刑法中“遗忘物”的界定及其占有判断

一、问题的缘起

　　我国刑法理论和实务围绕着遗忘物的界定及其与遗失物之间是否存在区别问题，大致存在肯定说与否定说两种对立的观点。肯定说（这也是目前刑法理论界的通说）认为，遗忘物与遗失物是两种不同之物且有区分必要，并提出相应的区分标准。如以权利人的记忆来辨别的观点认为，遗忘物是被遗忘于某处而忘记带走的财物，所有人一般对财物丢失于何处、何时丢失能够很快回想起来并回去找寻，财物捡拾人一般也知道失主，即遗忘物一经回忆较易找回，遗失物则很难知道遗失在什么地方；又如以遗忘时间为标准的观点认为，遗忘物一般脱离物主的时间较短，遗失物一般脱离物主的时间较长；再如以是否有意放置来区分的观点认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因一时疏忽忘记拿走；遗失物是财物所有人或持有人因为疏忽大意偶然将其财物失落在某处；另如以遗留场所特征来区分的观点认为，遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物；遗失物则是不慎丢失在无人管理之场所或有很多人进出、管理人不能有效控制之公共场所的财物。

　　否定说则认为刑法中侵占罪所说的遗忘物就是遗失物，均属于非基于所有人或占有人本意偶然失去的动产，两者难以区分。

　　暂且不论是肯定说还是否定说合理，根据侵占罪与盗窃罪构成要件解析，将“转移占有”作为盗窃罪客观方面以及将“行为人是否占有财物”作为两罪的区分标准是具有合理性的，这也基本为当前司法实务所认可。进而，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第270条第2款中的遗忘物，在行为人占有之前便应当是处于无人占有状态之物，否则不可能构成侵占罪。但是在肯定说的阵营里却有并非个别的观点认为，“遗忘物的显著特点是物主还没有完全失去对物的控制，物只是暂时离开主人而已。”“遗忘物必须是丧失占有的同时变为他主占有，在这里的他主占有应该为推定占有，因为占有人有时可能并不知道自己已经事实上占有了此物，在这里只要财物在其控制范围之下就认为占有。”“遗忘物更为关键的是它在失去权利人控制后为特定身份人控制，这也是遗忘物更为本质的特征”。

　　按照肯定说的上述观点，既然遗忘物的本质特征是在权利人失去控制后为特定身份人控制，或者丧失占有的同时变为他主占有，抑或是本人并未完全丧失对物之持有控制，如此等等，那么这些均意味着该遗忘物不是物主占有（起码不是完全占有），而是处于他人占有，但是将他人占有之物非法占为己有的，显然已经不再是侵占罪规制的对象。同时，上述观点中认为遗忘物是物主尚未完全失去对物的控制，那么遗忘物到底处于谁的占有之下？是物主与他人共同占有，还是存在一个比例？且该观点也无法有效地区分失去对物的控制程度等问题。

　　可能上述观点会反驳认为，由于“遗忘物是非基于本人的意志而偶然丧失对财物的占有，且脱离本人占有之同时被他人所占有”。这里的“同时被他人所占有”中的“他人”就是侵占罪中的行为人。但若如此解释，则意味着侵占罪中侵占遗忘物的行为就不存在物主遗忘之物在被行为人侵占之前处于无人占有的空隙，即物主占有与行为人占有之间是“无缝衔接”的，因为脱离本人占有之“同时”便被他人所占有。此结论显然与实践中存在的大量物主丧失占有之后，在物主恢复占有或者被他人占有之前，该物处于无人占有的情形相冲突。

　　此外，否定说观点将遗忘物与遗失物视为同种性质的脱离占有物，如何妥当界定《刑法》第270条第2款中的“遗忘物”的内涵和外延也并非不成问题。但总体上，当前关于遗忘物和遗失物的观点学说在以下诸情形中均可能存在难以自洽的问题。如某物在物主丧失占有之后旋即又处于他人占有状态之下的，又或者某物在物主丧失占有一段时间后物主又对其恢复占有的，还能否称之为“遗忘物”？某物在物主丧失占有之后始终无人占有的，是否就只能认定为遗失物而一律不能以侵占罪论处？如何判断某物属于物主占有、物主丧失占有以及恢复占有？“遗忘物”与“遗失物”“遗弃物”“无主物”等概念之间是何种关系？特别是“遗忘物”与“遗失物”之间是否就是非此即彼的两物？其两者之间有无共性以及转化关系？

　　欲清晰的回答上述问题，仅“以权利人的记忆”“以遗忘的时间”“是否有意放置”“遗留的场所特征”等纯粹依靠文字的表面意思和实践中已被认定为侵占罪对象所体现出的特点等非刑法规范意义上的标准和现象总结是无法做到的。因此，对于刑法中“遗忘物”内涵，其与“遗失物”等概念之间的关系，以及认定“遗忘物”的标准、占有归属的判断等相关问题，须进行刑法解释学上的规范判断。据此，笔者将针对上述相关问题展开讨论。

二、既有观点的论证理由评析及本文立场

（一）肯定说论证理由及其评析

　　肯定说的主要理由在于以下几点。第一，从词义上看，遗失物重在“失”，即已失去某物；而遗忘物重在“忘”，指忘记某物但未必失去该物。第二，民法对遗忘物与遗失物进行了严格区分，所以应当从相关法律的协调性上来认识两者的确切含义。第三，刑法解释的过程是根据立法本意对刑法条文进行说明的过程。从刑法修改过程来看，立法者也曾严格区分遗忘物与遗失物。中华人民共和国成立后的多个刑法草案中，也有过“侵占遗失物”的规定，但1997年《刑法》改成了“侵占遗忘物”显然是有所考虑的，并非立法者的疏忽或随意而为，而是为了克服“把所有拾得遗失物的行为要么都不作犯罪处理要么都作犯罪处理”的不当。第四，“遗忘物与遗失物的区别是以社会通常观念为基础的。某种称谓或概念如果符合社会通常观念，并能为公众所接受，就具有存在的合理性”。

　　从上述论证来看，核心理由依然只是在重复对遗忘物与遗失物业已被赋予的文字及概念上的区别。故遗忘物与遗失物之间究竟只是文义语词上的差异，还是存在本质上的不同，肯定说并未论及。同时，前述所谓两者的定义只是从遗忘物与遗失物语义中总结提炼出来的，甚至说只是根据司法实践中既已被认定为侵占罪的众多犯罪对象的特点罗列而来，这对于处理疑难的侵占罪、盗窃罪等并无显著意义。如肯定说中的观点认为，遗忘物是所有人或占有人因一时疏忽将其持有的财物忘记带走，该财物暂时脱离所有人或占有人的控制，但稍加回忆便会想起该财物准确的放置点，遗失物则是所有人因疏忽丢失的财物，且并不知道何时丢失、在何处丢失。表面上该定义区分了两者，但该观点下的遗忘物在经回忆想起来后，其占有状态有没有发生变化？是依然处于脱离物主占有的状态，还是经由回忆起来后又能自动重新回归物主占有？

　　进一步而言，由于《刑法》第270条第2款明文规定的只有“遗忘物”才是侵占罪的对象，在肯定说的观点下，侵占遗失物便不能构成侵占罪。但是该结论亦与实践中存在将侵占遗失物拒不退还的行为认定为侵占罪的情形相悖。对此，肯定说要么坚持侵占遗失物不能构成侵占罪（可能导致处罚漏洞），要么将部分可能构成侵占罪的遗失物解释为遗忘物以应付实践之需（可能导致事实上转向否定说），并无妥当的解决方案。

（二）否定说论证理由及其评析

　　否定说尽管认为两者词语不一样但意思相同，系同种性质的事物，但其具体论证或者反驳肯定说的理由各不相同。其一，我国刑法与民法分别采用遗忘物与遗失物这两个术语不能成为其区分的充分理由，而是立法语言上不严谨的表现；遗失强调的是客观方面而遗忘则强调了主观方面，二者系一物二名。其二，根据财物遗置的时间、场所、遗置人的记忆能力等作为区分遗忘物、遗失物的标准，并不科学也不合理。对行为人是否定罪取决于被害人的记忆能力，违反了犯罪是危害行为的刑法学基本原理。将遗忘物与遗失物等而视之将会减少认定犯罪的困难，进而有其实际意义。其三，遗忘物与遗失物的现有区别标准主观色彩浓厚，不易把握，同时进行如此区分也没有法律依据。其四，遗忘物与遗失物的区别是相对的，实际上两者存在许多共性，正是这些共性决定了遗忘物和遗失物均可以成为侵占罪的对象，所以在侵占罪中区分遗失物与遗忘物是没有意义的，将两者均视为侵占的对象不失为明智之举。

　　在否定说的理由中，一方面批驳遗忘物与遗失物的现有概念界定的不科学、不明确、主观色彩浓厚以及不容易把握，但该批驳给人的感觉便是若遗忘物和遗失物的内涵界定的科学合理、易于把握的话，便应认可肯定说观点；另一方面，从遗忘物和遗失物均可以构成侵占罪对象这个角度的论证，在一定程度上将特定情形下侵占遗失物的行为以侵占罪规制，可能需要在解释论上进一步回应。总体上，否定说在避免了侵占遗失物行为的处罚漏洞的同时，也否定了遗失物和遗忘物之间的区别。

（三）遗忘物与遗失物之间关系问题的本文立场

　　刑法解释起始于条文的字面含义。从字面意思来看，遗忘物是指忘记之物，遗失物是由于疏忽而失掉之物。诚如肯定说观点认为的那样，遗失物重在“失”，即已失去某物品；而遗忘物重在“忘”，指忘记某物品，但未必失去该物品。可见，遗忘物与遗失物的用语基本含义起码也表明了二者存在差异是有一定的语义逻辑前提的。

　　在世界范围内的刑法规定中，既有将遗失物规定为侵占脱离占有物罪中的概念而并未提及遗忘物的，也有将我国刑法所指的遗忘物解释为包含于遗失物中的，如日本刑法规定侵占遗失物罪的客体，具体包括遗失物、漂流物或其他脱离占有的他人之物；韩国刑法规定的侵占脱离占有物罪的对象也是遗失物、漂流物或其他脱离占有的他人财物；德国刑法规定的侵占罪仅在第一款笼统地规定侵占罪，在第二款明确规定了委托物侵占罪，因此，以遗忘物或遗失物、漂流物等为对象的侵占罪便都可以解释纳入其侵占罪的第一款。

　　在普通法国家遗失物和遗忘物均可能成为偷盗罪的对象。如美国刑法规定，遗失物拾得人的权利取决于两个要素，在财产被拾得人发现时原物主的占有利益以及拾得人捡到遗失物之时的心理状态。也就是说，财物被发现之时有合理的线索指向所有人，则推定所有人保持对遗失物的占有，同时若拾得人明知遗失物属于谁或根据财产的性质或拾得的情形又有合理理由相信财产所属的当事人可以被合理地查明，则视为存在合理的线索指向所有者。而遗忘物也适用遗失物的两个要素，且针对“合理的指向所有人的线索”这一要素，普通法对遗忘物的所有者提供了更多的保护，即普通法更侧重保护遗忘而不是遗失所有物的人的利益。遗忘物是物主有意出于暂时搁置的目的，将它放在某地，然后当他离开时却忘了拿走。特别是关于指向所有权的合理线索，普通法认为始终存在指向遗忘物所有人的线索。毕竟遗忘物是被错放，而不是丢失（遗失）了，所有人知道物品在哪，且被认为一旦注意到有所遗忘，很可能回来取走该物。

　　可见，世界范围内的刑法针对侵占罪对象所进行的规定，大体上均抽象出该罪是对所有权的侵害（或者并未侵犯占有），不论是将遗忘物解释为遗失物，还是将遗忘物与遗失物等物统称为脱离占有之物，当面临行为侵害原物主的所有权时，尽管相应的刑法理论也会讨论遗忘物和遗失物等不同概念，但均有将针对遗忘物和遗失物等为对象的非法获取行为解释为侵占罪甚或偷盗罪的空间。

　　由此，在《刑法》第270条第2款的现有语境之下，本文原则上赞同将遗忘物与遗失物均抽象为脱离占有之物，但不赞同否定说将两者视为同一事物的观点。毕竟从解释论的角度而言，肯定说将两者区分的观点并非没有道理。刑法特别规定遗忘物作为侵占罪的对象而没有将遗失物同时予以规定，只简单地用“立法用语的不严谨”来解释还是很勉强的，没有合理根据。

　　同时，结合刑法中侵占罪的规范保护目的来看，不论是肯定说还是否定说，只要物主或占有者脱离了对遗忘物或遗失物的占有支配，也就具备了作为侵占罪处罚对象的前提。但遗忘物和遗失物毕竟是以能为公众所接受社会通常观念为基础形成的，进而在社会生活意义以及民事法律规范等范围内具有存在的合理性。因此，既要对二者的实质共性形成共识，也要对二者的事实差异予以认可。尽管如此，刑法中的遗忘物究竟如何界定以及其与遗失物等区别何在，却不能仅依靠社会通常观念、常识性用语以及民事法律规范等进行解释，否则极易在边缘地带出现模糊与交叉，进而导致对侵占罪的处罚漏洞或扩大打击范围。因此，对于遗忘物内涵的把握、其与遗失物等概念之间的理解便可以从权利人与物之间的关系以及侵占罪和盗窃罪的构成要件角度等方面探寻其本质特征。

三、刑法中“遗忘物”的界定

　　《刑法》中只有第270条第2款规定的侵占罪中才有遗忘物的表述，故对于遗忘物的界定以及与之相关的包括遗失物在内的相关概念的厘清，应主要围绕着是否构成侵占罪的对象而展开。

（一）作为侵占罪对象的“遗忘物”应进行目的性限缩

　　由于“占有”和“持有”可能在有些场合下是不加以区分使用的，为了与当前我国刑法理论中已经约定俗成的“占有”保持一致，本文严格区分“占有”和“持有”，即将“持有”限定为“占有”在客观上的一种表现形式，相当于事实上的直接身体掌控、支配，以下若未特别说明皆如此。

　　一般情况下，当财物脱离物主的直接持有之后，成为财产犯罪的评价对象时不外乎是该物仍然属于物主占有和物主丧失占有两种情形。在第一种情形之下，既然财物仍处于物主的占有之下，行为人除了抽象的事实认识错误把该物当作无人占有而侵占之外，其行为应当构成盗窃、抢夺等财产犯罪（为了表述简洁，以下皆以盗窃罪为例）。在第二种情形之下，物主丧失占有后，该物可能进一步又呈现出三种类型状态。

　　1.旋即处于他人占有

物主丧失占有后，由于该物的自身特点及其所处的空间位置等因素使其旋即又处于他人占有之下的状态。如物主在他人家里做客，临走时将其手机遗置在沙发上，此时房屋主人便根据私宅的这一场所特点，使得手机旋即成为房屋主人占有的财物。

　　2.处于被他人占有的可能却尚未被占有

　　在该类型状态下，物主基本能明确该物被遗置的时空场所，但是否明确所知并不绝对，同时也不影响该物的性质状态。如物主遗置在宾馆、银行大厅等特定场所之内但尚未转为该特定场所管理人员支配的财物。不过，针对物主遗置在宾馆、银行大厅、高铁车厢以及出租车等空间内的财物，当前较为有力的观点认为，这些财物当然地转为这些空间的管理者或第三者占有。当然，该观点只是强调转为这些空间的管理者等主体占有，并未明确时间要求，也可能是在物主丧失占有后立即或经过一定的时间。倘若该观点果真如此认为，那么，在尚未转为这些空间的管理者等主体占有之前，依然存在物主丧失占有后，该物处于存在被后续占有的可能性却尚未被占有的状态。

　　3.处于无人占有状态

　　在该类型状态下，物主也无法确定该物的踪迹。如物主步行至某地，后背书包里的贵重物品滑落不见。由于该种状态多数可能发生在空旷场所，诸如路边、草地、码头等没有任何出入限制的公共空间。但也并不意味着该种情形不会发生在银行大厅、宾馆、高铁车厢等有出入限制的公共空间里。同时，这里依然会涉及占有的认定问题，如同上述类型状态2中的观点，认为物主遗置在宾馆、银行大厅、高铁车厢以及出租车等空间内的财物，当然地转为这些空间的管理者等主体占有。如果不赞同或不完全赞同该观点，则其可能会得出物主遗置在这些有出入限制公共空间里的财物，当没有后续占有情形时便会一直处于无人占有的状态。

　　由于我国以及当今世界范围内立法规定侵占罪或类似侵占罪的国家刑法理论一般都认为，侵占罪的对象只能是行为人占有而不能包含由其他人占有的财物。作为《刑法》270条第2款中侵占罪对象之一的遗忘物亦是如此。该款中的遗忘物需为财物所有人或占有人丧失对财物的控制，这也是遗忘物与正常财物的本质区别。即该款中的遗忘物不能是处于他人占有之物，否则便不能称之为侵占罪中的遗忘物。言外之意，《刑法》第270条第2款中规定的作为侵占罪对象之一的遗忘物系普通用语的法律特定化，但这并不意味着所有脱离原物主的直接持有而被“遗忘”之后的财物都可以成为该款中的犯罪对象。

　　因此，物主丧失占有的三种类型状态下的第一种状态，财物在脱离原物主持有而被“遗忘”之后，旋即处于他人占有，该物事实上始终处于有人占有的状态，行为人以非法占有目的将其据为己有的只可能构成盗窃罪等转移占有的取得型犯罪，而不存在侵占罪的可能（若行为人就是后续空间所有人或管理人的除外）。

　　在第二种状态下之物，既存在转为他人占有，行为人将其据为己有进而构成盗窃罪的可能；也存在因为无人占有，将其据为己有后拒不返还进而构成侵占罪的可能。故，在该状态下物主的“遗忘”之物，既可以成为侵占罪中的遗忘物，也有可能成为盗窃罪等转移占有型财产犯罪的对象之物。如有观点认为，“《刑法》第270条第2款规定的‘将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚’属于法律拟制。换言之，若没有该款规定，则将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有的，本应按盗窃罪论处”。在该观点看来，刑法中的“遗忘物”并非都是他人失去占有之物，只不过现在根据立法规定，将侵占罪中的遗忘物拟制为他人失去占有之物。

　　第三种状态下之物，始终处于无人占有，根据社会共识，第三种类型状态之物便可称之为“遗失物”。该类型下的丧失占有系物主偶然丧失，并非出于其本意，这便与出于物主本意而失去对财物控制的遗弃物存在根本区别。在这个意义上可以说遗弃物是无主物，遗忘物和遗失物均是有主物。但有主物并不代表一定处于物主占有之下，或者说有主物与有人占有是两个概念。

　　综上，当财物非基于物主的本意脱离原物主的直接持有之后，不论是物主仍然占有该物或者物主丧失对该物的占有，在普通生活意义上均可称之为“遗忘”之物，但从规范意义上而言，我国刑法中侵占罪对象之一的遗忘物便需要对普通生活意义的“遗忘”之物进行目的性限缩解释，即只有那些可能成为侵占罪对象的才能称之为遗忘物。据此，能够成为侵占罪对象的有如下情形。

　　首先，原则上只有上述物主丧失对该物占有情形中的第二种类型状态之物，即处于被他人占有的可能却尚未被占有状态之物。

　　其次，例外之一是，财物脱离物主的直接持有后的第一种情形之下，财物仍然处于物主的占有之下时，若行为人存在抽象的事实认识错误把该物当作无人占有而据为己有的，则该物可能成为侵占罪的对象；例外之二是，财物脱离物主的直接持有后旋即转为后续空间所有人占有的状态，而行为人就是后续空间所有人或者管理人，当其将该物据为己有而拒不返还时，该物也可能成为侵占罪的对象。

　　最后，处于无人占有状态之物，即遗失物在特定情形下也不排除成为侵占罪对象的可能。

　　值得一提的是，当财物非基于物主的本意脱离物主的直接持有，这里的“非基于物主的本意”既可以是物主有意将其放置于某处而“遗忘”，也包含了物主无意间从其口袋、挎包等随身持有状态中掉落于某处而“遗忘”。

（二）遗忘物与遗失物的区分与转化

　　从日常生活或是法律用语角度而言，遗忘物和遗失物是有本质区别的，将两者视为同一物是不妥当的，也与罪刑法定原则背道而驰。如上所述，从财物脱离物主的持有而被“遗忘”之后的情形来看，当物主丧失占有后一直处于无人占有的状态下，物主并非基于其本意导致财物“遗忘”在自己也无法确定踪迹和场所的地方，且只有该种状态才属于遗失物。就此而言，遗忘物和遗失物的区分与转化，仅就侵占罪中的遗忘物与遗失物之间的关系而言。

　　1.遗忘物与遗失物的区分标准

当前理论和实务中，针对遗忘物和遗失物所展开的概念等研究，可以说多数是通过语义逻辑等形式上的讨论，或者将实践中已被认定为侵占罪对象所体现出的特点等非刑法规范意义上的标准和现象总结，得出的两者的内涵。如有观点认为，“遗忘物与遗失物都是失去控制之物，但遗忘物是在失去权利人控制后被特定身份的人控制，或虽然不是由特定身份的人首先控制，但最终该财物被特定身份的人控制，这是遗忘物更为本质的特征”。显然，该观点忽视了侵占罪中的遗忘物需要处于无人占有这个前提。因为，如果按照该观点，遗忘物是在失去权利人控制后被特定身份的人控制，也就意味着该遗忘物是处于有人占有的状态之下，既然如此，行为人将其非法据为己有的，理当构成盗窃罪等转移占有型财产犯罪。因此，结合前文所述，针对遗忘物和遗失物之间的区分可以从以下几个方面判断。

　　第一，遗忘物和遗失物均是非基于物主本意而脱离其持有后被“遗忘”于某处，但侵占罪中的遗忘物需要对普通生活用语进行目的性限缩解释，即原则上处于被他人占有的可能却尚未被占有之物；而遗失物系脱离原物主的持有之后不存在处于他人占有状态之物。需要注意的是，如果单从能否成为侵占罪对象的角度对遗忘物和遗失物进行区分，可能并不能取得明显的效果，毕竟理论与实务均有观点认为侵占遗失物拒不返还的也可以侵占罪论处。当然，这其中有的观点是将遗忘物与遗失物等同处理并通过扩大解释遗忘物而得出的结论，这其实便不存在遗忘物和遗失物的区分问题了；有的观点则是重新解读《刑法》第270条第1款中的“代为保管”，将遗失物纳入其中所得出的结论。

　　第二，从财物自身的特征及其通常的控制支配方式来看，例如手表通常情形是佩戴在物主手臂上而不会轻易取下搁置某处而“遗忘”。再如戒指、项链就更加明显，一般人不可能随手将其取下而“遗忘”，故其因意外脱落于某处而被认定为遗失物的可能性便大于遗忘物；但手机不同，物主随拿随放而“遗忘”的情形可能较多。

　　第三，从财物所处的场所特征来看，在银行大厅、宾馆、高铁车厢以及出租车等有出入限制的空间里，脱离物主持有的财物被认定为遗忘物的可能性要大于在路边、草地、码头等没有任何出入限制的公共空间里。甚至就有观点认为，根据侵占罪的立法背景以及立法时刑法学界泰斗的论著观点，立法规定侵占遗忘物罪就是针对特定场所的管理人员，而对其他人员或按盗窃罪或按民事法律处理。根据该观点，在特定场所之外是不可能存在遗忘物的。但事实上，该观点绝对化地以场所及其场所管理人为标准区分遗忘物，可能人为地导致不公平的现象出现。

　　当然，在具体案件的判断过程中，每一种标准也并非孤立地而可能是综合地进行。例如，当一枚钻戒处于人流不息的马路边上时，结合钻戒的自身特征及其控制支配方式、人流不息的路边以及社会一般观点来看，这枚钻戒便不可能被认定为遗忘物，只能是遗失物或者遗弃物等。毕竟，一个正常的人不可能坐在路边等人或者休息时把手上佩戴的钻戒取下，放置在路边一起休息，然后因其他事项将钻戒遗置在路边而成为遗忘物。再如，通常情况下，一部手机出现在空旷的野外多数会被认定为遗失物或者遗弃物而不太可能是遗忘物。但倘若在野外水塘旁边，就存在一种可能，即垂钓爱好者在钓鱼时将其手机随手一放后，因钓到一条大鱼兴奋不已回家而将手机遗忘，遂成为遗忘物也不是没有可能。

　　综上，对于遗忘物的界定及其与遗失物的区分不能仅凭概念进行，需要将其置于具体的占有存在状态并结合其自身特征，综合各种客观因素以及侵占罪和盗窃罪等具体罪名对其进行判断。事实上，理论所理解的遗忘物或者遗失物的内涵、外延均需要将其置于具体的实务案件中，而实务案件又是纷繁复杂和千变万化的，可能当前的理论总结是妥当合理的，但并不能确保今后的实务案件会超出当前理论总结。故，离开具体的实务案例而纯粹地进行遗忘物和遗失物的表面文字总结归纳可能永远也无法认识刑法中“遗忘”之物的真正面貌。

　　2.遗忘物转为遗失物

　　通过前文的分析，在遗忘物与遗失物之间的关系问题上，尽管本文立足于二者存在区别的肯定说立场，归纳二者相应的标准予以区别界定，但二者并不是非此即彼的关系，单就此二者而言，可以认为遗失物就是遗忘物的终极形态，可能在一定情形下遗忘物会转为遗失物，但遗失物不可能成为遗忘物。例如在野外水塘旁边，垂钓爱好者在钓鱼时，突然大鱼咬钩时其将手机随手一放后，在来回拖拽过程中太过于兴奋后，回家时忘了拿手机。待回到家发现钥匙没带便想打电话给妻子时才发现手机遗忘，遂再回至野塘寻找取回时，由于不知确切的位置而无法找到。即便其本人内心十分确信“手机肯定就在这块区域”，其手机也会由遗忘物转为遗失物。

　　值得注意的是，我国台湾地区规定的侵占脱离持有之物罪，将遗失物、漂流物或其他脱离本人所持有之物作为该罪的对象，而把明知遗忘于特定地方的遗忘物和遗失物区别对待，即“遗失物是事实上管领力殆不存在之物，遗忘于他人私宅等特定场所之物不属于遗失物”。之所以如此，是因为私宅等特定场所依然属于他人支配力所及范围，对于遗忘于他人私宅等特定场所范围内之物当然地处于他人持有。因此，我国台湾地区规定的遗忘物是遗忘于特定场所且处于他人占有之下之物，与《刑法》第270条第2款中的遗忘物并非同一概念。

（三）侵占“遗失物”行为入罪的漏洞填补

　　由于本文立足于遗忘物与遗失物存在区别的立场，遗失物在脱离物主持有之后始终处于无人占有状态，即不可能像遗忘物那样存在被占有的可能，故原则上遗失物不可能成为侵占罪的对象，例外情形下，也不排除遗失物存在成为侵占罪对象的可能。但问题在于，如果认为不将例外情形下的遗失物纳入侵占罪的保护对象可能造成处罚漏洞，如何在解释论上将其解释为侵占罪的对象？

　　于是在否定说阵营中便有观点指出，《刑法》第270条第2款中的遗忘物、埋藏物这一构成要件要素，并不是为违法性、有责性提供根据的，只是为了与盗窃罪和委托物侵占相区分，因而属于表面的构成要件要素。换言之，刑法中的“遗忘物”并非真正意义上侵占罪的构成要件要素，只不过是为了与《刑法》第270条第1款中的委托物侵占以及盗窃罪相区分。因此，不论是“遗忘物”还是“遗失物”或者其他，只要属于脱离占有物，行为人将其非法占为己有并拒不返还的，便可考虑侵占罪的可能。

　　此外，也有从重构侵占罪的保护法益入手，将“遗失物”纳入侵占罪对象范围的观点认为，由于保护法益是解释构成要件的“牛鼻子”，在侵占罪的保护法益被界定为返还请求权之后，侵占罪的构成要件也应随之重新解释，即侵占“遗忘物”所侵犯的法益是基于所有权的返还请求权。如此一来，“遗失物”物主的返还请求权在其有主张的意愿下便可以纳入侵占罪的保护法益之中。

　　但是，毕竟基于社会共识所形成的遗忘物和遗失物概念，在肯定说阵营看来，也正是在此意义上便质疑否定说的观点认为，将侵占罪的行为对象扩大为所有的脱离占有物会导致不同部门法之间在法律责任的承担方面产生严重的不平衡和冲突。换言之，根据《民法典》的规定，拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。而在遗失物并未被行为人毁损、灭失的情况下，若拒不交出的反而有可能构成侵占罪。

　　对此，本文认为，遗忘物与遗失物在语义上以及基于部门法之间的差异，并不能直接得出刑法中要对遗忘物和遗失物进行“非此即彼”的解释这一必然结论。一方面，民事法律中对某一行为规定的民事责任，并不影响其刑事责任的认定及承担。如民事法律中规定造成人身损伤的侵权行为应当承担相应的赔偿等责任，但并不意味着也不可能阻却刑法中可能承担的故意伤害罪等刑事责任。因此，《民法典》中对故意或重大过失毁损、灭失遗失物的行为规定其民事责任，当然也不能据此认为故意或重大过失毁损、灭失遗失物的行为就只需承担民事责任。《刑法》第270条第2款中的“拒不交出”便可以包含将其毁损、灭失的行为。众所周知，刑法中的文字表达以及立法原意的缺陷，致使文义解释等解释方法必须以刑法规范保护目的和法益保护为指导进行。所以，从《刑法》第270条第2款中保护遗忘物和埋藏物的规范保护目的来看，将同为脱离持有的遗失物纳入该款的保护范围便具有了侵占罪法益保护的合理性。

　　另一方面，将同为脱离持有物中的遗失物纳入侵占罪的保护范围，并不意味着行为人拾捡遗失物后将其据为己有的均会构成侵占罪。行为人偶遇遗失物并据为己有，能否构成侵占罪，在当前的司法实践中，从原物主的角度而言，需要同时满足物主是否知晓、是否要求行为人返还以及是否向司法机关亲告三个条件。事实上，上述肯定说阵营中观点的指责也基本上集中于将行为人拾得遗失物后据为己有的情形。如该观点认为，“非基于占有人本意偶然脱离占有，并且容易恢复合法占有状态之物”是遗忘物。由于其反对将遗忘物和遗失物等同看待，那么在其对遗忘物的界定看来，遗失物便属于非基于占有人本意偶然脱离占有而不容易恢复合法占有状态之物。事实上也是如此，绝大多数遗失物被遗失的时间和地点均不易察觉，甚至无法得知遗失的时间和地点。而侵占罪作为亲告罪，如果连遗失的时间和地点都无法得知，也就谈不上得知是何人侵占其物而据为己有，如何亲告？进而认为否定说将所有侵占遗失物行为均作为犯罪处理的指责便值得商榷。

　　综上所述，遗忘物和遗失物作为法律领域内的概念，理当承认其术语的差异化，但在刑法领域中并不能因此而否定和无视侵占罪的规范保护目的以及实践需求，致使侵占遗失物行为在现有侵占罪规制范围形成处罚漏洞。因此，对于《刑法》第270条第2款中“遗忘物”的界定便应在侵占罪保护法益的指导下，将日常生活用语中的“遗忘”之物目的性限缩解释为可能成为侵占罪对象的非基于物主本意的脱离物主直接持有之物，并在例外的特定情形下将主张返还请求权的物主所“遗失”之物纳入侵占罪对象范畴。但如何对非基于本意而脱离物主之物的占有归属进行认定等问题，需要进一步展开。

四、刑法中“遗忘”之物占有归属的判断

　　理论和实践中，之所以对遗忘物的界定乃至侵占罪、盗窃罪等财产犯罪中的疑难问题争议不断，一个重要的原因便在于财产犯罪中“占有”的认定。当前刑法理论中认定占有的强有力观点（甚至是通说）为“事实支配说”，即占有是指事实上的占有，或现实支配，或实际支配。若行为人实体控制了财物，则构成实际占有；若行为人并未实体控制财物，其他人也没有实体控制，但从社会生活常识和规则来看，能够推断财物处于被他人控制的状态时，也能够说该财物处于被他人支配之下。占有以对财物事实上的、具有直接的支配情形（如实际持有财物、财物处于封闭的支配领域内）为核心，业已扩大到具有支配的事实可能性的情形。可见，占有归属的判断中既有事实性要素，如身体掌控、目击控制、场所或器具控制等事实上的支配，也包含了道德或生活习惯以及观念控制等规范性要素。因此，在对于刑法中“遗忘物”的具体占有认定上应结合事实性要素和规范性要素，并同时辅之以占有意思等进行综合的规范判断。具体而言，财物脱离物主的直接持有之后的占有归属的争议，主要围绕处于物主的占有和处于有特定管理人的场所中的占有两个方面。

（一）财物脱离物主的直接持有之后的占有判断

　　承前述，在财物脱离物主直接持有之后的第一种情形之下，倘若依然处于物主占有的可以细化为三种类型：一是该物仍然处于物主的事实占有；二是该物处于物主的私宅等特定场所内；三是依照社会一般观念等规范要素该物依然处于物主的占有（简称“观念占有”或“规范占有”）。

1.物主的事实占有

　　该种类型可以进一步分为依然处于物主身体部位支配力相应空间范围内以及范围外两种。

　　首先，财物依然处于物主身体支配力范围内。刑法中的占有是人对物的一种实力支配关系，尽管这种支配状态会因物的形状以及其他具体情况而有所不同，但不必是实际地持有或监视该物，只要该物处于占有人的支配力所及范围内即可。因此，物主便可以自己的身体部位对处于相应空间范围内的脱离其持有之物进行支配控制。同时，对于已经直接的、事实上控制（或利用）的情形，也是当然的存在支配意思，或者说占有意思；但对于事实上存在控制（或利用）可能性的情形而言，便需要以存在占有意思为必要，也即主观要件中的占有意思对客观要件具有补充意义。但是，在此种情境之下，对于已经直接支配控制财物的情形，当然应当认为物主存在支配控制其财物的意思，其无需时刻记住自己财物位置等明确的占有意思表示，即占有意思的补充意义正是在这个意义上而言的。比如，张三、李四站在小商贩面前，张三在付款时将和钱混放在一起的钻戒一并掏出来掉在地上，但并未发觉，李四见状后就轻轻用脚踩住，待张三离开后捡起据为己有。此时，钻戒在掉落之际，依然处于张三的身体支配力范围，仍由张三占有。李四以自己占有的意思将处于张三占有之下的钻戒用脚踩住，并让钻戒脱离张三占有转为自己占有，应以盗窃罪论处（“脚踩钻戒案”）。

　　其次，财物处于物主身体支配力范围外的情形。由于物主以自己的身体部位对处于相应空间范围内的脱离其持有物予以支配控制，当物主临时走开而将该财物“遗忘”后，在一段时间、距离内无法判断物主是否仍然占有时，“在行为人实施取得行为的时点已确定的基础上，直接采取以该时点来判断物主是否丧失占有”，有时或许能“柳暗花明”。如女顾客在咖啡馆外的公共区域座位上喝咖啡，其拎包放置在紧邻其边的座位上。行为人坐在离其不远处的斜对面休息，并也注意到女顾客。期间，女顾客接到一个电话后便匆忙起身离开座位并忘记将其拎包带走。行为人注意到之后，在看到她离开拎包约十米远处，便起身将该拎包拿走。女顾客在其离开十五分钟以后返回，发现其拎包已不见。该案中，女顾客在座位上时，其当然占有对处于其身体支配力范围内的拎包，可当其接电话后离开直至十五分钟后回来，即便最大限度地考虑其与拎包之间的距离和时间也难以认定拎包一直处于其占有之下。但是，如果从行为人动手拿走拎包的时点判断女顾客是否占有其拎包，则较容易得出结论，即女顾客离开拎包约十米时行为人动手拿包，此时拎包在脱离女顾客身体支配力范围的时间尚且极为短暂，故可以认为女顾客当时依然占有其拎包（“咖啡馆拎包案”）。

　　同理，当物主以其身体现实地持有其财物，例如放在口袋里的手机、背包里的钱包等，在其跑步、行走、骑车等过程中“遗失”落地，被其他人“拾捡”后据为己有，也可按照上述思路判断占有。需要注意的是，生活意义上拾捡之物在刑法中应当是无人占有或占有不明之物，才有捡的可能性或者说前提。倘若在“拾捡”之时，明知财物是处于他人占有状态下，则可能构成转移占有型的财产犯罪。

　　2.物主基于其私宅等特定空间的占有

　　财物处于物主概括支配的私宅等特定空间内，由于该空间场所的对外封闭性，物主当然地且无需具备特定的、具体的支配意识而占有其内财物，或者也足以使一般人推知其内的相关财物均处于物主占有之下。即便物主将某物“遗忘”在此空间内也不能认为是遗忘物。但此空间内的财物应当局限于原本就属于私宅内或是该空间物主自己所有或占有之物，不能包含临时处于私宅内他人占有的财物。如甲去乙家做客，不能认为甲口袋里的手机因为处于乙的家中进而由乙概括支配的谬论。

　　3.物主基于社会一般观念的占有

　　当财物脱离物主的持有后，根据社会一般观念等规范性因素，依然可以认定物主的占有。常见且较为典型的便是停在物主楼下的自行车，不论是物主夜晚在家中睡觉还是出门旅游，该自行车在社会一般观念上被认为属于物主占有。再如实践中发生过一起将他人“遗忘”在路上的轿车开回家，后被以盗窃罪论处的案件。该案的裁判理由认为，“若将停在住处附近的车认定为遗忘物，既有悖常理还会使人们对汽车这种财产所有关系的认识产生混乱”，该理由便是以社会一般观念认定占有。当然，在以社会一般观念等规范性因素判断占有时，需要以具有事实占有的可能性为前提，同时若行为人主观上并无盗窃故意，且客观上也有相关证据支持则另论。

（二）财物脱离物主直接持有后处于有特定管理人的公共活动空间中的占有判断

　　该种情形主要存在于银行、旅馆、浴室等场所，对于该种场所内的占有判断，当前较有力的观点是“双重控制说”或第三者占有说，即认为遗忘在银行、旅馆、浴室等特定场所里的财物，均属于银行、旅馆或浴室主人占有之物，即使银行职员、旅馆内工作人员或者浴室主人未意识到财物存在，也不能认为是无人占有的遗失物。在财物所有人对财物失去控制的情况下，特定场所的有关人员被认为有概括、抽象、持续的占有意识，占有、支配关系便在事实上存在。在该观点看来，成立“双重控制说”无需特定场所的有关人员存在占有意识，只要是物主遗置在宾馆、银行大厅、高铁车厢以及出租车等空间内的财物，这些财物便当然地转为这些空间的管理者或者第三者占有。

　　显然，这种“双重控制说”对于遗忘在特定场所财物的支配控制过于客观化，忽视了主观上的占有意识。因此，便有观点认为，第二重占有控制关系的成立，应坚持主客观相统一的认定标准，原则上应以特定场所的有关人员具有持有、支配财物的意识为必要控制他人的遗忘物，始得成立新的占有支配关系。即以人对财物的控制意识的有无及其程度进行占有判断。

1.“双重控制说”观点评判

　　首先，“双重控制说”平添特定场所的管理义务，可能缺乏合理性。“双重控制”将被遗置在宾馆、银行大厅、高铁车厢以及出租车等空间内的财物当然地转为特定场所占有，即便该观点经过“主观客观相一致”理论的修正，需要特定场所的有关人员具有持有、支配财物的意识，才能认定该空间内的财物由该空间的管理者占有，这也均是在平添这些特定场所管理人员责任的基础上进行的义务设定。倘若依此，财物的所有人或占有人不管是因为财物被盗还是因为遗忘而失去占有，既然这些特定场所对物主遗置于此的这些物品均具有管理的职责和义务，那么物主是否有权向该场所主张赔偿呢？事实上，这种逻辑结果不仅会过分地扩张这些场所的职责范围、平添工作人员的工作负担，而且，更为现实的是，当物主去银行等特定场所要求因其当然的“双重控制”而产生的保管义务进行索赔时，是根本不可能得到支持的，因其显然缺乏合理性，也不符合生活常识。

　　其次，以主客观相统一的标准认定“双重控制说”成立的观点，需要特定场所的有关人员主观上必须具有持有、支配财物的意识，但问题是特定场所的有关人员如何认定？众所周知，特定场所中的有关人员肯定存在职位高低的差别，“双重控制说”中需要该种场所中的有关人员主观上具有持有、支配财物的意识，那么，这个有关人员是按照职位高低、还是首先发现为标准？当先发现“遗忘物”的特定人员将该物纳入其控制下，场所内其他特定人员对其实施转移占有是否构成盗窃？若是需要场所内具有管理职权的人才能认定为是有支配权限的人，则其他工勤、保安等人员转移该物是否构成盗窃？这些现实的问题势必导致“双重控制说”面临一些难题。

　　可能正因如此，持“双重控制说”的观点也认为，建筑物的形状、第三者支配力的强弱等对是否成立“双重控制”影响很大，需要结合第三者的管理体制、其他人进入该场所的可能性等条件进行判断。一般地说，公共汽车、大型客轮、火车属于凭票即可进入、人来人往的公共场所，其货架上遗留的他人财物不是当然地由乘务员保管、占有的财物，而是属于丧失占有的财物，不法取得者可能构成侵占（遗忘物）罪。因为火车上的旅客上下车十分频繁，列车员对财物的支配力极弱，此时可以认为第三者的占有不存在。在只有一定的管理者才能进入的场所中遗忘的财物，由管理者占有。例如在银行取得他人的遗忘物成立盗窃，装有他人遗忘财物的汽车在进入车库以后，该遗忘物被推定为由汽车公司占有，非法取得者成立盗窃罪。当然，上述两种情况之间的界限极其微妙。但即便如此，上述观点也并未清晰的指出，为何“火车上的旅客上下车十分频繁，列车员对财物的支配力极弱”，而银行中的人员进出也是十分频繁，且比起火车只有到站才能上下车而言，银行的大门是随时进出的，而银行的管理者为何就对财物的支配力强到可以保管、占有，进而认定为非法取得者构成盗窃罪？

　　因此，“双重控制说”在处理具体的疑难案件时可能存在“必然的”或“意想不到”的理论不自洽的地方。譬如被告人罗某在某娱乐广场包厢陪客人唱卡拉OK，当晚10点多钟，在此消费的客人陈某将装有现金等物的黑色手提包置于电视机上，随后到包厢外打电话。随后，包厢内其他客人结账后离开娱乐广场。被告人罗某送客后即返回包厢，趁正在打扫卫生的服务员未发现、没注意之机，将手提包拿进包厢的卫生间，盗走包内现金1.2万元，并将手提包及包内其他物品弃于卫生盆下，熄灭卫生间的灯，锁上卫生间的门后逃离现场。陈某打完电话回到包厢取包未着，经与打扫卫生的服务员共同寻找，发现被丢弃在卫生间内卫生盆下的手提包。在该案的相关论证中，论者认为，包厢具有的封闭性和使用上的独占性如同旅馆的客房一样，消费者在使用期间对包厢内的自有物品具有实际控制权，即便消费者因故临时离开，其对放在包厢内的随身携带的物品仍具有实际的控制权。当消费者正式结账离开包厢后，包厢内的一切物品包括消费者遗留的物品，又复归经营者（具体为经营者雇用的有权代为打扫、清点包厢的服务员）的控制之下，经营者对消费者遗留的物品负有清点、保管、退还的义务。如经营者对消费者的遗留物拒不退还，属侵占行为。但经营者之外的其他人如以非法占有为目的擅自进入该包厢取走消费者遗留财物的，则仍属盗窃行为。被告人罗某非歌舞厅包厢经营者雇用的服务员，对此无权保管或控制（“罗某盗窃案”）。

　　该案中，一方面，论者将包厢视为封闭的特定空间，类似于前文所述的私宅等特定空间，将其包厢内的自有物品纳入使用者的控制下（即便陈某临时离开包厢也未失去对手提包的控制），同时也承认“双重控制”（陈某暂时离开包厢和其同行的人结账离开，包厢内的一切财物归经营者保管及控制），也就是说，手提包同时处于物主基于特定空间的控制下和歌舞厅经营者的“双重控制”之下，这显然违背了“双重控制”需要财物脱离物主控制的前提；另一方面，论者认为该案中属于“当然”的“双重控制”。根据案情，罗某是趁正在打扫卫生的服务员未发现、没注意之机将手提包拿进包厢的卫生间。故特定场所的有关人员主观上并无控制意识。同时，论者认为消费者遗留的物品复归经营者控制之下，具体则是由经营者雇用的有权代为打扫、清点包厢的服务员控制，且认为经营者对消费者的遗留物拒不退还，属侵占行为。由于论者认为该案中的手提包是“当然”地转为经营者控制，并认为具体是由打扫、清点包厢的服务员控制，那么歌舞厅的老板、实际控制人作为经营者是否控制？如果也能够控制，将其他包厢服务员在打扫、清点包厢时拾捡的财物据为己有便和服务员一样属于侵占行为。但是控制，即占有，包含事实占有或者社会一般观念占有，歌舞厅的老板、实际控制人并未看到也未触摸到相应财物，其所谓的控制是以何种方式控制？如果认为歌舞厅的老板、实际控制人并未控制的话，则其据为己有的则构成盗窃罪。

　　综上，本文认为，“双重控制说”中，将物主遗置在宾馆、银行大厅、高铁车厢以及出租车等场所内的财物当然地转为特定场所（管理人等）占有，在实质上是“借用”私宅等特定空间的占有方式，即私宅等特定空间内的财物均处于主人的控制之下，即便主人没有具体的控制意思。同时，他人遗留在私宅等特定空间内的财物也均属于私宅主人控制。但是，私宅等特定空间的这种控制方式，一方面，是基于其完全封闭的特征，而宾馆、银行大厅、高铁车厢以及出租车等特定场所则完全不具备该特征；另一方面，对于私宅等特定空间内的财物占有系基于私宅等特定空间属于物主自己概括支配的场所，故属于事实占有。对于私宅等特定空间的整体占有则系基于社会一般观念的规范占有。毕竟，当私宅主人离开家（包括出国）之后，无论如何扩大事实占有的内涵，私宅主人都不可能在事实上占有其私宅，而只能是基于社会一般观念，其系房屋的主人，普通民众就是在内心中确认这所私宅是有人占有的，当然并非类似遗忘物、遗失物、遗弃物等无人控制之物。

　　显然，就此角度而言，宾馆、银行大厅、候车（机）大厅等特定场所并非如此。在社会一般观念看来，私宅等特定空间的地域范围可控，进出人员特定甚至只有主人及其家庭成员，具有控制管理的可能性且也易于控制管理。但是，宾馆、银行大厅、候车（机）大厅等特定场所不同，其地域范围较大，进出人员较多且频繁，其控制管理的可能性非常小且也难以有效控制管理。进而，基于上述控制方式的特征及手段的欠缺，“双重控制说”尽管有时得出的结论可以接受，但无法忽视该观点“合法性”的这种先天缺失，故应摒弃“双重控制说”，对“遗忘”于宾馆、银行大厅、候车（机）大厅等有特定管理人的公共活动空间中的财物，应结合妥当的认定思路进行占有判断。

　　2.“遗忘”财物处于有特定管理人的公共活动空间中占有的认定思路

　　有观点认为，根据场所管理的实际情况，可以将场所划分为完全开放型、半开放型与封闭型。财物遗落在道路等完全开放型的场所内，由于该场所并不存在一个临时性的代为管理者，此类被遗落的财物应当被归入与“遗忘物”相对的“遗失物”范畴；而遗落在酒店等封闭式场所内，事实上存在一个高度义务的财物保管者，如果管理不善致使财物遗失的，其应当相应地承担赔偿责任，此类遗落的财物应当被归入刑法中的“遗忘物”范畴。总体上，该观点将场所区分为完全开放型、半开放型和封闭型三种应该没有多大争议，但其将遗忘物与遗失物的区分标准完全取决于财物“遗忘”于具体的场所，有失偏颇。因为“遗忘”在道路、广场等完全开放型场所的财物，也并非全是遗失物。一方面，例如在野钓过程中，钓鱼爱好者因大鱼上钩过于兴奋，将手机或身边财物临时“遗忘”于野外，回去后才想起，等返回时已被同在不远处野钓的“钓友”（刚认识的）拿走，而“钓友”也清楚地知道是其遗忘的。此种情形下，无论是从“钓友”的主观上来看，还是客观上来看，被遗忘的财物显然应认为是遗忘物而非遗失物。另一方面，甚至在道路、广场等完全开放型场所也有可能财物遗落时正处于物主的身体支配力范围内的控制，或者根据社会一般观念，仍然处于物主的占有之下。如前文的“脚踩钻戒案”。同理，上述观点将遗落在酒店等封闭式场所内的财物称为遗忘物也不免绝对。一是通过“双重控制说”将遗落在酒店等场所的财物纳入其保管范围，可参见前文对“双重控制说”进行的评判。二是将酒店等特定场所纳入封闭式场所，势必会与私宅等特定空间存在混淆。事实上，从场所的管理职责等角度而言，酒店与商场、银行大厅、候车（机）大厅等特定场所并无实质性区别，既与道路、广场等完全开放型场所一样内部与外部没有物理阻断、无人管理处于其中的财物，也与真正意义的完全封闭的私宅等特定空间存在差异。因此，如果真的要从管理程度和开放程度来划分，酒店应当与商场、银行大厅、候车（机）大厅等特定场所一样被划入半开放型场所；而封闭型场所只能是私宅、办公单位等特定空间。

　　因此，当财物被物主“遗忘”于宾馆、银行大厅、候车（机）大厅、高铁车厢、出租车等有特定管理人的半开放公共场所中后，该物的占有认定，应当通过以下思路进行。

　　首先，以事实性要素判断该财物是否处于物主的身体支配力范围内。当财物脱离物主的持有并脱离物主的占有之后，可能进一步呈现出三种类型状态中的处于被他人占有的可能却尚未被占有的情形，而该种情形又基本集中在该物处于宾馆、银行大厅、候车（机）大厅、高铁车厢、出租车等有特定管理人的公共场所之内。从内在逻辑来看，既然“遗忘”财物脱离物主占有，则不可能再次出现物主占有的情形，但由于当前理论与实务中对于“遗忘”于商场、银行大厅、候车（机）大厅等特定场所中的财物，采取“双重控制说”进行占有认定，而在该学说观点下的占有认定，可能会存在将“遗忘”财物原本就处于物主占有之下的情形，“当然”地认为由这些特定场所的管理人占有。因此，对于这部分情形的占有状态，需要重新予以梳理认定。

　　如某日上午，李某到农村信用社大厅办理存款业务时，发现同在办理业务的黄某将黑色钱包遗忘在大厅柜台上。李某一摸感觉有钱，即用胳膊掩盖后转移到自己身上，办完业务后携带该钱包回家，当天被发现后追回。经查，该钱包内有现金4900元。法院一审判决李某构成盗窃罪。该案中的黄某在信用社办理业务时，其将黑色钱包置于身边的柜台上，根据前文所述，此时黑色钱包处于黄某身体支配的空间领域范围内，黄某当然占有着黑色钱包。虽然无法确定黄某在办理业务后何时将该钱包遗忘，但可以肯定的是，当李某看到正在办理业务的黄某时，黑色钱包正处于黄某身体支配力范围内的占有之下；当黄某离开柜台之际，将这一切看在眼里的李某则走近柜台，实施用胳膊掩盖后转移到自己身上这个时间点上，从李某的角度而言，其当时也能够认识到黄某对财物具有占有意思，在此情形下仍然拿走该财物的，则李某的行为便不能认为是“拾得”遗失物的行为，同时该黑色钱包也不是遗忘物，而是正处于黄某占有之下的财物。此时，规范判断上可以认为，行为人更容易辨识出物主对于该财物的占有意思。故而李某的行为应认定为盗窃罪。

　　其次，若无法得出物主身体支配力范围内的占有，则依据社会一般观念等规范性要素判断该物是否处于物主的占有。对于私宅等特定空间内财物的占有系基于私宅等特定空间属于物主自己概括支配的场所，故属于事实占有。但物主对私宅等特定空间整体的占有，显然在本质上只能凭借社会一般观念等规范性要素对占有予以解释。而上述“罗某盗窃案”中，陈某离开包厢，其依然对处于包厢内的手提包实际控制便是基于社会一般人认可的观念占有。毕竟，在当时包厢内的人员都知道这个包是陈某带进来的，他是因事离开包厢，且也会回来，即便不回来了，当时身处包厢中的人也知道这个黑色钱包是陈某的。

　　再次，若前两步皆难以得出“遗忘”财物处于物主占有的肯定结论，再回过头来，以行为人实施取得该“遗忘”财物行为的具体时间点，再根据前述两步骤判断当时的财物占有情况（详见前文“咖啡馆拎包案”）。

最后，如果通过上述步骤判断后，依然无法认定“遗忘”财物处于物主的占有之下，那么，此种状态下的被“遗忘”之物，便是脱离物主占有之物，且宾馆、银行大厅、候车（机）大厅等有特定管理人的公共场所也不占有，除非该特定场所内的诸如包括但不限于保安、清洁工或者大堂经理等人员将该“遗忘”之物拾捡后放置于其能够予以保管、控制的地方而认定为该特定场所占有。

　　需要注意的是，不能忽视上述判断思路所针对的对象是脱离物主直接持有后处于宾馆、银行大厅、候车（机）大厅等有特定管理人的公共活动空间中的财物，当然不能包含原本就属于该场所占有或所有的财物。若行为人针对原本就属于该场所占有或所有的财物实施非法占为己有的行为，则可以直接认定为盗窃罪等转移占有型侵财犯罪；若行为人属于该场所内的员工等人员系利用其职务之便将处于其占有之下的财物非法占为己有，则构成职务侵占罪。如实践中的谌某盗窃案便是如此。该案中的邮政局和银行、酒店等有特定管理人的公共活动空间性质等同，甚至在该案的案发地点只有内部员工等才能出入，而处于其中的10万元原本就属于邮政局控制支配下特定场所内的财物，本就不符合“遗忘物”的判断前提。谌某作为该局员工，并无职务之便将这10万元置于自己的控制支配之下，故也未曾合法占有该10万元，其将处于邮政局基于特定场所内支配控制下的财物转移为自己占有，当然地构成盗窃罪。

五、结语

　　可能会有观点认为，本文对遗忘物的界定及其占有判断是否过于宽松，是否会将原本属于侵占罪的情形认定为盗窃罪，进而不当地扩大了转移占有型侵财犯罪圈。需要注意的是，认定“遗忘”之物存在占有并不意味着就一定要认定行为构成盗窃罪等转移占有型侵财犯罪。是否构成盗窃罪等罪名，还要结合行为人的主观认识，判别其“以为”的理由是否充分合理，即便是他人占有之物，倘若存在抽象的事实认识错误也不能认定为盗窃罪。毕竟占有认定的目的在于规范财产秩序，为社会良好风气的形成提供理论支撑，但在刑罚权的发动上，依然应秉持刑法的谦抑性，同时综合考虑社会普通民众的法感情等因素，对将“遗忘”之物据为己有的行为作出含有司法良知及有温情的裁判，可能需要更多的关注。