论毒品犯罪中毒品种类认识错误的法律适用

一、毒品种类认识错误属于准抽象事实认识错误
　　具体事实认识错误是指行为人认识的事实与实际发生的事实没有超出同一构成要件，按照法定符合说，成立故意的既遂犯。抽象事实认识错误是行为人认识的事实与实际发生的事实分属不同的构成要件，通常也按照法定符合说处理，原则上阻却故意或者仅成立故意犯罪未遂。毒品种类认识错误介于二者之间。

　　第一，将毒品种类认识错误作为具体事实认识错误，无法期待行为人认罪服判。走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，罪行不并罚。毒品种类认识错误通常被认为是犯罪构成内部的错误，根据客观查获的毒品认定故意犯罪既遂。实际上，法定符合说仅能确认行为人具有毒品犯罪的故意，无法解决毒品种类不同导致的处罚定量问题，更是难以期待行为人接受自己未曾认识到的毒品种类引起的刑罚。将毒品种类认识错误作为具体实施认识错误，有客观归罪嫌疑。

　　第二，无法等比例折算的毒品的种类认识错误，具有跨越构成要件的法律效果。“毒品及其数量”这一整体是决定罪量的基本单元，只有这一整体在犯罪构成中才具有等价性。例如，鸦片、海洛因、甲基苯丙胺和其他毒品不具有等价性，“鸦片1000克以上”“海洛因50克以上”“甲基苯丙胺50克以上”与“其他毒品数量大”才具有等价性。刑法分别列举常见毒品及其数量，意味着只有对折算标准相同的毒品产生的认识错误，才是不影响定罪量刑的具体事实认识错误。对无法等比例折算的毒品产生的认识错误超出构成要件，不能再归入具体事实认识错误。

　　第三，毒品种类认识错误应作为准抽象认识错误理解。脱离毒品种类、名称以及物质属性的认识不过是抽象甚至模糊的意象，贩卖相同克数的海洛因与摇头丸的行为社会危害性各不相同，刑事立法为了重视这种差异，应当将毒品犯罪具体化为以特定种类为构成要件要素的程度。刑法分则第三章第二节“走私罪”以走私对象为区分标准，将走私犯罪的罪群细化成走私普通货物、物品罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪等具体个罪，将走私对象种类的认识错误明确为抽象事实认识错误。毒品犯罪与走私犯罪具有相似性，但是立法例完全不同。不仅走私、贩卖、运输、制造毒品罪被规定在同一条法条内，而且所有毒品均被压缩至刑法第三百四十七条第一款的“毒品”种类物中，以至于毒品种类认识错误既不宜作具体事实认识错误对待，又不是典型的抽象事实认识错误，而是介于二者之间的准抽象事实认识错误。

二、毒品种类认识错误的法律适用问题

　　刑法第三百四十七条力求简洁，试图囊括所有种类的毒品，既要规制全面，又要实现罪刑均衡，难免力有不逮。参照抽象事实认识错误的基本原理解决毒品种类认识错误的定罪量刑问题，是可行的法律适用方案。域外曾经出现过行为人出于持有可卡因（轻罪）意思而实际持有兴奋剂（重罪）的案例，该案判决指出“由于被告人并没有认识到所持的药物是兴奋剂这一应该成为重罪的事实，因而欠缺持有兴奋剂罪的故意，不能肯定成立该罪，但是在两罪的构成要件发生实质性重合的限度内，具备轻的持有毒品罪的故意从而成立该罪。”商榷意见认为判决违反了罪刑法定原则，可能成立的犯罪是持有麻药罪的未遂和不可罚的过失持有兴奋剂罪。赞同判决的观点认为两者在轻罪限度内重合，因行为人存在轻罪的故意而成立轻罪。

　　上述争议体现罪刑法定与罪刑均衡原则的冲突，也提示轻重罪的处理方案是解决问题的关键。笔者支持后者的分析思路，并认为刑法第三百四十七条杂糅了本可以按照毒品种类独立成罪的犯罪。罪刑法定原则要求追究行为人毒品故意犯罪的刑事责任，罪刑均衡原则要求充分评价主观认识对刑罚确定的影响。将毒品种类认识错误作为准抽象事实认识错误，可以正面肯定行为人具有特定认识因素时的主观恶性，使其能够认罪服判；可以矫正一律按照客观查获毒品认定毒品故意犯罪既遂的量刑失衡；可以维持毒品犯罪系故意犯罪的基调，根据主观、客观与轻罪、重罪两个维度，细致确定基准刑、调节处断刑，最终确定罪刑均衡的宣告刑。具体可以按照下列步骤展开。

　　第一，区分毒品种类认识错误和毒品种类概括性认识，对概括性认识的行为人按实际查获的毒品定罪量刑。概括性认识常见于走私、运输毒品案件，行为人对涉案物品系毒品具有概括认识，但对具体细节并不清楚。由于上下家约定、毒品封缄等原因，行为人的主观认识止步于种类物意义上的毒品。根据实际查获的毒品种类及数量定罪量刑，符合行为人概括性认识下的放任意志。在新型毒品犯罪场景中，在涉案物品“非同寻常”时，可以引起行为人对具有毒品概括性认识的合理怀疑。毒品种类认识错误是指行为人真诚、确定地认识到特定毒品，并在该主观支配下实施犯罪行为，因而不是概括性认识。

　　第二，对于毒品种类认识错误，应在轻罪既遂与重罪未遂间区分情形，确定可能判处的刑罚。在排除行为人的概括性认识后，需要根据行为人对毒品种类认识错误的具体情形，分别确定刑罚。行为人主观上具有犯毒品轻罪的认识，客观上实施毒品重罪行为，应当在二者实质重合的部分内成立轻罪的既遂犯。行为人主观上具有犯毒品重罪的认识，最终犯罪未得逞或者只导致了轻罪结果的发生，由于行为人始终具有犯罪故意，需要比较重罪未遂与轻罪既遂何者处罚更重，择其重者论处。

　　第三，如果毒品重罪未遂的刑罚畸重，才能考虑以其他情节调整量刑。在毒品种类认识错误中，行为人对处罚较重毒品的认识可能系出于无知，不理解特定毒品的社会危害性，主观罪过与主观恶性不相当。毒品种类、数量及刑罚的对应关系由刑法及司法解释等文件事先规定，以犯罪未遂形态减轻处罚后如果量刑仍然畸重，司法者应当积极审查是否存在从犯（胁从犯）、自首等法定、酌定情节并进一步调整刑罚。宣告刑是裁判文书确定的刑罚，是罪刑均衡原则是否落实到位的考评对象，量刑调整工作需要严格遵循法律规定。如果穷尽法定、酌定量刑情节仍然觉得量刑失衡，可以将法定刑以下量刑纳入法律适用的考虑范围。在毒品种类认识错误案件中，行为人多是受到蒙骗或者系出无知，其刑事责任通常应当向轻缓方向靠近，但是不能认为要对行为人一律从宽，将刑罚降至毒品轻罪既遂的程度。实质衡量毒品种类认识错误的目的是贯彻罪刑均衡原则，不是为了放纵犯罪，需要甄别行为人产生毒品种类认识错误的辩解是否真实，不应采信为逃避法律追究的“幽灵抗辩”和虚假辩解。