我国《宪法》中“逮捕”含义的三重审视

引言：《宪法》对人身自由保护的强调与羁押性强制措施扩张的悖论

党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确要求“完善涉及公民人身权利强制措施以及查封、扣押、冻结等强制措施的制度”。人身自由权是公民的基本权利，我国《宪法》和有着“小宪法”之称的《刑事诉讼法》均对人身自由权的干预设置了程序性保障机制。作为新中国首部宪法的1954年《宪法》在第三章“公民的基本权利和义务”第89条中规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”这一规定经微细调整成为现行《宪法》第37条第1款，也是公民人身自由权保障的宪法依据。《刑事诉讼法》对于人身自由权的干预和保障，主要以涉及公民人身权利强制措施的形式加以规定。自1979年《刑事诉讼法》颁行以来，我国刑事强制措施始终维持拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种法定类型，尽管在名称、数量等形式层面并无变化，但是在强制措施体系和内部结构、功能层面，实质变化已悄然发生：总体表现为羁押性强制措施的不断扩张，以及部分强制措施功能的亢进或者错位。

在《宪法》层面，对人身自由权的保障不可谓不重视，具体到《刑事诉讼法》层面，则呈现两种截然不同的趋势：一方面，在人权保障理念的指引下，逮捕标准不断细化，审查程序不断完善，逮捕适用率显著下降；另一方面，逮捕之外的其他限制、剥夺公民人身自由强制措施数量不断扩张，力度有所增强。以拘留为例，自中华人民共和国成立以来，拘留制度的本质发生了较大的改变，由制度设立初期的紧急性、临时性到案措施逐渐演变为由侦查机关自行决定的羁押性强制措施，仅由公安机关自行决定就能导致对被追诉人人身自由长达三十余天的剥夺。类似的还有指定居所监视居住制度，2012年《刑事诉讼法》的修改虽然将监视居住制度定位为逮捕、羁押的替代性措施，但是目前的监视居住制度呈现明显的双重属性：在住所执行的监视居住属于羁押的替代性措施，而指定居所监视居住在很大程度上已经转化为羁押性强制措施。那么，《宪法》设定的人身自由权保护机制应如何理解？羁押性强制措施扩张的边界应如何厘定？这对于刑事强制措施的体系化完善而言，是需要回答的基础性问题。

如何理解《宪法》中人身自由权保护规范的内涵，特别是逮捕的内涵，是理解我国逮捕制度的核心问题，是宪法解释的基础性问题，也是完善我国刑事强制措施制度的逻辑起点。要真正理解《宪法》中的逮捕制度，明确《宪法》中逮捕的含义，需要锚定几个坐标或者参照系。首先，1954年《宪法》首次以根本法的形式对逮捕制度进行规定，也是当前《宪法》规定的本源和基础。要理解《宪法》中逮捕的含义，离不开对1954年《宪法》文本以及制定期间的历史资料、制宪观点的考察。其次，逮捕制度虽然是极具中国特色的司法制度之一，但是我国《宪法》中的逮捕制度在很大程度上来自对苏联法中相关制度的借鉴，因此对逮捕含义的探究也需要结合苏联宪法和刑事诉讼法中的相关制度加以考察。最后，由于新中国成立前后包括法律在内的社会制度发生了明显转型，导致1954年《宪法》中的逮捕与我国历史上的逮捕有着本质的不同，而随着时间的流转与刑事诉讼制度变迁，1954年《宪法》中的逮捕与后续《刑事诉讼法》中的逮捕的内涵、外延也产生了微细差异，适当关照本土法制史中的逮捕制度，特别是清末民国以来逮捕制度的沿革和转型，有助于从纵向时间维度与制度变迁层面更好地把握《宪法》中逮捕的含义，厘清当前对逮捕研究和对外交流翻译中的一些误区。鉴于此，下文将从1954年《宪法》文本层面、横向比较法层面以及纵向制度变迁层面三个维度对《宪法》中逮捕的内涵、外延加以探究，以期在深刻理解、正确把握宪法人身自由权保护规范含义的前提下，对刑事强制措施制度的合宪性完善进行探讨。

一、文本分析：宪法解释学层面的逮捕制度

“1954年9月我国第一部宪法和人民法院组织法、人民检察院组织法制定颁布，同年12月又颁布了逮捕拘留条例。这些法律的颁布实施，标志着社会主义法制建设的开始。”其中《宪法》、《人民检察院组织法》、1954年《逮捕拘留条例》都涉及对逮捕制度的规定，特别是《宪法》层面对逮捕制度作出的基本要求，在1954年《逮捕拘留条例》中得以细化。

（一）1954年《宪法》中的逮捕：人身自由权干预的专属性、排他性授权

1954年《宪法》第89条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”这是新中国成立后首次以根本法的形式对逮捕制度进行规定，为人身自由权的保护提供了明确的宪法依据。从文义解释和体系解释来看，该条文分两款，第1款是对公民人身自由不受侵犯的总体规定，第2款则是对公民人身自由权利保障的具体程序性规定，即通过规定一个名为“逮捕”的由有权机关批准或决定的人身自由保护程序来防止对公民人身自由的随意侵犯、剥夺，以实现公民人身自由权的保护。虽然单从这一条文似乎尚不清楚本条中的“逮捕”究竟是个怎样的制度，但是至少可以明确：其一，宪法对于“逮捕”的规定，下辖于公民人身自由权保护规定，“逮捕”是为了保障公民人身自由不受随意侵犯的一种程序性制度设置；其二，有权决定和批准“逮捕”的主体分别为人民法院和人民检察院，经过前述有权主体决定或批准逮捕，方可依法干预公民的人身自由。

进一步查阅1954年《宪法》起草过程中的历史资料，可以发现，在宪法草案制定和讨论过程中，1954年宪法草案（初稿）除了“逮捕”，还规定过一项名为“拘留”的制度，或许可以从侧面帮助我们理解1954年《宪法》中逮捕的含义。1954年宪法草案（初稿）第81条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民非经法院或者检察长依照法律所作的决定或者许可，不受逮捕。在紧急情况下的临时拘留，至迟要在3日内得到法院或者检察长的许可，否则拘留的人应当得到释放。”通过这一规定，可以得出：对公民人身自由的合法干预，原则上要经过法定主体决定或许可逮捕这一程序；作为特殊情况下的例外，在“紧急情况下”可以先临时“拘留”；拘留对于人身自由的干预只能是短时间、临时性的，其限制人身自由的最长时限为3日；“拘留”后必须在3日内获得法院或者检察长关于“逮捕”的许可，否则应当释放被拘留人。

在对1954年宪法草案（初稿）具体条文讨论的过程中，有意见提出，苏联对于临时拘留的批准程序规定在刑事诉讼法中而非宪法中，我国也可以考虑不在宪法中规定拘留，或者写的简练些。由于没有达成一致意见，与会人员在宪法起草委员会的第五次会议上再次讨论了拘留的问题，有意见认为“‘拘留’问题在宪法中讲不清楚，苏联在《刑事诉讼法》中规定，我们也可以在《刑事诉讼法》中规定，如果一下子搞不起来刑事诉讼（法），可以先搞一个单行条例来解决这个拘留问题”，这一提法得到了其他成员的认可，并最终参照苏联宪法的规定删去了临时拘留的相关内容，仅保留逮捕的相关规定。虽然上述拘留部分的规定最终没有在1954年《宪法》的最终文本中体现，但是对于拘留是紧急性、临时性的强制到案措施，以及拘留和逮捕的关系问题上，制宪者以及参与讨论者的认识是基本一致的，即拘留仅能带来至多3日的人身自由的限制，后续对人身自由的长期剥夺必须经过法院或检察院的逮捕许可。申言之，宪法人身自由权保护条款，通过设置决定或批准逮捕的程序保障公民人身自由权不被长期、任意剥夺，1954年《宪法》对于逮捕的规定，实质上可以视为人身自由权干预的宪法专属性、排他性授权，即超过3日的人身自由限制、剥夺，必须经决定或批准逮捕的程序。

（二）1954年《逮捕拘留条例》中的逮捕：《宪法》精神的落实与细化

如前所述，按照宪法起草委员会的决议，关于拘留、逮捕的具体细节问题要通过单行条例解决。因此，1954年12月20日通过的《逮捕拘留条例》虽然是以单行条例的形式制发的，但其实是宪法人身自由保护条款精神的落实和延续，因此进一步考察1954年《逮捕拘留条例》，有助于对宪法人身自由保护条款中“逮捕”的理解和认识。

1954年《逮捕拘留条例》对逮捕制度作了较为细致的规定。该条例共14条，其中第2条规定了逮捕的适用对象和条件，即“对反革命分子和其他可能判处死刑、徒刑的人犯，经人民法院决定或者人民检察院批准，应即逮捕。应当逮捕的人犯，如果是有严重疾病的人，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以改用取保候审或者监视居住的办法”。此外，第3条还规定了逮捕的决定、批准以及执行机关，第4条规定了逮捕的程序及捕后将羁押处所通知家属的要求，第11条规定了逮捕拘留后的讯问及处理等。根据上述规定，“逮捕”是由法院决定或检察院批准并由公安机关执行的，适用于反革命分子和其他可能判处死刑、徒刑人员的，须持逮捕证实施的强制措施。

除逮捕外，1954年《逮捕拘留条例》还对拘留作出了规定，根据该条例第5条、第7条的规定可知，拘留主要是针对现行犯、准现行犯以及有重大嫌疑的人适用；从“紧急措施”“先行拘留”等用语以及执行拘留后要在24小时内通知检察院、检察院要在48小时内审查并确定是否需要逮捕的制度设计上显示出拘留的定位是一种紧急性、临时性的强制措施。与逮捕相比，拘留是公安机关在法定紧急情况下对相关人员采取的短暂性、临时性的人身强制措施，是逮捕审查前的一个短暂环节，此时的拘留对相对人自由的限制最多持续72（24+48）小时。公安机关将“拘留”的相关事项通知检察院即启动审查批捕程序，从而由检察机关对该案进行审查以决定对被追诉人应逮捕或释放。

如果说1954年《逮捕拘留条例》中的拘留是紧急性、临时性的强制到案措施，那么与之相对应的1954年《宪法》以及《逮捕拘留条例》中的“逮捕”则表现出明显的羁押属性，或者在某种意义上讲，更像是一种对长期剥夺自由的羁押审查程序。进一步考察，可以发现“逮捕”与“羁押”之间的密切关系：如1954年《逮捕拘留条例》规定，对于应当逮捕的人犯，如果患有重病或者正在怀孕哺乳期的，可改用取保候审或监视居住。其中列举的患有重病、怀孕哺乳等情况显然是不适合长时间被剥夺自由（羁押）的情形，因而规定可以改用取保候审或监视居住等非羁押措施代替逮捕（羁押）。再如，该条例规定逮捕之后要将羁押处所告知被逮捕者家属，表明批准并执行逮捕后被追诉人将进入羁押状态。又如，该条例规定公安机关将拘留事项通知检察院后，检察院即应对被拘留者是否符合逮捕条件进行审查，以决定予以逮捕或是释放，那么此时的逮捕显然也不是强制被追诉人到案的手段，而是对是否应当进一步限制或剥夺嫌疑人自由的羁押审查。因此可以初步推断，该条例中的“逮捕”实际上是在羁押的意义上使用的。

除了上述规定，一些解释性文件也能在一定程度上说明这一时期逮捕与羁押的密切联系，如1963年最高人民法院在“关于拘留和羁押问题的批复”中指出，“根据《中华人民共和国逮捕拘留条例》的规定，拘留和羁押是有区别的。拘留是在未批准逮捕以前，在法定的条件下，对需要进行侦查的人犯采取的一种紧急措施，而且只有公安机关才能行使拘留。羁押则是在人民法院决定逮捕或者人民检察院批准逮捕，并且实施逮捕以后，把人犯羁押起来；执行逮捕的机关，即人民法院、人民检察院和公安机关，都可以在逮捕人犯后实施羁押”。虽然这段解释性文字的主要目的是说明拘留与羁押的区别，但其也从侧面阐述了逮捕与羁押间的密切联系，即决定或批准并实施逮捕后，便进入羁押状态。事实上，对于已经到案的犯罪嫌疑人、被告人而言，审查批准逮捕的程序实际上成为判断被追诉人是否应被羁押的过程，此时的审查批捕就是羁押审查，执行逮捕后就当然进入羁押状态。而对尚未到案者直接予以逮捕虽然也能够体现逮捕制度的到案功能，但在这种情况下，抓捕到案主要是为了执行羁押命令，因此并未改变逮捕制度的羁押本质。在某种程度上可以理解为，“逮捕”与“羁押”在当时的语境下几乎成为同义语。关于“逮捕”与“羁押”互用的这一理解，还可以在20世纪五六十年代刑事诉讼法草案起草过程中得到印证。1957年5月起草的《中华人民共和国刑事诉讼法草案（草稿）》第60条规定了强制措施的种类，即“人民法院、侦查机关为了防止被告人逃避侦查、审判，对被告人可以采取下列的强制措施：一、拘传；二、逮捕；三、交保；四、监视居住；五、羁押”。值得注意的是，该草案将逮捕和羁押同时列为法定强制措施，但在条文下的附注中特别标明了“有人主张：逮捕与羁押不必区分”。这再次说明逮捕和羁押等同的观点在当时确实是存在的，而且影响甚大，因为接下来的《中华人民共和国刑事诉讼法草案（初稿）》中就采用了这一观点，在强制措施部分将“羁押”删去而仅保留了“逮捕”。

值得进一步探究的是，前述这种将“逮捕”与“羁押”等同的理解，实际上并不太符合“逮捕”一词的本义，也与我国近代法制史上的逮捕制度存在明显差异。那么，关于《宪法》中逮捕是在羁押意义上使用的这一推论，是否有其他根据佐证？这一时期的逮捕与羁押缘何不作区分？这需要从其他维度找寻答案。

二、横向比较：比较法和法律移植层面的苏联“逮捕”与“羁押”

中华人民共和国成立后，在法制建设方面受苏联影响巨大，有学者指出，新中国第一部宪法即1954年《宪法》“主要参考吸收了苏联先后几部宪法和东欧各人民民主国家的宪法，特别是苏联1936年《宪法》的内容，在某种程度上可以说是以苏联宪法为蓝本”。具体到宪法的人身自由保障条款，苏联1936年《宪法》第127条规定，“苏联公民有人身不可侵犯的保障，任何公民非经法院决定或检察长批准，不受逮捕”。对照我国1954年《宪法》第89条关于“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕”的规定，不难发现，后者与前者相似度极高。可以说，我国1954年《宪法》第89条就是参照苏联1936年《宪法》第127条规定的。

那么，对于苏联宪法和刑事诉讼制度中“逮捕”的含义，在当时的我国又是如何理解的呢？这可以从当时关于苏联逮捕制度的一些论著和译著中寻找答案。例如，中国人民大学刑法教研室1955年编译的《苏维埃刑事诉讼》一书在对羁押的论述中写到，“羁押有时也叫作侦查期逮捕，这种强制处分的实质就在于剥夺被告人的自由，由于苏联宪法第一百二七条宣布了公民的人身是不可侵犯的，因此剥夺自由这种强制处分只有根据法院的决定或者检察长的批准才能采用”。由此表述可知，根据中华人民共和国成立初期学者对苏联刑事诉讼制度的翻译、学习和理解，侦查期逮捕与羁押实际上是等同的。此外，关于苏联刑事诉讼中的羁押制度，苏联学者杜曼诺夫在《苏联刑事诉讼法概论》一书中指出，“羁押，这是最严厉的强制处分，仅对于可能处罚剥夺自由刑的犯罪行为采用这个处分。采取羁押的强制处分，必须被告人有逃避侦查或审判或阻碍发现真实的具体危险性。......依苏联宪法第127条规定，强制处分的羁押须得检察长的批准”。再如，苏联学者蒂里切夫等编著的《苏维埃刑事诉讼》在对羁押的适用程序介绍时指出，“羁押，这种处分是通过将刑事被告人按照法律规定的制度送交羁押处所的办法来限制其人身自由。鉴于这项处分的实质，苏维埃法律对采用这项处分的根据和程序作出了严格的规定。苏联宪法宣布：‘苏联保障公民的人身不受侵犯，任何人非经法院决定或者检察长批准，不受逮捕‘......羁押条例（第九十六条）规定了对采用羁押作为强制处分的人实行羁押的程序。法院、检察长，以及调查人员和侦查人员（经检察长批准）可以作出采用羁押作为强制处分的决定。在决定批准逮捕问题时，检察长一定要熟悉包含有羁押理由的全部材料，并在必要时亲自讯问犯罪嫌疑人或被告人”。

考察前面关于苏联羁押问题的论述不难发现，对苏联羁押制度进行论述时，相关论著不仅将“逮捕”和“羁押”互用、等同使用（如“羁押有时也叫作侦查期逮捕”），而且在对苏联宪法中人身自由保护条款的翻译上，不同译著还将同一程序或者制度设计分别翻译为“羁押”和“逮捕”。这说明在当时，在苏联《宪法》和《刑事诉讼法》中的逮捕与羁押的理解上，逮捕与羁押两种制度不仅是等同的，而且在翻译中是可以作为同义词进行替换的。这有助于理解为什么我国在1954年《宪法》中会用一个名为“逮捕”的制度来统辖对公民人身自由权的保障，以及缘何20世纪50年代刑事诉讼法草案草稿讨论过程中会有关于“逮捕与羁押不必区分”的观点。同时，对苏联《宪法》与《刑事诉讼法》以逮捕与羁押进行同义指代的做法，进一步证明了虽然我国1954年《宪法》第89条人身自由保护条款中规定的是逮捕，但是此处的逮捕是在羁押意义上使用的，该条款的实质含义是“任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受‘羁押’”。这一理解也完全契合宪法起草小组成员们对于拘留问题的讨论精神，以及1954年《逮捕拘留条例》中对于逮捕、拘留定位和关系设置的初心。我国1954年《宪法》对逮捕的规定，实际上是将剥夺公民人身自由的羁押审查决定权交由人民法院和人民检察院的一项制度设置，其外延应当涵盖一切侵犯公民人身自由的羁押性强制措施。

三、纵向观察：近代以来三类逮捕制度本质的动态考察

前文从1954年《宪法》文本层面和对苏联法的移植与比较层面，对我国1954年《宪法》中的“逮捕”的羁押内涵作了静态考察，为了更好地把握1954年《宪法》中逮捕制度的本质，避免与我国不同时期的逮捕制度的混淆，有必要将法律文本中的逮捕制度置于纵向的时间维度，考察其内涵、外延的动态变化，这对于厘清当前对逮捕研究交流的相关误区、理解后续刑事诉讼法中羁押性强制措施扩张等问题而言十分重要。鉴于此，下文将从纵向时间维度，选取清末民国时期的逮捕制度以及1979年后刑事诉讼法中的逮捕制度作为参照，对我国百年法制史中的三类逮捕制度本质加以梳理、辨析，并探讨对逮捕制度本质的混淆所带来的相关误解和问题。

中国自清末以来的百年法制史中，主要有三类较为典型的逮捕制度，三类制度虽然都称为逮捕，但在内涵、外延上存在差异，按照时间顺序主要包括清末民国时期的“逮捕”，1954年《宪法》和1954年《逮捕拘留条例》中的“逮捕”，以及1979年《刑事诉讼法》及此后的刑事诉讼法中的“逮捕”。具体而言：

清末民国时期的逮捕是授权民众及有权限的官员对现行犯、准现行犯（有的法典还包括犯重大罪行者、被通缉者）等在紧急情况下采取的无须令状的强制到案手段。其“任意性”主要体现在：逮捕无须像“拘提”“拘摄”制度一样，原则上须持有令状才能实施，且可实施逮捕的主体范围广泛，不仅包括负有侦查职责的公务人员，还包括普通民众。在赋予该制度任意性的同时，这一时期的法律几乎都规定逮捕后要立即将被逮捕者交有权机关或人员，相关人员要及时对被逮捕者进行讯问以判断应释放或羁押。无论逮捕被规定于专门的逮捕章节还是急速处分章节，抑或在被告之传唤及拘提章节，清末民国时期几部法典中的逮捕均是一种针对紧急情况的强制到案手段，其基本含义就是“逮捕”一词的本意：抓捕、捕捉。

1954年《宪法》及1954年《逮捕拘留条例》中的逮捕制度是参照苏联的羁押制度设立的，与晚清至民国时期的逮捕有着明显的、实质性的区别。此时的逮捕不再是授权民众及有权限的官员对现行犯等在紧急情况下采取的无须令状的强制到案手段，而是由人民法院、人民检察院决定或批准并由公安机关执行的，适用于犯有“反革命”等严重罪行和其他可能判处徒刑以上人员的，须持逮捕证实施的羁押性强制措施。1954年《宪法》及1954年《逮捕拘留条例》中的逮捕实际上是在羁押意义上使用的，1954年《宪法》第89条关于逮捕的规定是对宪法对人身自由权剥夺的专属性授权，此时的逮捕是宪法及法律层面唯一的羁押审查措施。

自1979年《刑事诉讼法》颁布以来，刑事诉讼法中的逮捕制度看似仍然维持着法定的羁押审查制度地位，但是其所能涵盖的外延或者权利保护范围实际上随着拘留、指定居所监视居住羁押属性的获得和扩张而有所限缩。以拘留为例，1979年《刑事诉讼法》不仅将拘留后提捕时限延长为3日至7日，而且拘留后报请检察机关批捕不再是法律的硬性要求，拘留制度的临时性、紧急性到案功能减弱，羁押属性初步显露。1996年《刑事诉讼法》修改将特定情况下拘留后报捕的时限延长至30日，导致拘留的羁押属性愈加明显。随着拘留羁押属性的获得，刑事诉讼法中的逮捕虽然仍是最为典型的羁押审查措施，但是实质上已不再是1954年《宪法》中具有排他的羁押审查权的程序设置，逮捕作为宪法授权的唯一法定羁押审查（决定）措施的地位受到动摇。

从时间维度审视百余年来的逮捕制度变迁可以发现，逮捕制度的内涵及其与羁押的关系在不同历史时期呈现不同的特征：清末变法至民国时期的逮捕是一种针对现行犯等特定对象实施的抓捕到案措施，逮捕仅能带来较短的人身自由的控制，逮捕到案后还需通过独立的羁押审查程序决定是否对被追诉人予以长期羁押；新中国成立初期，1954年《宪法》和1954年《逮捕拘留条例》中的逮捕是我国法定的、唯一的羁押审查措施，虽然其称谓为逮捕，但是在羁押意义上使用的，审查逮捕本身就是羁押审查，被追诉人经逮捕后即进入羁押状态，有且只有逮捕能够决定被追诉人的羁押；1979年《刑事诉讼法》颁布至今的四十多年间，我国羁押性强制措施的外延随着《刑事诉讼法》的历次修改不断扩大，刑事诉讼法中的逮捕仍是最为典型的羁押审查决定程序，但是在逮捕之外，还存在拘留、指定居所监视居住等其他实质性的羁押审查决定措施，导致目前刑事诉讼法中逮捕、拘留、指定居所监视居住多个强制措施共享羁押审查决定权限的混乱局面。

四、关于逮捕本质的误解及影响：研究误区、交流误解和立法扩张

如前所述，近代以来，我国的“逮捕”的内涵、外延并非一成不变，而是发生着动态的调整和变迁，加之对域外相关制度的翻译理解存在一定的干扰，在一定程度上导致了研究误区、交流误解，事实上，部分对逮捕制度的研究、翻译还停留在对清末民国时期“逮捕”的认识中，而且由于对《宪法》逮捕羁押本质理解不够清楚透彻，也在一定程度上导致羁押性强制措施的不断扩张。

首先，对逮捕本质的混淆导致在对我国逮捕制度的研究上存在一些误解和误区。在研讨我国的逮捕制度时，存在这样一种研究思路：西方法治国家通常采取“捕押分离”模式，逮捕（arrest）仅会造成短暂的人身控制，逮捕后有独立的羁押审查程序；而我国则采取“捕押合一”模式，“逮捕”将直接导致被追诉人的羁押，缺乏独立的羁押审查程序。在此基础上得出，我国应改革逮捕制度，采取逮捕与羁押相分离模式的结论。问题在于，在我国《宪法》和刑事诉讼语境中的逮捕并非像英美法系的“arrest”一样仅是一种到案制度，虽然该制度叫作逮捕，但其本质并不是像西方国家的“arrest”一样以到案为主要目的，而是以羁押审查和执行为本质、以剥夺被追诉人人身自由为效果，即便有时会体现出一定的到案功能，但是到案的最终目的也是为了执行羁押命令。在此种意义上讲，我国的“逮捕与羁押相分离”也就成了一个伪命题。产生这种误解的原因在于没有正确认识我国逮捕制度的羁押本质。事实上，在当前逮捕与羁押的问题上，关键问题根本不在于部分研究者批判的我国的逮捕会导致羁押，而是在于除宪法规定的作为羁押审查程序的逮捕之外，还存在其他实质的羁押性强制措施。

其次，在比较研究及对外交流方面容易造成障碍和误解。通常而言，将《宪法》和《刑事诉讼法》中的逮捕的英文翻译为“arrest”是较为常见的译法。应当说，清末民国时期的“逮捕”“拘提”，或者概括而言的“拘捕”是单纯强制到案措施，与“arrest”的英文本义及其作为法律术语的含义较为契合。然而，由于时代的变换和制度的变迁，新中国成立后我国的逮捕制度发生了本质的变化，再继续沿用此前逮捕的“arrest”这一翻译，容易引起比较研究和对外沟通交流上的矛盾与误解。然而，这一问题长久以来并没有得到足够的重视。此前，我国2012年《刑事诉讼法》官方英文版本以及诸多法律数据库，如“北大法宝”“万律”等均将我国《刑事诉讼法》中的“逮捕”译为“arrest”。由于英美法中“arrest”仅指短期控制人身自由，且其所需要的证明标准仅为较低的“合理依据”（probable cause），使用英语本意为暂时剥夺人身自由的“arrest”一词来介绍中国的逮捕制度，容易给国外学者与民众造成中国刑事诉讼抓捕后即长期剥夺人身自由的印象和误解。将我国的逮捕制度翻译为“arrest”很可能使绝大多数不了解中国刑事法律制度的国外学者和民众认为中国对公民自由的剥夺过于恣意，以至于“arrest”这种在西方国家仅能带来数十小时人身自由剥夺的刑事到案措施，在中国居然会导致被追诉人的人身自由遭到数月的剥夺。反之，如果能够正确认识到这项英文翻译为“arrest”的中国逮捕制度实质上对应的是西方国家的审前羁押制度的话，相信其对我国逮捕制度的认识和评价会有所不同。值得注意的是，全国人大官网发布的2018年《刑事诉讼法》的官方英文版本，已经将逮捕由过去的翻译“arrest”调整为“detention”或相应的动词“detain”，这更加符合宪法和刑事诉讼法层面逮捕制度的羁押本质。但是，当前《宪法》的官方英文文本在第37条中仍然将逮捕翻译为“arrest”，这显然是没有把握住我国逮捕制度的羁押本质，有必要对其翻译作出及时更新。

最后，对于《宪法》中逮捕制度本质认识的不透彻，在一定程度上为羁押性强制措施的扩张打开了方便之门。如前所述，1954年《宪法》中的逮捕是在羁押意义上使用的，逮捕制度的本质是羁押，但这种以逮捕指代羁押的作法，在一定程度上为刑事诉讼中羁押性强制措施的扩张提供了可乘之机。基于犯罪控制理念下打击犯罪的便利和需要，在后续的刑事诉讼法立法中，相关制度得以绕过“逮捕”的限制规定，设置为可由侦查机关或侦查部门自行决定的羁押性强制措施。这就导致逮捕制度虽然在实践中发挥着羁押审查功能、满足着保障诉讼的需要，但是对其他羁押性强制措施丝毫没有约束力，无法对逮捕以外的羁押性强制措施产生制约，助长了拘留、指定居所监视居住逐渐异化为羁押性强制措施，并导致我国强制措施体系中羁押性强制措施比例过大、加剧了司法实践中羁押率和变相羁押率较高等问题。这就是本文开头所说的悖论的由来，是当前羁押性强制措施制度改革面临的重要突出问题。

五、回归本源：合宪性视角下刑事强制措施制度的完善方向

前已述及，我国《宪法》人身自由权保护条款中逮捕的本质内涵是羁押，现行《宪法》第37条第2款的实质含义应理解为“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受‘羁押’”。由于逮捕作为羁押审查措施在宪法中具有专属性、排他性，因此拘留、指定居所监视居住羁押属性的获得及扩张实际突破了《宪法》人身自由权保护条款的规定、原则和精神，这种绕过“逮捕”设置拘留等羁押性强制措施的做法超越了宪法的授权，不利于宪法和刑事诉讼法中尊重与保障人权精神的落实，也不利于隐性审前羁押的实质性减少。在当前要求加强人权执法司法保障、完善涉及人身权利强制措施制度的大背景下，有必要在对宪法中逮捕本质作出实质理解的基础上，对刑事诉讼法中的强制措施作出适配性调整、完善，从而更好地实现基本法与刑事诉讼法的良性互动。在明晰《宪法》中逮捕的本质后，刑事强制措施的完善就有了应当遵循的方向和主线：完善作为羁押审查的逮捕制度，逐步剥离拘留、指定居所监视居住等刑事强制措施的羁押属性。具体而言，由于逮捕、拘留和指定居所监视居住三个制度定位不同，因而完善重点也不同。本次刑事诉讼法修改中，逮捕制度宜从更有利于人身自由权保障的角度，通过适用条件的完善减少不必要、不合理的逮捕羁押，而拘留和监视居住制度则有必要尽快完成羁押属性剥离的合宪性改造。

（一）逮捕条件的技术性完善

如前所述，逮捕制度本就是1954年《宪法》授权的法定羁押审查制度，在《刑事诉讼法》第四次修改的背景下，逮捕制度的完善重点在于维持宪法羁押审查制度定位的基础上，通过具体规范的调整加强对人身自由权的更好保障。当前，逮捕制度法律规定层面亟须解决的是径行逮捕条款的合理性和必要性问题。

径行逮捕是2012年《刑事诉讼法》修改时新增的逮捕条件，是对符合法律规定的特殊情形下“应当”予以逮捕的硬性规定，主要包括以下三种情况：一是有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；二是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的；三是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚身份不明的。无论从法律设置的合理性还是十余年的司法实践情况来看，径行逮捕条款的机械规定存在不合理的成分，限制了审查逮捕主体的自由裁量权，导致逮捕机械适用和扩大审前羁押适用的问题，不利于人身自由权的刑事司法保障。本文重点就理论实践中诟病较多的前两类径行逮捕展开讨论。

以曾经故意犯罪的径行逮捕为例，这一规定是针对曾经有故意犯罪的前科并再次实施犯罪的被追诉人。但是这一规定存在以下问题：首先，仅规定此前的犯罪是故意犯罪，但是并无刑罚等方面的限制，因此此前任何故意犯罪无论罪行轻重都必须作为衡量被追诉人本次适用逮捕的考量因素。其次，两次犯罪之间并没有时间间隔的限制，无论是十年还是二十年前的故意犯罪，对本次逮捕的适用仍然起到决定性作用。最后，对于本次涉嫌的犯罪没有故意或者过失的限制，因此，即便被追诉人社会危险性较小的过失犯罪案件也不例外，这极有可能导致一些本身社会危险性不大的犯罪嫌疑人、被告人被强制适用逮捕。仅因为被追诉人有前科就一律强制适用逮捕并予以羁押，显然也不符合逮捕适用的必要性原则。

除前述曾经故意犯罪的径行逮捕外，还有一种径行逮捕情形在理论和实践中存在较多诟病，即有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，应当予以逮捕，也可以称为我国的重罪羁押条款。虽然这一规定初步体现了在审前羁押方面对于不同严重程度犯罪轻重有别的思路，但是该规定同样存在突出的问题。虽然很多国家或地区有类似的“重罪羁押”条款，如德国刑事诉讼中审前羁押的理由之一就包含“重罪羁押”规定。我国澳门地区《刑事诉讼法》也有类似的重罪羁押条款，如澳门地区《刑事诉讼法》第193条第1款规定，对于以暴力实施的且可处以最高限度逾八年徒刑的犯罪，法官应对嫌犯采取羁押措施。但是上述国家或地区的重罪羁押规定或者以刑法中特定罪名为限，或者以暴力方式加特定刑期为限，而并非以可能判处较高的刑罚为羁押的唯一标准。值得注意的是，经过德国联邦宪法法院解释，即便属于重罪羁押的案件范围，也须存在一定程度的逃跑或者干扰诉讼的风险才能适用羁押，以此进一步限制重罪羁押的适用。此外，即便符合重罪羁押的条件，也并未强制法官必须适用羁押，而是将是否适用羁押的自由裁量权交由法官。因此最终是否适用羁押仍然由法官衡量决定而非强制适用。相比而言，我国《刑事诉讼法》的重罪羁押条款缺乏特定的罪名的限制，也不考虑个案被追诉人是否有羁押的必要，而是要求将所有可能判处十年以上有期徒刑的被追诉人都一刀切、机械性地强制适用逮捕（羁押），其合理性值得商榷。

考虑我国逮捕的一般适用要件本身就较为宽松、覆盖范围也较广，对于前述两种径行逮捕情形，完全可以按照逮捕适用的一般条件判断是否应予以逮捕，强制适用径行逮捕反而容易造成羁押适用的机械化和扩大化，因而建议在本次刑事诉讼法修改过程中，废除以上两种径行逮捕的规定。

（二）刑事拘留羁押属性的剥离

从我国拘留制度的演进路径来看，新中国成立后刑事拘留制度实际上走过了从紧急情况下的临时性强制到案措施逐渐转变为具有羁押属性的刑事强制措施的发展历程。具体而言：

1954年宪法草案初稿和1954年《逮捕拘留条例》把拘留定位为一种紧急状态下的强制到案措施，公安机关须在拘留后24小时内通知检察院，检察院在48小时内审查确定是否需要逮捕。这一时期，公安机关仅有权决定拘留，而无权决定是否申请逮捕，逮捕（羁押）审查是拘留后的必经程序。此时的拘留对相对人自由的限制剥夺最多持续72小时，这是符合1954年《宪法》的立法原义的，也可以视为我国刑事拘留制度的初心。

随着1979年《刑事诉讼法》的颁行，拘留制度进入了刑事诉讼法时代，在四十余年的发展过程中，随着刑事诉讼法的颁行和修改，拘留制度逐渐呈现紧急到案功能弱化、羁押属性增强、取证功能凸显等特点。例如，根据1979年《刑事诉讼法》第43条、第44条及第48条的规定，一方面拘留本身可以带来长达7日的人身自由的剥夺，另一方面公安机关认为不需要逮捕的，即无须报请检察院审查批捕，相当于公安机关有权独立决定剥夺嫌疑人7日的人身自由。此外，1979年《刑事诉讼法》关于执行拘留必须出示拘留证的规定尽管对于防止滥行拘留具有积极作用，但也在一定程度上导致拘留紧急到案功能的弱化。此时的拘留作为紧急性、临时性强制到案措施的功能明显减弱，而其侦查取证功能和羁押属性逐渐显现。1996年《刑事诉讼法》的修改在一定程度上将收容审查制度吸收入法，规定对于“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”，提请批捕的时间可延长至30日，审查批捕期限也统一延长至7日。此时，拘留侦查取证功能和随之而来的羁押属性则再次被肯定并得到强化。

考察拘留制度羁押属性的获得与扩张，既有当时社会背景下重打击犯罪理念的影响，也有实践中追诉犯罪、查证压力等现实情况的考量。1979年《刑事诉讼法》对拘留后提请批捕期限延长至7日的做法与刑事诉讼法对逮捕证据标准的畸高设定存在较为密切的联系。1979年《刑事诉讼法》出于防止滥行逮捕的初衷，将逮捕证据条件设定为“主要犯罪事实已经查清”，但是这一过高的逮捕证据要求实质上加大了公安机关侦查环节的取证压力，将这种巨大的取证压力转移到了刑事拘留阶段，这不仅使拘留制度侦查取证制度功能开始凸显，也为后续拘留期限的延长和取证功能的进一步强化埋下了伏笔。考虑1979年《刑事诉讼法》颁行时期，侦查手段较为落后、交通不便问题突出、报捕查证压力显著等现实情况，对拘留后报捕期限延长至3日到7日的作法似乎尚可接受而不宜过分苛责。但是，1996年《刑事诉讼法》在将逮捕的证据标准下调为“有证据证明有犯罪事实”的同时，将收容审查制度吸纳入刑事诉讼法，参照收容审查期限增设了对于“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”拘留后提请批捕时间延长至30日的规定，使拘留在刑事诉讼法层面的羁押属性和查证功能进一步得到强化。与其说这是对收容审查的正当程序改造，不如说是在犯罪控制理念下为打击犯罪和查证便利对侦查权作出的功利性扩张，并且这一规定在司法实践中还存在被普遍滥用的问题。

综上，刑事拘留羁押属性的扩张违背了宪法对拘留定位的初衷，突破了宪法人身自由权保护条款的制约，不利于公民人身自由权的执法司法保障。本次《刑事诉讼法》的修改，有必要对刑事拘留进行剥离羁押属性的合宪性改造。如果“流窜作案、多次作案、结伙作案”这一近三十年前的规定在当时社会背景下具有一定现实合理性，那么在侦查取证水平显著提高、社会管理治理能力不断加强、人权保障需求更加凸显的今天，这一规定与当今刑事司法的理念、实践和人权保障需求已格格不入，有必要尽快退出历史舞台。鉴于此，建议删去目前《刑事诉讼法》关于“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”拘留后提请批捕期限可以延长至30日的规定。调整后的拘留期限将重新回归到1979年《刑事诉讼法》拘留后原则3日、最长7日报捕的设定，尽管尚未完全符合1954年《宪法》和1954年《逮捕拘留条例》对拘留后24小时内报捕的要求，但也将明显剥离拘留的羁押属性，已经是目前相对合理的调整和选择。从长远来看，需要进一步理顺刑事拘留和逮捕的定位和关系，令拘留制度回归到紧急性、临时性到案措施的初心。

（三）指定居所监视居住的废除

与拘留在刑事诉讼法层面的立法扩张与羁押属性的获得不同，监视居住制度在立法定位层面似乎始终作为羁押的替代措施加以规定，并先后经历了适用条件与取保候审同质化和与取保候审相区分的过程。具体而言：1979年《刑事诉讼法》并未对监视居住和取保候审的适用条件作细化规定，只是在执行方面笼统要求被监视居住的被告人不得离开指定的区域。1996年《刑事诉讼法》对可以适用监视居住和取保候审的三类情形作了相同的规定。虽然适用范围与取保候审重合，但是在执行的具体要求方面，监视居住较取保候审仍更为严格，如未经执行机关批准不得离开住处或指定的居所等。2012年《刑事诉讼法》修改将监视居住整体定位调整为逮捕、羁押的替代措施，在适用条件上也进行了与取保候审相区分的调整，根据修改后的2012年《刑事诉讼法》第72条，监视居住制度在以下两种情形下可以适用：其一，符合取保候审条件但不能提供保证人也不交纳保证金的；其二，符合逮捕条件并具有法定情形之一的。

指定居所监视居住是监视居住的一种具体执行方式，其适用范围呈现随着刑事诉讼法的修改逐渐扩大的趋势。根据1996年《刑事诉讼法》第57条，监视居住的具体执行方式应视被追诉人有无固定住处而定，有固定住处的应当在住处执行，而对于无固定住处的才能适用指定居所监视居住。2012年《刑事诉讼法》修改在第73条增设了对于三类特殊案件指定居所监视居住，即“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行”，从而将指定居所监视居住的法定适用范围扩大到特定类型案件。

尽管2018年《刑事诉讼法》修改配合监察体制改革取消了实践中问题突出的特别重大贿赂犯罪的指定居所监视居住，但是两类特殊案件以及适用于无固定住处的指定居所监视居住，在立法和实践中的适用仍然存在较为突出的问题。事实上，不论特殊案件的指定居所监视居住，还是一般案件以无固定住处为由的指定居所监视居住，法律规定层面和司法实践层面实际上都存在羁押化的问题，即便立法机关意图将指定居所监视居住定位为逮捕、羁押的替代措施，但是不得不承认指定居所监视居住在司法实践中的适用明显违背了立法初衷，特别是在当前逐利性执法司法、远洋捕捞的高发态势下，以无固定住处为由的指定居所监视居住为给被追诉人施压以获取证据突破案件提供了可乘之机。

由于指定居所监视居住存在较大的不可控性，适用目的上具有极强的侦查取证意图，而且以指定居所监视居住这种本身就极为可能导致羁押的措施来代替逮捕、羁押缺乏法理及逻辑上的正当性，因此在本次刑事诉讼法修改过程中，有必要废除指定居所监视居住，防止这一制度被滥用为侦查取证和侵犯公民人身自由权的工具。

（四）羁押替代措施的完善

目前，我国刑事诉讼强制措施体系中的羁押替代措施仅包括取保候审和在住处执行的监视居住。总体来看，我国目前的审前羁押替代措施种类较少，远没有形成丰富的羁押替代措施体系。以取保候审为例，我国仅允许以现金的方式交纳保证金而不接受财产抵押等方式，除现金保证之外就只剩下保证人的方式，可选择的余地相对较小。在住处执行的监视居住，由于对于人力资源的要求高于取保候审，因此适用的现实阻力较大。这些问题在很大程度上导致了办案人员对羁押替代措施适用的忌惮心理，无论是从办案的功利角度还是现实情况考虑，在满足条件时很多情况下会优先选择适用逮捕而非上述羁押替代措施。

鉴于此，有必要进一步完善我国羁押替代性措施的种类、构建合理的替代措施体系。例如，在取保候审制度方面，除现有的以现金的方式交纳保证金之外，还可以允许被追诉人或者他人以财产抵押的方式“交保”等。此外，还可以利用电子监控设备对审前释放的被追诉人进行辅助监控，针对实践中在住处执行的监视居住常常因为办案机关警力不够而无法真正实施监管的问题，适当的使用电子摄像头、电子手环等电子监控设备，有助于实现由少量人员对多数被追诉人同时进行监控，并及时掌握其动向信息，既能够节约人力资源、弥补办案机关人手不足的问题，又能够达到更好的监管效果而不至于使被追诉人处于放任无监管的状态，再辅以定期报到等特定行为方面的规定，或许可以在显著节省人力成本的同时提高审前羁押措施的监管效果和适用积极性。