教唆故意的基本构造及具体展开

一、问题的提出

　　教唆故意，是教唆者成立教唆犯在主观方面所需要具备的认识要素和意志要素。从意志要素来看，教唆者具备放任的要素就有成立教唆故意的余地。易言之，教唆故意不仅包括直接故意，也包括间接故意。但是，在教唆故意的认识要素方面，却有着不同于单独犯故意的特殊之处。具体而言，教唆者的教唆故意一般包括对于教唆行为的认识，但对于实行者所实施的构成要件行为及结果是否应当具有认识，则存在争议。对教唆故意认识要素的不同理解，对于教唆犯的成立与否具有重要影响。另外，对于危险犯、目的犯等特殊的犯罪类型进行教唆的场合，教唆故意的认识要素也具有一定的特殊性。特别是在司法实务中，不同的认识会产生不同的认定结果。

　　案例一：张三诱使李四去枪杀王五，当张三看到李四准备好枪支时，就悄悄卸下李四的子弹并换上橡胶子弹，李四未能杀害王五。

　　案例二：甲和乙存在债务纠纷，甲在唆使丙损坏了乙停于路边的汽车的制动装置后，站在车旁等候乙的到来并告知乙有人损坏了他的汽车制动装置。

　　案例三：丁为吸毒人员，为筹措毒资贩卖毒品。2015年初，丁两次将甲基苯丙胺卖给戊，当年2月，戊向公安机关举报，并愿意协助公安人员抓捕丁。于是，按照公安机关的要求，戊致电丁要求购买毒品，公安民警则在约定交易地点布控。当丁进入约定交易现场正要将冰毒交付给戊时，公安民警对丁实施抓捕并查获冰毒。

　　案例四：张某搭乘李某驾驶的汽车在深夜到达一段偏僻的乡间道路，该处道路附近几乎没有人烟，张某发现李某的车辆汽油至多能够继续行驶500米，其相信不会发生任何具体的危险，于是，唆使李某饮酒后继续驾驶。李某听从了张某的建议后醉酒驾驶500米后车辆拋锚被警察查获，后经酒精检测李某刚达到醉酒标准。

　　案例五：赵某唆使王某去偷开他人停在路边的车辆，并告知王某该车辆只是暂时借用一下，在王某取得车辆后，赵某基于非法占有目的对该车辆进行占有。

　　上述五个案例中，案例一涉及结果犯的未遂教唆，案例二涉及具体危险犯的教唆故意，案例三与未实行终了的抽象危险犯的教唆故意有关，案例四与实行终了的抽象危险犯的教唆故意有关，案例五则与目的犯的教唆故意有关。要解决上述案例中提出的问题，就必须还原到教唆故意的基本构造，并以此为基础，具体讨论结果犯、危险犯、目的犯等不同犯罪类型中的具体教唆故意内容。

二、教唆故意的基本构造

　　基于对教唆故意是否需要包括实行人的基本构成要件行为和结果的不同认识，存在着单一故意说与双重故意说之争。

（一）争议概述

　　单一故意说认为，教唆故意是指教唆人容认被教唆人基于教唆者的教唆行为会决意实施特定的犯罪实行。易言之，在单一故意说看来，教唆人无需认识到被教唆人所实施的构成要件行为的结果，只需要认识到被教唆人实施构成要件行为即可。如日本学者大塚仁指出：“教唆行为不是符合基本构成要件的实行行为，而是符合被修正的教唆犯的构成要件即致他人实行犯罪的行为，在这一立场上，应该认为教唆犯的故意也没有必要基于基本构成要件的全部内容，只要表象被教唆者做出实行行为就够了。”双重故意说则认为，教唆故意不仅需要具备单一故意说的内容，还需要认识到被教唆人会实现基本构成要件。也即是说，教唆故意可以区分为两个层次：第一个层次为针对教唆行为本身的故意，即教唆人对其行为足以导致被教唆人产生特定的犯罪故意的容认。第二个层次为针对被教唆人所实施的被教唆的基本构成要件行为实现的容认。如德国学者耶赛克（Jescheck）指出：“教唆犯的故意一方面必须导致犯罪决意，另一方面必须导致由正犯实施正犯行为，包括主观的犯罪构成要素和实现构成要件该当的结果。”

（二）争议的缘起——共犯独立性与共犯从属性的对立

　　单一故意与双重故意之争最初产生于对共犯性质的不同认识。共犯独立性说一般认可双重故意说。其理论路径从共犯具有一般犯罪类型的基本构造出发，认为教唆行为与基本构成要件之实行行为并无不同，因此，教唆的故意不仅包括对正犯意思、正犯实行行为的认识，也包括对实现基本构成要件结果的认识。如有日本学者认为：“正犯和共犯在实施直至构成要件实现的行为这一点上是共通的，在此意义上，正犯和共犯既不是刑罚扩张事由，也不是刑罚限制事由，都不外乎是实现构成要件的形态。”易言之，共犯独立性说是在犯罪征表说的基础上展开论证，所有征表出行为人犯意或人身危险性的外部行为都是实行行为。从这个意义上说，教唆行为作为一种独立的实行行为，教唆故意自然也应对构成要件结果具有认识，这样才可以揭示其反社会的人身危险性。与共犯独立性说相对的共犯从属性说原本应当支持单一故意说。因为，共犯从属性说并不认为教唆行为是一种基本的构成要件行为，而是与正犯的实行行为有着本质区别的修正构成要件行为，那么在教唆者的主观方面就只应当对教唆行为这种修正的构成要件行为具有认识即可，不需要对于正犯所欲实现的基本构成要件行为或结果具有认识。如有论者指出：“教唆行为不是基本构成要件的实行行为，因而，教唆的意思也不是关于基本构成要件的故意。它只要是使被教唆者产生实行犯罪的决意的意思，就足够了。”作为双重故意说旧有理论基础的共犯独立性说因与法治国理念以及法益保护原则存在冲突，其学说的正当性受到冲击，导致支持者越来越少。因为，在法治国理念下，刑罚权的发动或者说犯罪行为的评价都应当服务于法益保护原则，而共犯独立性说忽视共犯行为与正犯行为在法益侵害上的显著不同，过于重视共犯个体的反社会人格的评价，不利于限制刑罚权的扩张，也不利于建构保护人权的法益边界。如有学者所言：“若根据将共犯行为亦理解为实行行为之一种的共犯独立性说立场，不仅丧失正犯与共犯概念之区别，甚至也无须间接正犯之概念。易言之，从理论上而言，将共犯行为本身视为具有完全的可罚性……之见解，在正犯着手实行前之阶段、即侵害法益之危险性因规范障碍的存在而尚未达于可罚程度之阶段，承认共犯之犯罪性，并非妥当。”虽然共犯独立性说已趋式微，但是其在教唆故意的问题上形成的双重故意结论却被越来越多的共犯从属性说学者所采用，只不过，其论证路径不再是基于共犯独立性说的理论架构，而趋向于从共犯的处罚根据上寻找双重故意说的正当化基础。因此，共犯独立性说尽管在结论上肯定或推导出了双重故意说，但是其证成路径和理论原点却并未得到强有力的支持，反而受到激烈的批判。另外，虽然单一故意说的初始理论基础为共犯从属性说，但是在共犯从属性说的阵营中，却呈现出单一故意说与双重故意说鼎足而立的局面。因此，在共犯独立性说的正当性岌岌可危之际，教唆故意的基本内容究竟是单一故意还是双重故意，实际上逐渐成为共犯从属性领域中的争议问题。

（三）争议的实质——共犯处罚根据的分化

　　在共犯从属性领域中，教唆故意属于单一故意抑或双重故意的判断，往往与共犯处罚根据的不同立场相关。对此需要具体分析。

　　1.责任共犯论和不法共犯论的立场

　　责任共犯论认为，共犯之所以应当受到惩罚是基于其将正犯引诱至罪责之中，而不在其对构成要件行为结果实现的促使。因此，共犯无需认识到基本构成要件结果的实现，只要其引诱行为使实行人陷入罪责，即其主观上对于教唆他人陷入罪责的行为具有认识即应当受到惩罚。责任共犯论漠视刑法的法益保护功能，强调刑法的伦理维持功能，与宗教、神学中的义务论有着密切的联系，容易导致把个体看作是隶属于宗教或社会的附属物的倾向，忽略了公民个体在现代社会中的主体性。从责任共犯论出发，教唆故意的基本内容为单一故意，这实际上是割裂共犯与实行行为在客观上的关联性，强调教唆者在伦理上的可谴责性，认为这种可谴责性与被教唆者是否可能实现构成要件结果没有关系，只要教唆者意图把被教唆者拉入罪责的领域就足以成立教唆犯。很明显，这种论证路径并不妥当。因为，无论教唆行为还是实行行为，之所以进入刑法规制的视野，都应当基于某种法益侵害，不能够仅仅基于其使他人承担罪责就具有可归责性。

　　不法共犯论从一元行为无价值立场出发，认为教唆人的处罚根据在于，通过教唆者故意而与他人故意的不法团结在一起，并与他人的行为共同配合在一起。正是从教唆者和被教唆者的这种团结性中，体现出一种教唆人的行为无价值。从不法共犯论的逻辑可以推知，教唆者主观方面只需要对其和实行者或被教唆者之间的“不法的团结性”具有故意即可，不需要对于实行者实现构成要件结果具有认识。如德国学者施特拉腾维特（Stratenwerth）指出，教唆犯的主观故意是想共同惹起存在于正犯行为中的行为无价值，其并不需要指向正犯者的结果无价值。因为，作为结果无价值体现的法益侵害并非是不法成立的必要条件，而只是作为完全不法的非独立性要素，不影响不法有无的判断。正基于此，不法共犯论认为，教唆故意的内容与法益侵害等结果无价值要素无关，而只与征表人的不法、行为无价值的要素有关。具体而言，这些与教唆故意有关的要素就是对于实行行为的诱发、促使和参与，只要教唆者主观上认识到其对被教唆者实施符合构成要件、不法（行为无价值意义上的不法）的行为具有诱发、促进、参与的行为，则可以成立教唆故意。由此可知，不法共犯论是持单一故意说的。

　　但是，从不法共犯论支持单一故意说的理论进路来看，多有值得商榷之处。如德国学者罗克辛（Roxin）认为，作为教唆故意认识内容的“不法团结性”本身并不具有刑事可罚性，真正具有可罚性的应当是教唆者的举止行为对于构成要件发挥作用的事实。以教唆谋杀为例，如果仅仅把教唆者与实行者的“不法团结性”作为教唆者可罚性的根据，而不把被害人的死亡结果作为教唆者可罚性的依据，明显不符合生活常识。另外，“不法团结性”概念也没有正确描述许多共犯与正犯的关系。如部分教唆人未必与实行人之间存在“不法团结性”，而仅仅完全在追求自身的利益。因此，仅仅认识到“不法团结性”不能准确说明教唆人之所以承担责任的正当依据，因为其对“不法团结性”的认识只能征表教唆人具有行为无价值的认识。

　　2.因果共犯论的立场

　　因果共犯论又称为惹起说、引起说，其认为，共犯惩罚的根据在于共犯和正犯共同引起了法益侵害的结果。但是，基于共犯违法性质的不同认识，因果共犯论内部又可区分为三种学说：纯粹引起说、修正引起说、折中引起说。日本学者大越义久指出，因果共犯论在教唆故意的认定上区别于责任共犯论与违法共犯论的单一故意说，而是采用双重故意说。因为，基于共犯的处罚根据在于其通过正犯实现自己的犯罪，如果共犯不具有对于正犯实现构成要件结果的认识，就很难说存在教唆故意。但事实上，在教唆故意的内容判定中，因果共犯论阵营中结论并不一致，且论证路径也呈现出多元化的特征，并不与因果共犯论内部的三种学说存在一一对应关系。易言之，即使是持因果共犯论中的相同学说的学者，也可能存在着对教唆故意的不同认识。

　　具体而言，因果共犯论内部也存在单一故意说与双重故意说之争。如有学者认为，要求共犯认识到或者说预见到正犯实现构成要件结果，是没有道理的，只需要共犯预见到正犯的实行行为即可成立共犯故意。另有学者也指出，所谓违法结果，不局限于现实的构成要件结果，也包括结果发生的危险性。因此，教唆者只要认识到结果发生的危险性，就可以确定具有教唆故意，而不需要对现实的构成要件结果具有认识。很明显，上述观点是基于因果共犯论的单一故意说。基于因果共犯论持双重故意说的学者，其论证路径也不尽一致。如有学者从纯粹引起说的角度出发，认为教唆人承担责任的依据在于对其故意造成的行为构成的结果。其责任的重点不在于事实上正犯的实行和结果的实现，而在于教唆人对于结果实现的促使。因此，“教唆的故意必须包括对结果发生的预见。”另有学者则从折中引起说出发，认为共犯的惩罚根据在于其与正犯结果之间存在着因果性，或者说其教唆行为引起了正犯的构成要件违法性，而对构成要件违法性的认识就意味着必须存在着对于正犯结果的认识和容认。还有学者从修正引起说的角度出发，在肯定违法的连带性的同时，要求教唆者对于构成要件结果的实现具有和实行者相同的认识，从而推导出双重故意说。

（四）双重故意说的正当性构建

　　教唆故意的构建，实际上是共犯处罚根据的延伸。在共犯处罚根据的多种学说中，责任共犯论与不法共犯论因其鲜明的伦理性而与现代法治国理念和法益保护原则存在不可调和的冲突，不适合作为共犯处罚的根据。因果共犯论在强调共犯和正犯共同指向法益侵害的结果以及因果性上具有妥当性，但因为对共犯不法和正犯不法之间的关系认识存在严重分歧而形成了不同的学说。

　　纯粹引起说全面肯定违法的相对性，强调共犯具有独立的违法性质和违法形式，符合个人责任原则。但是，其彻底放弃了正犯不法对共犯不法的约束，解构了基于从属性约束而对共犯行为所勾勒的法治国家轮廓，可能导致刑事可罚性的无根据扩张。修正引起说则全面否定违法的相对性，过度强调违法的连带性。因为，在人身等专属法益的保护上，确实存在着由人的自主决定所导致的违法的相对性。如自伤行为是一种自主决定行为，自伤者可以放弃刑法对于其身体健康的法益保护，但对于他人而言，该放弃必须受到重大伤害的限定。也就是说，他人对受害人实行重大伤害行为，哪怕他人是基于受害人的教唆而实施的，也不能否认他人伤害行为的违法性，同时也不能通过违法连带推导出受害人的违法性。因此，以彻底的客观违法论为基础的修正引起说将全面的违法连带性引入共犯的惩罚根据之中，可能导致共犯的处罚范围过大。

　　正因为纯粹引起说和修正引起说在理论构造上存在着不可调和的缺陷，为了缓和上述学说的矛盾和弥补理论缺陷，折中引起说把共犯的违法性建立在共犯自身的违法性与正犯行为的违法性两个基础之上。具体而言，折中引起说认为，正犯行为的法益侵害性划定了共犯的成立范围，同时共犯行为也基于其帮助和教唆行为具有独立的法益侵害性。实际上，折中引起说是以修正引起说为基础进行折中的学说，其肯定修正引起说作为共犯处罚根据的基础性地位。如罗克辛所指出的：“这种把参加人当作一种间接的，通过实行人个人作用引起符合行为构成结果的意见，完美地正确评价了现行法律所采纳的从属性原则，并且，不能为实行人不法的独立性的任何理论所代替。也就是说，它的适用是坚如磐石的：没有从属性引起符合行为构成的未遂结果或者既遂结果，就没有参加人。”但另一方面，折中引起说又引入共犯独立的法益侵害性对修正引起说进行限制，同时强调这种独立性不同于纯粹引起说中的与正犯无关的完全独立性。如德国学者韦塞尔斯（Wessels）所言：“作为对他人的构成要件实现的参加，两个参与形式的不法性都是根据主要行为的不法性来推论。但这并不意味着教唆和帮助就丝毫没有根据其自己的无价值。”正是通过赋予共犯独立法益侵害性的方式，折中引起说可以对修正引起说所导致的处罚范围进行限制，特别是在必要共犯等情形之中可有效控制共犯的处罚范围。因此，从法益保护原则和限制处罚范围的角度出发，考虑到所有值得惩罚的行为人都应当具有法益侵害性的要求，应该说折中引起说作为教唆犯处罚依据是妥当的。那么，从折中引起说的角度来看，双重故意说就更具合理性。

　　因为，教唆故意的内容实际上是罪责要素重要的征表。如德国学者耶赛克即认为：“行为决意作为意志形成过程的结果，综合了行为人内心的全部决定因素，以至于故意既是‘心理非价的承担者’，也是‘行为意志的承担者’，因此，它对责任内容判断具有独立意义。”对于教唆者而言，其承担责任的客观依据既包括教唆行为本身的法益侵害性，也包括正犯行为的法益侵害性。同样，其对于可能导致法益侵害的教唆行为本身以及正犯行为应当具有故意方才符合罪责原则的要求。申言之，教唆者必须对正犯行为可能导致法益侵害的事实具有容认。如果正犯行为表现为结果犯，则教唆者必须要对这种构成要件结果具有容认；如果正犯行为表现为具体危险犯，则教唆者必须要对这种具体危险具有容认；如果正犯行为表现为抽象危险犯，则教唆者必须要对这种征表抽象危险的行为方式具有容认。这样才能对教唆犯进行主观归责，也才符合罪责原则。因为，从折中引起说的逻辑来看，正犯在教唆犯的唆使下所实施的构成要件行为既确定了正犯承担罪责的不法事实，也为教唆犯确定了可能受到惩罚的不法事实限度，而这种不法事实限度自然就必须成为教唆故意的内容。

　　值得注意的是，在具体确定双重故意的内容时，应当区分形式意义上的正犯构成要件结果与实质意义上的构成要件结果。修正引起说对双重故意说的证成往往只强调教唆犯对于形式上的构成要件结果的容认，但忽视了形式上一致的构成要件结果对于教唆犯和实行犯而言未必具有相同的法益侵害性。如受害人教唆实行人对受害人实施重伤害的情形，按照修正引起说的逻辑，受害人的教唆故意就已经具有了双重性，既包括对于自己教唆行为的故意，也包括对于实行人对其实施伤害行为导致重伤害结果的故意。但是，如果把双重故意说中的构成要件结果的故意理解为实质上的构成要件结果的故意，则意味着教唆者必须对于该构成要件结果体现着明确、清晰的法益侵害具有容认方能够成立故意。因此，从折中引起说所推导出的双重故意说来看，上述案例中受害人（教唆者）缺乏对于实行行为构成中法益侵害的容认，因为该重伤结果对于受害人而言，是一种自主决定行为的体现，在此对于受害人而言是不值得保护的利益。因此，教唆故意中的双重故意都应当进行实质理解，必须将其建构到与刑法保护的法益受到侵害的现实或危险层面之上。

　　确立双重故意说作为教唆故意的基本构造，对于解决未遂教唆的可罚性等问题具有重要意义。一般而言，未遂教唆者不具备双重故意，因双重故意说要求教唆故意具备对正犯构成要件行为及结果的容认，而未遂教唆者主观上不存在对于构成要件结果的容认。上述推论对于一般的结果犯是妥当的。因为结果犯中构成要件结果的出现正是既遂的必要条件，不容认构成要件结果的出现就意味着不容认既遂，进而不可能具备双重故意而不具有可罚性。但是，对于危险犯、目的犯等犯罪类型进行的教唆，则有进一步展开研究的必要。

三、危险犯的教唆故意

　　（一）具体危险犯的教唆故意

　　具体危险犯成立既遂不需要现实结果的存在，而只要存在具体危险即可。那么，教唆者明知被教唆者的行为不可能产生具体危险而唆使被教唆者实施具体危险犯的构成要件行为，就属于具体危险犯的未遂教唆。一般情况下，双重故意说中的结果是指构成要件结果，或者说是指实害结果。但是，从双重故意的实质来看，教唆者对构成要件结果的故意实际上是指对于法益实害或危险的故意。因此，具体危险犯的未遂教唆只是对于实行者的构成要件行为具有故意，但是确信该构成要件行为不会产生对法益的具体、现实危险，而该危险则是具体危险犯成立既遂的必要条件，也是具体的构成要件要素。那么，教唆者欠缺具体危险的故意，则很难说其具有了教唆故意，更不能够成立教唆犯。

（二）抽象危险犯的教唆故意

　　抽象危险犯的既遂，不仅不需要现实的法益侵害结果，也不需要具体危险的出现，只需要构成要件行为完成即可成立。因为，抽象危险本身就是一种由立法者通过行为方式拟制的危险。基于构成要件行为是否实施终了，可区分为实行未终了的抽象危险犯与实行终了的抽象危险犯。就实行未终了的抽象危险犯而言，教唆者确信实行者不可能实施完毕构成要件行为而唆使实行者实行的情形中，教唆者是否具有教唆故意？以非法买卖枪支罪为例，教唆者唆使他人去购买枪支，却悄悄将被教唆者用于购买枪支的钱包隐匿，致被教唆者到交易现场挑选好枪支后无法付款而未能买到枪支的情形中，被教唆者可以成立非法买卖枪支罪的未遂，但是教唆者的教唆故意中欠缺了构成要件行为完成的认识，也即意味着欠缺了对抽象危险的认识，不应当评价为具有教唆故意。易言之，教唆者相信被教唆者无法实行终了抽象危险犯的构成要件行为，就意味着教唆者对于立法者基于构成要件行为所拟制的抽象危险确信不会出现，这种确信并非是建立在具体的场合之中的具体判断，而是建立在该构成要件行为不会完成，自然不会产生抽象危险之下的判断。那么，教唆者就不应当具有教唆故意。

　　问题在于，就实行终了的抽象危险犯而言，教唆者唆使被教唆者实行完成了构成要件行为，且对构成要件行为的完成具有故意，但是确信在具体场合中已经排除了抽象危险具体化的可能，能否认定教唆者具有教唆故意？这里首先涉及抽象危险犯能否在个案中进行的问题。如果抽象危险犯允许在个案中进行无危险性的排除性证明，那么无论对于教唆者还是实行者，都应当允许对危险进行具体化的反证。如罗克辛指出：“在抽象危险犯罪中，在行为人已经关心这个行为构成所要预防的危险完全不可能出现时，就必须否定刑事可罚性。但是，这也必须适用于对这种犯罪的教唆人。”但是，抽象危险犯本就是一种通过行为方式拟制危险的犯罪，其所针对的危险并非现实环境中的具体危险，而是一种立法者在观念意义上拟制的危险，只是在刑事政策上与具体危险和具体环境有关。如果允许个案中的反证以排除抽象危险，可能会导致抽象危险犯与具体危险犯难以区分，同时容易导致罪刑法定原则的安定性受到冲击。

　　抽象危险只是一种立法拟制，其并不具有指导具体个案中危险有无判断的功能，甚至它不是一种客观实在，不能理解为个案中需要的构成要件要素，也不能理解为个案中不法判断的前提事实。易言之，那些可以具体化和个别化的抽象危险不仅不是抽象危险犯中实行者故意的必要内容，也不是教唆者故意的必要内容。反之，只要教唆者对唆使实行人实施抽象危险犯的构成要件行为具有认识，就可以说具有了教唆故意。需要强调的是，不需要抽象危险的具体、个别认识并非是对双重故意说中必须要对法益侵害的认识要求的否定，而是把对抽象构成要件行为的故意理解为对立法者拟制的、具有普遍性的抽象危险的故意。或者说，在抽象危险犯中，抽象危险已经由立法者通过构成要件行为进行了拟制，抽象危险有无的证明已由立法者完成，不需要通过个案中的具体化、个别化或反证进行，自然也不需要具体化、个别化的抽象危险故意作为实行者或教唆者故意的必要条件。

　　那么，只要教唆者唆使实行人实施抽象危险犯构成要件行为，且对于该构成要件行为的完成具有故意，就意味着不存在未遂教唆的情形。因为，实行人一旦实施完成抽象危险犯的构成要件行为，就意味着处于既遂状态。即使教唆者在具体的场景或案件中努力拒绝或排除了抽象危险的具体化可能，也不能否认立法者关心的拟制的抽象危险已经存在，再也没有成立未遂教唆的余地。

　　基于上述结论，在陷害教唆的场合，应当区分陷害教唆的犯罪类型的不同，采取区别对待的方式。在具体危险犯及实行未终了的抽象危险犯的场合，教唆者如果对具体危险的不出现或抽象危险犯中实行不可能终了具有确信，则不成立教唆故意。但是，在实行终了的抽象危险犯的场合，即使教唆者确信虽然实行已经终了但不至于产生抽象危险，也应当肯定教唆故意的成立。只不过，在教唆者具有其他违法阻却事由时，否定行为的违法性而阻却犯罪。在警察伪装成毒品购买者唆使他人为其提供毒品的场合，贩卖毒品罪作为典型的抽象危险犯，当警察基于交易过程中就抓捕的决意，则属于实行未终了的抽象危险犯的教唆，自然不能肯定警察具有教唆故意。但是，警察意图在交易完成后才实施抓捕，则交易一完成就意味着实行终了，且立法者拟制的抽象危险依然出现，尽管警察认为不可能使毒品流入社会，也要认为警察对实行终了行为的认识就意味着符合了抽象危险的认识，且在客观上也产生了抽象危险，自然不能否认警察具有教唆故意。只不过，警察虽然符合教唆犯的构成要件，但可以在违法性判断阶段基于违法阻却事由否定其违法性。

四、目的犯的教唆故意

　　在目的犯的场合，教唆者与实行者如果都具有特定的目的，自然不存在问题。但是，如果教唆者与实行者并不都具有特定目的的情况下，就值得进一步讨论。

（一）当教唆者不具有特定目的，实行者具备特定目的，教唆故意是否需要具有对实行者特定目的的认识

　　目的犯中的目的可以区分为与法益相关的目的和与法益无关的目的。区别于短缩的二行为犯与断绝的结果犯的传统二分法，这种考虑到目的与法益的关联性的分类更具妥当性。因为，第一，法治国理念下，刑法在根本上是法益保护法。如果目的犯中的目的与立法者设置的保护法益具有关联性，则必须肯定该目的对立法者关心的法益的支撑性。倘若欠缺这种目的对法益的支撑，则立法者通过构成要件设置的法益保护的范围就会被模糊化，进而扩大了惩罚的边界，同时欠缺法益保护的正当性。正如罗克辛教授所指出的：“在一定意义上，这种与法益相关的目的并不是从属性的：这个教唆人虽然自己不需要具备这种目的，但是，实行人具有这种目的而教唆人知道这一点，也还是不够的，相反，这个教唆人必须自己有意识并且有意志，这个实行人能够实现这个行为构成所要求的目的时，才是足够的。如果这个故意不是指向与法益相关的目的的实现，那么，就缺少每个参加人都必须具备的对法益的攻击。”第二，短缩的二行为犯与断绝的结果犯二分法只是在形式上对目的犯的分类，前者中的构成要件行为与目的行为是“手段与目的关系”，后者中的构成要件行为与目的行为是“原因与结果关系”。这种区分方法与法益侵害形式和侵害程度之间并没有逻辑上的关联性。如有论者认为我国刑法中的倒卖文物罪属于短缩的二行为犯，而非法转让、倒卖土地使用权罪则属于断绝的结果犯，尽管二者都具有相同的目的——以牟利为目的。上述两个罪名均为法定的目的犯，均需要在主观上具备法定的牟利目的，都不可能通过构成要件行为的实行当然产生牟利的结果。在倒卖土地的过程中，行为人既可能基于牟利的意图，也可能基于低价变现的意图，两种不同的意图并不能够从倒卖土地行为本身的实施中清晰判断，而需要独立评价行为人在倒卖土地时的主观心态，从这个意义上，上述区分不仅缺乏法益上的支撑，也背离了同等情形同等评价原则。那么，以形式上的与法益欠缺关联的分类标准区分不同的目的犯，进而作为目的犯教唆中教唆者是否成立犯罪的标准，不仅缺乏罪刑法定原则要求的实定法上的根据，也缺乏实质解释意义上法益的关联性。

　　目的犯教唆的场合，判定该目的是否与法益相关成为欠缺特定目的的教唆者是否成立犯罪的重要依据。那么，应当如何判定目的是否与法益有关？首先，应当以刑法分则中对该目的犯的犯罪构成作为判断的前提，从犯罪构成中发现特定的规范目的，并将此目的作为特定法益的唯一来源。如我国刑法规定的绑架罪中就设置了勒索财物的目的要素，要判定该目的是否与法益相关，就必须考虑勒索财物型绑架罪的犯罪构成中立法者关心的侵害法益究竟是什么。一般而言，勒索财物型绑架罪的侵害法益既包括他人的自由，也包括他人的财产，属于双重法益。既然该罪的特定保护法益具有人身和财产的双重性，就意味着单纯实施限制他人自由的绑架行为时，并不能征表财产法益的侵害可能。而行为人勒索财物目的的有无，对于他人财产法益的危险状态则具有重要的支撑作用。因此，在绑架罪中，勒索财物的目的就与财产法益相关，自然就应当归属于与法益相关的目的。如果教唆者欠缺勒索财物的目的，教唆具有勒索财物目的的实行人实施绑架行为，就不应当肯定教唆者成立绑架罪。相反的情形中，以倒卖文物罪为例，从犯罪构成来看，倒卖文物罪的侵害法益应当是国家的文物安全这种超个人法益，透过行为人实施的未经许可的倒卖文物行为，可能使国家重点保护的文物处于一种灭失、毁损或流出境外的危险状态，只不过这种危险状态不需要达到具体危险的程度。那么，在倒卖文物罪的犯罪构成中，法定的牟利目的与国家的文物安全与秩序这种法益之间并不具有可观察或可推导的关联性，就不属于与法益相关的目的。因此，牟利目的就只与实行人是否成立倒卖文物罪相关。因为，对于实行者而言，具备牟利目的一方面是罪刑法定原则的要求，另一方面也是立法者限缩刑事处罚范围的要求。从这个意义上说，立法者对倒卖文物罪设置牟利目的要素并非是法益保护上的考虑，而是限缩刑事处罚范围的需要。因此，在与法益有关的目的的场合，教唆故意必须包含对实行者具有特定目的的认识，而在与法益无关的目的的场合，教唆故意则无需包括对实行者具备该目的的认识。在倒卖文物罪的场合，如果教唆者并未认识到实行者具有牟利目的而进行教唆，也应当肯定其具有教唆故意。

（二）在目的犯中，教唆者具有特定目的，实行者不具有特定目的时，教唆故意如何确定

　　当教唆者教唆实行者实行需要具备特定目的方能成立犯罪的场合，如果实行者不具有特定目的，而教唆者具有此特定目的，教唆者明知实行者不具有特定目的而继续唆使其实行时，能否肯定教唆者具有教唆故意？易言之，教唆者的教唆故意是否包含实行者具有特定目的的认识？我国刑法通说认为，上述情形应当属于间接正犯中的“利用有故意无目的的工具”，否定教唆犯的成立。如有论者指出：“目的犯是以一定的目的为犯罪构成要件的犯罪，缺乏一定的目的，该种犯罪就不能成立。有此目的的利用者利用被利用者的行为实施犯罪，构成这种目的犯的间接正犯。”按照上述观点，目的犯的实行者因为其欠缺了特定目的，就不可能成立犯罪，只是作为利用者实现自身犯罪目的的一种工具，自然不存在利用者成立教唆犯的可能性。由此观点出发，可推导出，只有在教唆者与实行者都具有特定目的的场合，且教唆者对于实行者的目的具有认识时，方可以成立教唆犯。这就意味着，教唆故意应当包括对实行者特定目的的认识，而且，在目的犯的场合，教唆犯的成立，既需要实行者具有特定目的，还需要教唆者对此具有认识，否则就应当成立间接正犯。问题在于，上述论证逻辑是否具有合理性，这需要进一步商榷。

　　1.在“利用有故意无目的的工具”的场合仍有成立教唆犯的可能

　　无论是德日刑法还是我国刑法学界，很多学者不承认教唆犯可成立于有故意无目的工具的场合，而肯定此时成立间接正犯。究其原因，可能与填补处罚漏洞的法感情相关。因为，依据共犯对于正犯的限制从属性理论，共犯的成立有赖于正犯实施了违法的构成要件行为。如果把目的犯中的目的都作为主观违法要素的话，则直接实行者不具有特定目的时就意味着其并不齐备违法的构成要件，自然不可能把利用者或唆使者作为教唆犯认定。问题在于，能否基于法感情的处罚必要性就突破共犯理论的一般原则？在罪刑法定原则的语境下，法感情只是一种刑事政策意义上的超法规事由，与犯罪构成体系并不具有相关性。

　　如果从抽象的法感情回到理性的教义学思考，就很难否认在“利用有故意无目的的工具”的场合仍有成立教唆犯的可能。对此，有观点从犯罪事实支配和自由意志两个角度展开：其一，按照犯罪事实支配的理论，直接实行者对于该犯罪行为具有独立的故意，很难推定出利用者操纵或支配了实行者的行为，自然无法基于利用者对于实行者的犯罪事实支配得出利用者为间接正犯的结论；其二，从自由意志的角度来看，直接实行者对自己的行为具有完全的自由意志，能否将危害结果的责任归于直接实行者，是否能够把所有利用者直接认定为间接正犯还不无疑问。申言之，间接正犯的正犯性一般认为来源于犯罪事实支配中的意思支配。在实行者缺乏特定目的的场合，未必一定能够认为其与幕后人相比，具有实际上或法律上的劣势地位，因此也就不能直接推定幕后人的意思支配确定存在。如我国《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪属于法定的目的犯，要求行为人具有牟利或传播的目的。在有人基于传播的目的唆使他人走私淫秽物品，但直接实行者并不具有传播的目的，而只是基于自己收藏的目的进行走私的情形中，从法益侵害的角度来看，淫秽物品出入我国边境的行为本身就是对社会善良风俗法益的危险，而与其是否具有牟利或传播的目的无关。那么，作为直接实行者，只要其具有走私淫秽物品的故意，就意味着其对于社会善良风俗和国家外贸秩序两种法益的侵害具有认识，即使不存在牟利或传播的目的也不影响其对行为违法性的准确认识。既然直接实行者对于法规范所关心的法益侵害性具有认识还继续实行，不能说其在违法性方面与幕后者相比处于劣势地位，自然无法简单得出幕后者利用或支配了直接实行者的结论。另外，有日本学者基于将规范障碍说作为区别教唆犯与间接正犯的标准的立场指出，当被利用者的行为可以成为规范的障碍，无论从形式还是实质上都不能把被利用者的行为评价为利用者自己实现犯罪，只有成立教唆犯的余地。如利用者唆使没有使用目的的他人伪造货币的场合，对利用者就应当评价为伪造货币罪的教唆犯。之所以上述学者认为被利用者可以因为存在规范障碍而否定利用者间接正犯的成立，是基于被利用者如果存在规范障碍而克服此障碍继续实行时，就是一种独立自由意志的实现，而非欠缺自由意志的工具，与利用者之间属于不同的独立人格体，被利用者只可能基于利用者对其犯意的诱发而与利用者成立共同犯罪。

　　2.在“有故意无目的的工具”情形中目的不属于教唆故意的内容

　　既然在利用“有故意无目的的工具”的情形中，仍有成立教唆犯的余地，就应当界定此处的教唆故意是否包括特定目的的认识。在目的犯的教唆犯与实行犯的关系中，如果实行者是作为缺乏目的的“有故意工具”时，就意味着只有教唆者或者说利用者具有特定目的，而实行者不具有该特定目的。进一步而言，实行者的特定目的是否必须为教唆者所认识才能成立教唆犯，这就是教唆故意的内容问题。设定以下两种情形：第一种，实行者不具有特定目的，教唆者认为其有特定目的而唆使其实行；第二种，实行者具有特定目的，教唆者认为其不具有特定目的而唆使其实行。如果认为实行者的特定目的是教唆故意的内容，则第一种情形中教唆故意仍可以成立，只不过实行者因欠缺特定目的不成立犯罪；在第二种情形中，从事实的层面来看，教唆者与实行者均具有特定目的，只不过教唆者对实行者的特定目的具有错误认识，而这种认识又属于教唆故意所必要的内容，则实行者成立目的犯，而教唆者不成立教唆犯。反之，不把实行者的特定目的作为教唆故意的内容，则上述第一种情形中教唆者可以成立教唆故意，而第二种情形中教唆者与实行者成立目的犯的共同犯罪。

　　笔者认为，不应当把实行者具有特定目的作为教唆者教唆故意的内容。第一，当教唆者本人具备特定目的时，就意味着其主观上具备了对立法者关心的特定法益侵害具有明确的认识，且对实行行为侵害法益的终极路径和方式也有清晰的了解，具备了责任主义所要求的罪责要素，对其作为目的犯的教唆犯进行归责并没有超越罪责的范围。第二，无论实行者的实行行为是否基于特定目的，作为犯意的唆使者，其只要达到对实行者实行行为及结果的认识，就应当说对于实行者的法益侵害具有认识。该法益侵害行为及结果对于教唆者而言，是否具有对实行者特定目的的认识，无碍于其自身具有特定目的所征表的对法规范目的的轻蔑和漠视，自然具有可罚性。

结论

　　基于刑法为法益保护法的立场，应当坚持折中引起说作为共犯处罚依据所推导的双重故意说作为教唆故意的基本构造。但是，即使在原则上坚持对双重故意的内容结合法益进行实质理解，也必须限定在刑法教义学的边界之中。因为，对抽象危险犯的拟制法益的侵害是否具有现实的可观察性和可验证性，不应当属于刑法教义学的范围，而应当属于立法论的范畴。基于此，对于结果犯而言，教唆者必须对构成要件结果具有认识。危险犯则应当区分对待：对于具体危险犯，需要教唆者对实行者实行行为的具体危险性有认识方可成立教唆故意；对于抽象危险犯，则要求教唆者对于实行者能够实行终了具有认识，但不需要对抽象危险做具体判断或个别化认识。对于目的犯而言，必须重视目的与法益之间的关联性，且这种关联性应当限定于特定构成要件的范围之内。与法益有关的目的就需要教唆者对此具有认识方可成立教唆故意，而与法益无关的目的则不要求教唆者具有同样的认识也可以成立教唆故意。同样，应当肯定的是，在有故意无目的工具的场合，基于犯罪事实支配理论和实行者自由意志的立场，仍有教唆犯存在的余地，只不过该目的不属于教唆故意的内容。

　　以上述结论为基础，就可对开篇所列五个案例进行分析。在案例一中，故意杀人罪属于典型的结果犯，张三教唆李四实施故意杀人行为，就需要对他人死亡的构成要件结果具有认识，而张三却基于不发生他人死亡的结果的心态进行教唆，应当否定其具有教唆杀人的故意。案例二属于具体危险犯的教唆，甲并不希望乙的交通工具发生具体、现实的危险，且回避该种危险的发生，在主观上缺乏对他人交通工具现实危险的容认，不能认为具有破坏交通工具罪的教唆故意。案例三中，贩卖毒品罪属于抽象危险犯，戊在警察的指挥下诱使丁实施贩卖毒品行为，但基于警察的支配和控制，该交易在交付尚未完成时就被警察中断，属于未实行终了的抽象危险犯的教唆，戊并不具有毒品交付完成的认识，不能肯定其具有教唆故意。案例四中，醉酒驾驶型的危险驾驶罪也属于抽象危险犯，但张某对于李某醉酒驾驶行为完成具有认识，就意味着张某对于李某实行行为的抽象危险性具有认识，即使其内心排斥具体危险的存在，也不影响对基于醉酒驾驶构成要件行为完成所具有的抽象危险的认识，应当肯定其具有教唆故意。案例五中，即使王某识破了赵某的想法，基于非法占有的目的偷开他人车辆，但赵某主观上不具有对王某非法占有目的的认识，基于在有故意无目的工具教唆中实行者目的不属于教唆故意内容的结论，赵某也成立教唆故意。