其实，借款时预先交纳（扣除）全部或部分利息（俗称砍头息），是以前民间借贷的普遍现象。但根据2015年9月1日施行的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《规定》）第27条规定，预先在本金中扣除利息的，法院应当将实际出借的金额认定为本金。也就是说，无论出借人预先扣除利息还是借款人预先交纳利息，均是不发生法律效果的无效法律行为。因此，在现利率不变的条件下，按照法定计算方式借款人还本付息的支出会相应减少。
由于高利贷利率更高，在适用法定计算方式后，利息减少的幅度更加明显。以30万元年利率36%期限6个月的借款为例，按照“砍头息”规则扣除首月利息9000元，从次月开始交纳利息，半年后还本付息345000元(300000+ 9000＊5)。而按照《规定》以实际出借数作为本金计算，半年后还本付息343380元【（300000-9000）+（300000-9000）＊36%/2】，约定计算方式和法定计算方式两者相差1620元。如果以30万元月息1毛5（年利率180%）的高利贷计算，扣除头息45000元，从次月开始交纳利息，半年后本息合计525000元(300000+45000＊5)。而按照《规定》以实际出借数作为本金计算（暂不考虑超出36%的利息无效的因素），半年后本息合计484500元【（300000-45000）+（300000-45000）＊180%/2】，两者相差40500元。在数额相同、时间相等的情况下，年利率180%的差别是年利率36%的25倍。也就是说，平均利率每上升1%，平均相差程度相应上升17.36%。
通过上述对比可以发现，利率越高，法定计算方式和“砍头息”计算方式的收益相差就越高。因此，《规定》将提前预扣利息的行为认定为无效法律行为后，在司法机关眼里高利贷中的“砍头息”不再仅仅是放贷人提前收取利息的行为，而是减少本金付出，变相放大利率，牟取非法利益的行为。
于是，在《意见》“套路贷”的概念加以界定后，“砍头息”因为计算方式导致的收益差异的特点，在一些司法案例中就成为《意见》所称的“虚增借贷金额”的“套路”。但在司法实践中也发现，单凭“砍头息”往往难以判断出借人是否具有非法占有他人财物的目的，一般还需要有恶意垒高债务、肆意认定违约、毁匿还款证据等其他行为以佐证。
在2019年7月出台的浙江省公检法《关于办理“套路贷“相关刑事案件若干问题的纪要》（下称《纪要》）中，“套路贷”的定义得到进一步细化，“砍头息”被明确认定为，虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款证据等设置“套路”形成虚假债权债务关系的方式。虽然在《纪要》中，“砍头息”只是列举的诸多方式中的一种，但似乎可以得出只要具有“砍头息”一种费用就能推定是否属于虚增贷款金额的方式，从而得出是否形成虚假债权债务等“套路”的结论，难免让人产生有“砍头息”的高利贷就是“套路贷”的联想。
其实，“砍头息”作为“套路贷”的“套路”方式，关键不是利息或者服务费交纳时间的先后，而是放贷人通过设置“套路”，有意诱导借款人在正常状况下无法预料的情况，从而导致债务被层层垒高。例如：当放贷人明知借款人可能无力还息或者放贷人有意通过制造违约促使借款人无法还息，然后利用“利滚利”或“借新还旧”等方式恶意垒高债务，一般可以认为是一种“套路”。仍以一笔30万借款月息1毛5半年期高利贷为例（年利率180%），在扣除头息45000元后，借款人实际获得255000元。次月借款人未能交纳利息，放贷人通过“利滚利”或“借新还旧”的方式重新安排债务，债务达到345000万，下月待支付的利息达到51750元。然后依次类推，一直到半年借款期结束。在正常情况下借款人半年后还本付息费用为525000万元，而按照借新还旧层层垒高的计算方式，半年后还本付息的费用达到603407元，较正常情况高出78407元。而按照《规定》第28条第2款的法定计算方式，法律认可的利息只有29400元，还本付息284400元，两者本息相差2.12倍，利息相差11.85倍。随着时间的推移，这种“利滚利”垒高债务的方式会使债务规模呈几何级数增长，最终借款人需要支付的利息数额，远远超出借款人借款时的预料，从而深陷“套路”而无力自拔。
故笔者认为，以法定计算方式相对照，虽然“砍头息”的计算方式能隐性放大利率，但在实际过程中单凭“砍头息”并不能放大借贷双方实际约定的利息数额，只有出现其他与“砍头息”相配套的“套路”的共同作用下，才有可能最终形成垒高债务的现象。所以在办案中要注意区分民间借贷的“砍头息”（包括高利贷）与“套路贷”的“砍头息”之间的区别。在主观上，要注意把握行为人有无非法占有他人财物的目的，这是“套路贷”与民间借贷的本质区别。民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。而“套路贷”是以借款为幌子，通过设计套路，引诱、逼迫借款人垒高债务，最终达到非法占有借款人财产的目的。从本质上，“砍头息”只是民间借贷约定俗成的一种计息方式，借贷双方心里都清楚，如果将实际出借数作为本金计算，那么实际利率必然高于约定利率。所以，在一般情况下借贷双方约定的重点是每月利息数和还本付息的总数，在实际出借数额和还本付息数额均未超出借贷双方事先约定的情况下，单独的“砍头息”既无法认定具有“虚增借贷金额”等现象，也无法判断放贷人具有设置“套路”的行为，更无法得出放贷人具有刑法上的非法占有目的结论。
还需指出的是，民事上的非法利益与刑法上的非法占有是两个完全不同的法律概念。高利贷放贷者通常希望借款人能按时还本付息，从而获得不受民事法律保护的非法利益；而“套路贷”放贷者往往不希望借款人能按时还本付息，甚至会通过制造违约，以触发“套路”，恶意垒高债务，从而达到牟取超出事先约定之外非法利益的目的。因此，笔者认为，实践中某些有“砍头息”的高利贷不能一律认定为是“套路贷”。否则，会混淆了高利贷和“套路贷”的本质区别，也会不适当扩大刑事打击面，不能真正解决高利贷产生的社会问题，最终还会为此产生不必要的反面效应。
来源：检察日报
屠晓景：浙江省湖州市人民检察院
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