一项重要的立法内容。在这方面，国外的相关立法经验固然值得参考，但却不宜武断地效仿。就我国刑法立法而言，选择何种危险犯类型，必须考虑三个方面的因素：一是实现法益保护早期化的有效性；二是与我国违法犯罪制裁体系的协调性；三是在法教义学解释上的自洽性。据此来看，在危害公共安全等重大法益领域，设置过失危险犯并不是一个妥当的选择，故意型具体危险犯和传统的抽象危险犯也不宜广泛设置，准抽象危险犯才是一种需要重点考虑的立法模式。