办理串通投标罪行刑反向衔接案件如何破解“三难”问题

一、理解一事不再罚原则，破解处罚必要性难题

　　在串通投标罪行刑反向衔接案件中，公安机关和刑事检察部门对被不起诉人已采取过取保候审强制措施和没收违法所得的，行政检察部门是否还需向行政主管机关制发对被不起诉人予以行政处罚的检察意见面临着争议。一种意见认为，鉴于被不起诉人曾被采取取保候审强制措施和被没收违法所得，属于已经被给予处罚的情形，检察机关可不制发对被不起诉人给予行政处罚的检察意见。另一种意见认为，被不起诉人实施了串通投标行为，虽被采取过取保候审强制措施和被没收违法所得，但为维护市场秩序、维护其他参与投标者权益、体现法律的严肃性以及预防类似行为再次发生，检察机关应向行政主管机关制发对被不起诉人给予行政处罚的检察意见。笔者认为，要科学界定串通投标罪行刑反向衔接案件中的行政处罚必要性问题，需深刻理解一事不再罚原则的内涵和外延。

　　首先，从立法上看，我国行政处罚法第二十九条明确，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚，并规定一个违法行为触犯多个法律的，按照罚款数额高的规定处罚，即一事不再罚的“罚”只限定在“罚款”范围内，而对其他类型的行政处罚未作限制。从法理上看，虽然我国法律如此规定，但一事不再罚原则还应当包括，对同一行政违法行为不得给予两次以上相同类型的行政处罚，比如不得给予两次以上警告、拘留等行政处罚，但可以处以两项以上不同类型的行政处罚，如对于殴打他人的违法行为，公安机关可以同时对行为人处以罚款和行政拘留的行政处罚，这并不违反一事不再罚原则。

　　其次，没收违法所得并不意味着可以免除其他类型的行政处罚。根据招投标法和政府采购法的相关规定，实施串通投标的违法行为，除了要给予一定数额的罚款外，还要被处以禁止参加政府采购活动，没收违法所得，吊销营业执照等行政处罚，也就是说，一个串通投标的行政违法行为可以被处以多种类型的行政处罚，这并不违反一事不再罚原则。实践中，对于实施串通投标违法行为的被不起诉人，除了没收违法所得，还应并处罚款、禁止参加政府采购活动等行政处罚。因此，即使被不起诉人已被采取取保候审强制措施和被没收违法所得，检察机关也应根据法律规定建议行政主管机关对其处以其他类型的行政处罚。

二、秉持处罚法定原则，破解处罚对象确定难题

　　在串通投标罪案件中，刑事处罚可能既涉及单位也涉及个人，行刑反向衔接后对单位和个人是否都应予以行政处罚面临着争议。一种观点认为，根据刑事处罚优先原则，被不起诉人已经实施了刑法规定的犯罪行为，为体现对违法行为的惩罚性，应对被不起诉人全部予以行政处罚，才能有效避免串通投标违法行为的再次发生。另一种观点认为，行政处罚对象的确定，必须遵循处罚法定原则，这是办理行刑反向衔接案件须遵循的基本原则，因此对谁进行行政处罚，处以何种形式的处罚，都必须依赖具体适用的法律规定进行确定。笔者认为，科学处理处罚对象，必须秉持处罚法定原则。

　　首先，单罚还是双罚体现不同的价值导向。在行政法理论中，对于单位违法行为存在着“单罚制”和“双罚制”两种理论。主张行政处罚“单罚制”的观点认为，个人对于单位违法，往往处于执行单位的集体意志的地位，因此并不存在个人的主观违法故意，同时在某些单位中，个人财产与公司财产混同，对单位和个人进行双罚，将构成重复处罚，故只处罚单位即可。而主张行政处罚“双罚制”的观点认为，单位犯罪实质上是某些主管人员意志的体现，因此，为体现行政处罚的全链条打击，应当将单位和主管人员一同纳入行政处罚范围，方能体现行政处罚的惩戒性。比如我国水污染防治法就明确规定，企事业单位造成水污染，对单位和直接负责的主管人员实行双罚。应当说实行“单罚制”还是“双罚制”从理论上都有一定的道理，体现不同的价值导向，需要在办案中加以领会。

　　其次，单罚还是双罚取决于法律的规定。从行政检察部门开展行刑反向衔接工作的角度来看，实行单罚还是双罚应恪守处罚法定原则，制发检察意见必须依据具体的法律规定，而不能凭个人的主观意志进行选择。政府采购法第七十七条第一款第三项明确规定只对供应商处罚，也就是只对单位进行行政处罚。而招标投标法第五十三条规定不仅要对单位进行处罚，还要对直接负责的主管人员进行处罚。可见，选择适用的法律不同，处罚的情况也不一样。至于适用哪部法律，则要具体情况具体分析。政府采购法实施条例第七条明确规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用招标投标法及其实施条例，其他的适用政府采购法。因此，对于涉及政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务的串通投标罪行刑反向衔接案件，就应当适用招投标法及其实施条例实行双罚，即对单位和个人都予以行政处罚，而对于其他的串通投标罪行刑反向衔接案件，则适用政府采购法实行单罚，即只对单位予以行政处罚。

三、遵循谦抑性原则，破解其他人违法行为处理难题

　　在串通投标罪行刑反向衔接案件中，除了被不起诉人外，往往还有其他人及单位参与串通投标和围标的违法行为，实践中，行政检察部门对案外人违法行为如何处理面临着争议。一种观点认为，虽然其他人不属于被不起诉人，但检察机关也应向行政主管机关制发检察意见。另一种观点认为，为保持检察权的谦抑性，检察机关只能对被不起诉人提出检察意见，对办案中发现的其他违法行为人，应以线索移送的形式移交相关行政主管机关处理。笔者认为，对参与串通投标的其他违法行为人的处理，应严格遵循检察权的谦抑性原则，以稳妥的程序进行处理。

　　首先，对参与串通投标的其他违法行为人不能作为提出检察意见的对象。《意见》明确规定行政检察部门对不起诉案件，经审查认为有行政处罚必要的，依法向相关行政主管机关提出检察意见，这就限定了检察意见只能针对被不起诉人提出，而不能扩大至其他对象。虽然从理论上讲，公安机关决定不立案的案件、法院判决无罪的案件都应属于行刑反向衔接案件的范围，但在职能法定、职权法定的前提下，检察机关开展行刑反向衔接工作必须恪守检察权的职能边界，严格遵守将提出检察意见的对象限定在被不起诉人的范畴，而不能随意将除被不起诉人外的其他违法行为人也作为提出检察意见的对象。

　　其次，对其他违法行为人应通过线索移送函的形式移送行政主管机关处理。根据行政处罚法第二十七条规定，行刑反向衔接中检察机关提出的检察意见属于案件而不属于案件线索，这意味着相关行政主管机关对于检察机关提出的检察意见必须启动相应的法律程序，并及时按期回复办理情况，检察机关对其不履行或怠于履行行政处罚职责的行为可以进行监督。但对于在办案中发现的其他违法行为人，检察机关可以根据政府采购法第十三条第一款“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”之规定，将其违法行为和相关证据材料作为案件线索，通过线索移送函的形式一并向各级财政部门移送，由其查实后，根据相应的法律规定进行行政处罚。需要强调的是，对于这类案件线索，检察机关不宜依照相关规定，对行政主管机关怠于履职行为直接开展跟进监督。