立案追诉标准在审判中的参照适用

在刑事司法实践中，存在着立案追诉标准与定罪量刑标准的差异。理论上，司法解释规定了某个罪名最终定罪量刑的标准，而立案追诉标准规定不属于司法解释，对于法院认定犯罪并无拘束力。但是，在司法实践中，司法解释的制定规则与流程较为复杂，一些罪名长期没有对应的司法解释。相较而言，立案追诉标准涵盖的罪名范围更广。在法院裁判案件的过程中，是否以及在何种程度上可以甚至应当参照适用立案追诉标准，成为司法实践中经常出现、也具有一定理论争议的问题。

对此，2010年6月发布的《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》第1条规定：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。”但在司法实践中，法院以及案件审理的参与者，在面对司法解释阙如情形时，就如何参照适用立案追诉标准存在不同的思路与处理方案。本文在分析司法实践中不同处理方案的基础上，对其进行类型化分析；并结合“参照适用”这一概念的实践面向，对其成因与风险进行讨论；最后，运用多元规范体系与法解释的规范理论，对立案追诉标准的参照适用之风险化解进行阐释，试图提出参照适用立案追诉标准的合理方案。

一、司法审判参照立案追诉标准的类型化分析

（一）直接参照适用

针对立案追诉标准，有的法院在裁判文书中明确表示：“刑事案件立案追诉标准系最高检察机关、公安部在其职权范围内，依照刑法制定的明确相关行为罪与非罪界限的具有法律效力的指导性规范文件，故人民法院在审理该类案件时，对上述立案追诉标准应当予以充分的考虑和尊重。”有的法院则明确指出，对于某些罪名，司法实践中参照立案追诉标准是惯常做法。这种观点与前述最高人民法院的观点具有一致性，并且强调了审判机关对于侦查、追诉机关确定的规范性文件与标准的尊重。

在有的案件中，法院认为，刑事案件的立案追诉标准虽然不属于司法解释的范畴，但它从侦查机关、公诉机关的角度，以更加容易操作的方式将罪与非罪明确区分开来，审判机关在具体审判实践中一般也会参照适用。在表达法院对于立案追诉标准持接受与尊重态度之外，法院还认为，在没有司法解释可供参照的情形下，立案追诉标准对于审理案件具有指引作用，对于判断罪与非罪，给出了较为明晰的标准。这也在一定程度上说明，在一部分案件审理与罪名分析的过程中，法院认为刑法本身的规定具有一定的模糊性，立案追诉标准发挥着与司法解释相似的、进一步明确刑法规定之内涵的作用。

1. 可罚性标准的参照

在具体犯罪或者具体问题上，法院在一些案件中直接参照适用了立案追诉标准。针对数额犯或者经济犯罪，在司法工作人员看来，刑法对于数额等经济犯罪罪量的规定较为笼统，在没有司法解释可供参照的情形下，立案追诉标准为案件的审理以及确定相关罪名处罚界限提供了较为明确可掌握的依据。有的法院指出，即使存在司法规范性文件，比如针对虚开增值税专用发票犯罪的起刑数额标准，但是在其规定不明确的情形下，参照适用立案追诉标准是更为合理的选择。对于此罪，立案追诉标准中规定，纳税人在公安机关立案后补缴，并不影响刑事责任的追究。这种规定说明了在虚开增值税专用发票罪的刑事司法中，参照适用立案追诉标准不仅具有更强的合理性，甚至可以说是此类案件认定时必须参照的标准，案件之所以进入审判阶段，必然已经在立案与追诉阶段，直接适用了上述规定。

相似地，有的案件中，由于立案侦查权限高度集中在某个机关，比如海关针对走私案件的立案与执法，相关立案追诉标准对于整个案件的裁判都具有至关重要的作用，甚至对于走私案件中最为根本的走私行为何时起算问题，立案追诉标准直接决定了行为可罚性的范围。在此类案件中，行政执法的立案标准可能成为刑事案件最终定罪的关键性依据。行政执法中的证据也通常会在行刑衔接的过程中，被直接适用于刑事司法。在醉驾案件中，行政执法，特别是常规性的定期定点检查机制，成为刑事醉驾案件认定的可量化标准。在经济犯罪中，由于先前的行政制裁与民事救济措施需要确定被害人的损失，对于在刑事审判中相关罪名中“经济损失”的认定，法院也完全参照了立案追诉标准。

在高利转贷案件中，法院则完全参照适用了立案追诉的标准，即根据行为人高利转贷违法所得的数额进行定罪，而没有考虑相关金融机构的损失问题。或者为了能够说明参照适用立案追诉标准的合理性，法院会认为行为人在公诉机关提起公诉时尚未归还的贷款金额，就属于立案追诉标准中规定的经济损失。对于确实没有确定的损失时，法院会认为，无论贷款到期后是否偿还或者贷款时是否提供担保，均不能排除因行为人的欺骗行为给放贷资金带来的潜在风险，进而参照适用立案追诉标准中有关“其他严重情节”的兜底条款。在审理合同诈骗案件时，即使存在诈骗罪的司法解释，并且律师提出应当参照适用司法解释而非立案追诉标准，有的法院也仍然参照适用了诈骗罪的立案追诉标准。

此外，在较为复杂的操纵期货交易行为中，因为立案追诉标准并不存在兜底性的规定，而司法解释通常存在兜底条款，对立案追诉标准的参照，能够较好地限制罪名成立的范围。在制定立案追诉标准之初，就没有设置兜底性条款。这也为参照适用立案追诉标准提供了一定的灵活性。

法院对于立案追诉标准的尊重，还体现在一些具体的罪数问题处理上。比如在受贿案件中，法院就认为，即使相关司法解释对于多次受贿未经处理累计计算存在认定规则，但不应当将这一规则视为普遍使用的规则，而是应当根据受贿案件“一对一”的基本形态，将累计计算限制在受贿人与特定行贿人，而不是所有行贿人之间。因为受贿罪的司法解释表明，如果对“多次受贿未经处理”不作必要限制，而将受贿人收受的不同行贿人的财物累计计算，那么受贿罪的立案追诉标准就会变得形同虚设。

在有的案件中，所涉及罪名的立案追诉标准较低，对于被告人更为不利时，即使存在相应罪名的司法解释，法院也并不一定会直接适用司法解释，而是可能选择对于被告人而言更为不利的立案追诉标准来进行定罪量刑。有的法院指出，立案追诉标准虽然不属于司法解释，但具有可参照适用的效力，甚至在和正式司法解释进行比较的情况下，也可以优先适用对于案件处理而言更为合适的立案追诉标准。比如对于违规披露、不披露重要信息罪，对于“严重损害”“严重情节”的认定标准，都是参照立案追诉的标准。相关立案追诉标准修改以后，最高人民法院的审判参考案例还特别指出，立案追诉标准的修改，对于审判中准确认定重大诉讼事项的“重大性”，具有更强的参考价值。此外，立案追诉标准中有关贩卖毒品罪中“贩卖”的定义，也被参照适用到审判中。这也在一定程度上说明，在我国司法实践中，至少对于某些类型的罪名而言，立案追诉标准与定罪标准高度重合，甚至司法解释为立案追诉标准的可参照性提供了兜底功能。

在一些特殊的刑事诉讼程序中，最终案件审判的标准就等同于立案追诉标准。比如，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》中对于犯罪事实的认定标准，就参照了逮捕阶段对证据证明标准的要求（有证据证明有犯罪事实）。这一定程度上表明，立案追诉标准不仅在实体上，而且在程序上制约着审判阶段的活动与解释规则的构建。

2. 旧法参照

法院对于立案追诉标准的尊重与遵循，也体现在法律已经发生变化的情形下，针对原来法条的立案追诉标准依然得到了适用，笔者称之为“旧法参照”。比如，2009年通过的《刑法修正案（七）》对组织、领导传销活动罪的规定中，并没有“数额较大”或“情节严重”的要求。原来按照非法经营罪处理的传销行为，即使在修改后的《刑法》中应当适用新的罪名，但是法院依然延续了此前针对非法经营传销活动的立案追诉标准。相似的情形也发生在现行《刑法》颁布前后。如何解释引诱、容留、介绍卖淫罪中的“情节严重”，在现行《刑法》颁布后的很长一段时间内，法院仍然参照适用1997年之前针对单行刑法颁布的司法解释。

在《刑法修正案（十一）》通过之后，旧的针对假冒注册商标罪的立案追诉标准已经被废止，但在现行的立案追诉标准中，却没有针对此罪的规定。在司法实践中，法院一般会选择参照适用2004年的司法解释，而这一司法解释所确定的“情节严重”定罪量刑标准与已经废止的立案追诉标准完全一致。

在食品监管渎职罪的审理中，这种延续性体现为基于立法沿革的参照适用，将有关滥用职权与玩忽职守罪的立案追诉标准参照适用到涉及食品监管渎职犯罪的案件中。比如在“任某某等三人食品监管渎职”一案中，最高人民法院审判参考案例就认为，关于“重大食品安全事故”的具体认定标准，现有司法解释确实没有明确规定。从食品监管渎职罪与一般滥用职权罪和玩忽职守罪的关系来看，前者是从后者分离出来而单设的新罪名，两者是特殊罪名与一般罪名的关系。从两者的法定刑配置来看，食品监管渎职罪与《刑法》第397条第2款规定的徇私舞弊情节下的量刑幅度相同。因此，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第1条是具有参考价值的。上述立案追诉标准以玩忽职守“导致20人以上严重中毒”为刑事立案标准，那么，食品监管渎职导致79人中毒这一结果远远超过立案标准的20人以上的标准，当然就可以认定为“重大食品安全事故”。

不过值得注意的是，仅仅从立法沿革的角度来确定两罪的关系，可能并不严谨。因为两个罪名对有关行为方式的表述并非完全一致（“致使……利益遭受重大损失”与“导致……重大食品安全事故”），不能简单认为两者在行为构成上存在特殊与一般罪名的关系。从司法机关具体参照的立案标准来看，玩忽职守导致20人以上严重中毒，即使最终认定为犯罪，起刑点为三年有期徒刑，而食品监管渎职罪的起刑点则为五年有期徒刑。正如法院所指出的，食品监管渎职罪的起刑点与徇私舞弊型滥用职权罪与玩忽职守罪起刑点相同，而不是直接对应立案追诉标准中的玩忽职守行为。在制定相关渎职犯罪司法解释的过程中，司法机关明确指出，对于特殊的渎职犯罪与滥用职权罪和玩忽职守罪之间的关系，应当谨慎处理，不能忽视特殊的渎职犯罪在定罪量刑上与一般渎职犯罪的区别，并且认为，如果在一般渎职犯罪定罪量刑标准中，加入有关特殊渎职犯罪的内容，有“驴唇对马嘴”之嫌，可以考虑在司法解释中设置兜底性的定罪量刑标准，并将之参照适用到有关特殊渎职罪的领域。对于特殊渎职犯罪的定罪量刑标准，显然不能完全参照一般渎职犯罪的立案追诉标准，只是现实中大部分渎职犯罪集中在玩忽职守罪与滥用职权罪这两个罪名上，因此，对于可能涉及的特别罪名，可以部分参照一般渎职犯罪的立案追诉标准。

有的法院也意识到，先前的司法解释对于当下案件而言，定罪量刑的标准过重，与之相比，现行立案追诉标准对于被告人更为有利，具有参照适用的合理性。这或许是因为新的罪名在修正后的一段时间内，还没有出台新的司法解释或者之前的司法解释已经不适合现实情况。司法解释的缺位，使得立案追诉标准成为审判中可供选择的参照对象。不过，更为重要的是，立案追诉标准对于法院审理工作而言，确实具有一定指引功能，这种功能在立法修正前后还会产生一定的延续性，从而使得法院针对立法修正前后相似案件的裁判能够做到实质意义上的“同案同判”。

（二）部分参照适用

法院直接参照适用立案追诉标准，甚至司法解释吸收立案追诉标准，并非实践中的唯一样态。个案的特殊性会制约直接参照的可行性。部分裁判文书显示，法院注意到了立案标准与裁判标准的差异，并且明确指出，不能直接参照立案标准来进行裁判，而是结合案件具体事实进行了部分参照。

在某些骗取贷款案中，法院明确指出，立案追诉标准并不能一概参照适用于所有案件。为了弥补立案追诉标准的缺陷以及司法解释的阙如，有的法院在审理骗取贷款行为是否属于“情节特别严重”时，还参照了地方司法机关的规范性文件。不过，即使针对某个罪名制定了司法解释，相关的立案追诉标准也不一定会在审判环节遭到完全弃置，因为根据相关司法解释的说明，立案追诉标准对于司法解释所确认的定罪量刑标准具有某种补充作用。如在非法经营案件中，对于“情节严重”和“情节特别严重”的判断，司法机关只是提及相关立案追诉标准，但同时认为非法经营行为具有复杂性，应当根据行为人非法经营的数额、数量等情节综合考虑。

在故意毁坏财物案件的审理中，由于司法解释并未对故意毁坏财物数额巨大的情形作出规定，法院部分参照适用了与其同属于一章的取得型财产犯罪（诈骗罪、盗窃罪、敲诈勒索罪）的立案追诉标准，其认为，取得型财产犯罪的立案追诉标准，相较于毁坏型犯罪，应当更为严格，因此在参照适用中，应当注意到上述不同类型财产犯罪的不法侵害差异。此外，前述有关司法审判中，法院对已经废止的立案追诉标准的参照并非全部参照，而是部分参照。

立案追诉标准中对于某些法律概念作出了规定，而后制定的司法解释也会对此进行部分参照，这也在一定程度上说明，两种规范性文件之间存在互相参照的情况。比如，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》没有对刑讯逼供的行为方式作出规定，而2006年颁布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对刑讯逼供罪的方式作出了规定。在具体把握上，上述2010年关于非法证据排除的司法解释就部分参照了2006年刑事实体法司法解释对相关概念的定义。

（三）不予参照适用

在刑事司法实践中，立案追诉标准的可参照性被否定的情形也值得关注。对公安机关在立案过程中根据立案追诉标准进行的一些简化处理，法院并不会一味尊重与遵循。比如，实践中公安机关通常会将行为人对他人股权的侵占按照侵占罪进行处理，而法院则会在个案中得出与之相左的判断。针对骗取贷款与骗取票据承兑案件，法院指出，不能仅仅从行为人获取的金额进行认定，还需要考察行为人是否给金融机构造成损失，而这一点并没有完全反映在立案追诉标准中，辩护律师基于此提出的不能直接参照适用立案追诉标准的意见，有时也会被法院采纳。在骗取贷款最终没有给金融机构造成损失的情形中，即使检察院提出抗诉意见，有的法院也会明确表示，立案追诉标准不适应审理的需要，不得参照适用。

在合同诈骗案件中参照适用诈骗罪的立案追诉标准，近年来也在司法实践中受到质疑。法院逐渐认识到合同诈骗罪自身构造的特殊性，有些法院就直接参照适用了省级司法机关制定的有关合同诈骗罪的标准。也有法院明确指出，对于合同诈骗罪的数额标准，由于与诈骗罪发生的领域有区别，不应当继续参照诈骗罪的立案追诉标准。在非法进行节育手术案件的审理中，虽然存在对应的立案追诉标准，但是这种标准在司法机关看来可能会造成对被告人过重的处罚，并不是对案件中被告人行为造成损害的合理评价，此时司法机关会参照适用非法行医罪的司法解释，并明确指出立案追诉标准不能等同于定罪量刑标准。相较于后者，立案追诉标准有的时候规定得过于笼统，不利于也不应当作为最终法院定罪量刑的唯一参考依据。

即使违法向关系人发放贷款罪已被刑法修正案取消，但是法院并没有直接作出无罪判决，而是认为行为人的行为适用修正后的《刑法》依然构成犯罪。法院的理由即在于，参照相关专项审判座谈会纪要规定的标准而非立案追诉标准，行为人的行为依然构成犯罪。

（四）司法解释与立案追诉标准的结合参照

法院面对相关罪名存在立案追诉标准时，除了选择直接参照、部分参照或不参照，有时也会参照相近罪名的司法解释与立案追诉标准进行对比，从而形成结合不同规范性文件进行参照的类型。

立案追诉标准中不仅有各个罪名成立的标准，也有关于刑法总则的解释规则，法院在审理个案的过程中，除了参照立案追诉标准，也会参照相近罪名的司法解释，从而将立案追诉标准中有关总则的规则与具体罪名的司法解释结合起来。比如，立案追诉标准对于未遂犯的规定，对于全面评价行为人具有牵连关系的数个行为具有更强的解释力时，法院除了参照相应罪名的司法解释，也会选择将其与立案追诉标准中有关牵连关系的规则结合起来。此外，对于单位犯罪的双罚制，《刑法》的规定较为明确，但在司法实践中，这种规定是否会产生对于自然人过重的处罚，法院存在疑虑。立案追诉标准向来将处罚自然人与处罚单位严格区分开来，如果不重视立案追诉标准中的这类安排，而是降低追诉标准，加大对自然人的处罚力度，在实践中则存在很大的疑问。立案追诉标准设置背后所反映的惩罚犯罪与促进经济发展之间的平衡，是一种司法实践中基于个案正义所总结的自发性选择。从立案追诉标准的制定中，甚至能够对《刑法》总则条款设置的合理性进行反思。

对于罪名罪状本身就具有一定模糊性的条款，法院在同时参照相似罪名司法解释与该罪立案追诉标准时，对规范性文件中满足兜底条款的类型实质上进行了扩大解释。比如，法院在审理行为人非法经营联邦止咳露的行为时，参照了有关非法出版物和扰乱电信市场秩序的司法解释。法院在审理非法押车贷款业务案件时，比对了非法经营罪不同款项的司法解释与立案追诉标准，并最终认为，非法押车贷款业务更近似于非法金融业务，应当参照立案追诉标准中有关非法经营金融业务的立案数额标准。

不过，针对相似的问题，有的法院则明确指出，非法经营证券行为的立案追诉标准不能作为其情节严重的认定标准。立案追诉标准只是参照适用，不具有司法解释的性质。法院同时参照了有关非法从事资金支付结算业务的司法解释，认为非法经营金融业务的立案追诉标准与后者相差过于悬殊，参照立案追诉标准的合理性值得斟酌，应当突破立案追诉标准的数额限定，也就是说，立案追诉标准不必严格遵照。在有的案例中，二审法院对于原审法院没有直接参照已经存在滞后性的立案追诉标准，而是基于有利于被告人进行认定的做法，予以了肯定。

有的时候，针对某类行为的判断而言，司法解释与立案追诉标准都仅具有“参照”的效力，也就是说，此时法院会将两者进行结合，进而权衡最终定罪量刑的标准。比如在违法发放贷款的案件中，有的法院就结合了相关的立案追诉标准与最高人民法院的座谈会纪要，将违法发放贷款罪的认定标准进行了某种程度的限缩解释，即要求控方在证明行为人违法发放贷款数额的同时，还需要查明此种行为造成了何种重大损失。而在法条表述中，数额与后果的罪量标准是择一而非并列关系。从相关案件的事实来看，即使是参照适用立案追诉标准中有关发放贷款数额的规定，案件的案发与认定也是由于行为人发放的贷款大部分没有追回所致。值得注意的是，这里提及的违法发放贷款罪，其立案追诉标准也是部分参照了非法吸收公众存款罪的立案追诉标准，即有选择地参照了后者有关数额而非损失（后果）的罪量标准。对于挪用特定款物，比如挪用扶贫资金案件的认定中，法院也同时参考了立案追诉标准与渎职罪的司法解释。

又如，在审理非法捕捞水产品行为是否构成犯罪时，法院参照了立案追诉标准，但同时也指出，立案追诉标准并非定罪标准。对于非法捕捞水产品罪并没有直接的司法解释，应当同时参照与其罪质相当的非法狩猎罪相关司法解释。但是对于相关立案追诉标准和所参照的非法狩猎罪司法解释中的兜底条款，法院认为可以“举重以明轻”的方式，扩大适用范畴。对于非法捕捞水产品行为的认定，法院还指出，之所以对于立案追诉标准要进行符合个案的审查，是因为立案追诉标准相较于刑法修正而言，具有一定的滞后性，且此罪名的“情节严重”要素本身就具有模糊性。

从上述例证中可以发现，在司法实践中，即使针对特定罪名制定有立案追诉标准，但如果法院认为此时在当下案件中参照适用立案追诉标准不能做到对个案的准确裁判，其也会选择参照适用相近罪名的司法解释。此外，在某些情况下，法院选择参照适用的对象并不限于一种规范性文件。有些司法机关直接认为，如果对于具体犯罪的定罪量刑需要司法解释而没有解释，其他法律解释的内容具有参考价值时，可以参考。没有可供参考的司法解释时，也可以参考行政法规或部门规章。比如在审理非法买卖、储存危险物质案件时，法院不仅参照了相关立案追诉标准，还全面搜索了与此罪相关联的法律、司法解释、行政法规与部门规章，根据规范效力的高低，结合案件中行为人的具体行为方式，综合对比了各种规范性文件的合理性。质言之，立案追诉标准在这些案件中，即使直接对应案件中涉及的罪名，也并不具有优先参照适用的地位。

二、参照适用现象形成的原因

根据前述对立案追诉标准在审判阶段参照适用的类型化分析可以发现，这种现象之所以存在，与最高人民法院下发通知的背书有一定关系，但更为重要的是需要理解司法实践中出现“参照适用”现象背后的制度性原因。也就是说，在没有直接对应的司法解释的情形下，或者司法解释无法完全适应当下案件审理的实际需求时，法院为什么会通过参照立案追诉标准等其他规范性文件来进行裁判说理。笔者认为，参照适用现象的出现，至少有以下几方面的原因。

（一）司法中的类比思维

在当代刑法语境中，“参照”通常意味着不必完全一致。参照适用在语义学的角度上，就存有类比思维的痕迹。进一步观察审判中参照立案追诉标准的实例可以也发现，不论是直接参照还是部分参照，审判机关对相关标准都进行了一定程度上的类比，而非照搬。文首提到的最高人民法院的通知也提醒各级法院注意审判中对于立案追诉标准的参照应当关注案件具体情况和本地实际。实践中出现的各种不予参照与结合参照的例证，也能说明此点。

类比思维在我国司法实践中，体现在援引性法条的适用中。我国1979年《刑法》中存在“援引法定刑”的规定。比如第138条诬告陷害罪没有明确的刑罚内容，而是规定“参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果与量刑标准给予刑事处分”。这种基于相似罪名或条款进行的援引，要求司法适用中运用类比思维。笔者认为，基于历史上我国刑事立法体例中援引性法条所形成的类比思维，在立案追诉标准的参照适用中得到了某种延续。相较于通过刑事立法形成的相似罪名与法条之间的类比，立案追诉标准参照适用中基于前述不同理由展开的类比，更具有灵活性。也恰恰是因为这种灵活性，再加上没有刑事立法的硬性约束，司法机关通过对不同罪名、行为构成等要素的类比而参照适用立案追诉标准，可能存在违背罪刑法定原则的危险。因此，类比思维在参照适用中的运用，也体现了刑事司法中此种思维方式可能带来的风险。

（二）司法解释的缺位

对于参照适用，最高人民法院1997年3月发布的《关于认真学习贯彻修订后刑法的通知》第5条规定：“对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文的实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释出台前，可参照原司法解释执行。”从该文件的精神来看，司法解释的缺位是形成立案追诉标准在审判中被参照适用的另外一个重要原因。由于司法解释的制定标准和程序较为严格，相关司法解释的制定也和当时特定的司法政策有较为密切的关系。因此，法律修改后，新的司法解释迟迟未出台并非个例。换言之，相关罪名司法解释的缺位，在很长一段时间内都是刑事司法中存在的现实。

这一现实使得审判机关参照适用相关或相似罪名的立案追诉标准，成为自发性的现象。正如前述，对立案追诉标准的参照适用，应当被视为一种临时的替代手段。但从审判实践中各种参照实例来看，这种临时性手段已经成为某种惯例。比如，在法院审理期间，也会出现相关罪名的司法解释已经出台，是否还应当参照适用立案追诉标准的问题，法院有时会根据有利于被告人的原则，肯定立案追诉标准的效力，而排除司法解释的适用。不过，这种解释方法的实现，并非审判者有意为之，而是其基于规范性文件的现状，结合个案情况作出的自发性选择。

至少，在审理案件的法院看来，立案追诉标准作为权威性的规范文本，在司法解释缺位的现实情况下，具有加强裁判的合法性与正当性的功能。在有些情形中，比如前述提及的“旧法参照”，即使立案追诉标准所解释的规范本身已经被废止，旧法中的立案追诉标准作为一种支撑裁判合理性的依据，依然具有某种实质上的法律效力。在我国，刑事案件的立案属于独立的诉讼阶段且标准较为严格，通过参照立案追诉标准，能够更好地实现这种实质上保护公民基本权利的立案程序的初衷。也就是说，参照适用作为一种临时性和替代性的司法裁判措施，在实践中的产生和发展形态具有某种自发性和历史延续性。立案追诉标准原本只是公安机关与公诉机关在立案与审查起诉中应当遵循的标准，但是在审判阶段，由于法律和其他规范性文件，特别是司法解释的缺位，法院也可能会自发地参照适用立案追诉标准。

（三）罪名竞合的影响

我国刑法的制定方式和体例也在一定程度上决定了“参照适用”现象出现的必然性。我国刑法中罪名与罪名规定的行为构成之间的重复性较为突出，这种立法特征是造成立案追诉标准以及相近罪名司法解释被频繁参照适用的另一原因。应当说，犯罪竞合，特别是法条竞合的大量存在，造成了我国刑事立法的修正也存在一定的路径依赖，使得更多的法条，特别是所谓的构成要件上“非实质性”的刑法修正不断出现。司法解释的制定机关不可能针对所有存在竞合关系的罪名都制定司法解释，罪名之间司法解释以及立案追诉标准的相互参照现象也就无法避免。

也可以认为，对于犯罪构成相似性的判断会最终影响法院对司法规范性文件效力以及是否参照适用的判断。在有的案件中，如果立案追诉标准的规范性文件对于解读案件中所涉及的犯罪构成而言更为接近，法院甚至会舍弃正式司法解释的规定，转而引用效力位阶较低的规范性文件。参照适用现象的出现，在很大程度上就是由于我国特定的犯罪竞合立法体例所造成的。

（四）司法分工的体现

除了司法解释的缺位以及罪名竞合立法体例的影响，我国政法体制下公安司法机关的分工结构也促动了立案追诉标准在审判中的参照适用。从历史上看，在1983年我国司法体制变革的影响下，各司法机关逐渐形成分工、配合、制约的局面，每个机关都没有形成封闭的权力空间。从政法体制的结构特点来看，审判机关对立案追诉标准的参照可以说是改革开放以来各机关分工、配合、制约这一总体性原则的具体实践。有研究认为，不同司法机关对同一部法律所作出的具有差异性的解释，造成了“法律碎片化”的状态，从而影响了法律规范内容在逻辑上的一致性。但在笔者看来，这种所谓的碎片化状态，对于法律适用而言并非仅仅形成消极影响。从前述分析也可以发现，审判中对立案追诉标准的参照适用，也可能在后果上增进了各司法机关之间对于相关罪名解释的协调。司法实践中，相较于分工，公、检、法三机关之间可能更重视合作。正如前述，某些罪名的立案追诉标准完全等同于司法解释，甚至在制定时，公安部、最高人民检察院就直接参照了定罪量刑的司法解释标准；法院在审判中也会参照适用公安部、最高人民检察院制定的立案追诉标准。这种公安司法机关之间的分工合作关系无疑促动了立案追诉标准在审判中的参照适用。

总的来看，造成刑事审判实践中法院参照适用立案追诉标准的原因是多方面的。从历史上看，公安司法机关之间分工合作的格局早已形成，在这种政法体制下，负责案件侦查和追诉的机关也在一定程度上享有对案件所涉行为的法律解释的权限，其制定的规范性文件自然也会受到法院的重视。从现实来看，司法解释的缺位以及刑事实体法中罪名竞合立法体例的缺陷，也为立案追诉标准进入审判并成为满足审判现实需要的规范依据提供了契机。

三、参照适用的风险及其化解

从刑事法规范的运作来看，参照适用的具体做法虽然存在历史沿革与一定的现实合理性。对立案追诉标准的参照适用，也回应了案件审理中对规范依据的现实需求，具有积极意义，但正如前述，这种参照适用的路径与1979年《刑法》中援引性规范与类比思维具有某种谱系上的相似性，存在违反罪刑法定原则的实质风险。同时，这种参照适用还会对程序公正带来消极影响。一种临时性的替代措施成为司法实践中经常运用的解释方法，这种现象本身就说明，司法的历史谱系并非遵循设计好的道路，而是具有自我演化的路径。对于其中蕴含的风险及其化解，需要进一步分析。

（一）参照适用的风险

1. 实体法上的风险

第一，消解刑事立法与司法解释的效力。我国刑事诉讼法对立案设置了比较高的标准，立案审查成为不可或缺的立案前置程序。这种立案模式使得文本上的立案追诉标准与定罪量刑标准存在高度重合。法院之所以在司法解释供给不足的情形下选择立案追诉标准等规范性文件作为审判的依据，从而在一定程度上忽视对于法条本身的理解以及由此产生的规范性文件替代法条本身，追根溯源是由于在我国刑事司法中以司法解释为代表的规范性文件具有“准法源”的地位。针对我国以司法解释为主体的规范性解释文件体系，有学者对其功能有正面的肯定，认为司法解释对于统一我国司法权实施具有积极意义，对“同案同判”的司法公正实现起到了推动作用。尤其在转型时期，司法解释通过承担“立法”的功能，弥补了司法审判上的规则缺失。此外，发布司法解释还是最高人民法院通过解释技巧实现不同政策目的的重要途径。同理，与司法解释在规范形式与内容上高度相似的立案追诉标准，也就成为司法解释缺位下审判机关审理案件时最佳的规范替代。进而，立法与司法解释对审判的规范指引功能也就被立案追诉标准替代与消解了。

第二，违背罪刑法定原则。立案追诉标准并非定罪量刑标准，与法院审理裁判相比，立案侦查与审查起诉阶段在程序与实体上的要求会更为粗疏、简单一些。在前述一些案例中，立案追诉标准也明显低于最终认定犯罪的标准。将立案追诉标准等同于定罪标准有可能产生违背罪刑法定原则的风险。在审判中对立案追诉标准进行参照适用，制约着法院审理裁判案件可供调用的智识资源与规范依据，法条本身的内涵与规范目的也可能会被立案追诉标准所欲实现的追诉而非定罪量刑目的所取代。罪刑法定的基本要求是根据刑法规定进行定罪量刑，刑法规定不仅属于行为规范，而且是裁判规范，司法解释也是根据刑法的罪刑规定所制定的规范性文件，属于对裁判规范的解释。理论上，只有真正的裁判规范，才是罪刑法定中所应当遵循的“法”，而立案追诉标准即使在形式与内容上与实体刑法内容具有切合之处，也并非真正意义上的裁判规范。如果在审判中参照适用立案追诉标准，就存在消解刑法裁判规范意涵的风险。

第三，有违罪刑相适应原则。有学者明确指出，立案追诉标准是长期实践中形成的“集体理性”，本质上属于公开化的“内部准则”，其目的在于明确刑、行、民案件的界限，依法实现最大程度打击犯罪的目的，其效力也仅限于检察机关和公安机关，对于审判机关没有任何法定约束力。立案追诉标准仅仅是司法机关启动刑事追诉程序的信号灯，而非法院定罪量刑的依据。可以说，立案追诉标准主要站在追诉者的立场上，着重打击犯罪，采取诉讼中的便宜主义立场，因此普遍存在追诉标准严格化与重刑主义的倾向，在审判中直接参照适用立案追诉标准，或者将其视为主要的定罪规范依据，不仅存在违背罪刑法定原则的风险，也可能妨碍罪刑相适应原则的实现。而立法与司法解释的制定通常站在中立的角度，不仅会考虑追诉立场，也会考虑辩护立场，从而在定罪量刑标准的确立上更能客观公正地实现罪刑相当，有时甚至对被告人而言更为有利。因此，即使在相关罪名上立案追诉标准与司法解释标准相当，在具体适用上，也应根据程序分段的原理予以谨慎区分。在审判中直接参照立案追诉标准不免混淆两者，对于实现罪刑相适应并无益处。

2. 程序意义上的风险

第一，损害当事人诉讼权利。审判中，对规范性解释文件的依赖以及由此形成的不同性质司法文件的参照适用，不仅限制了法院自身对案件的个别化判断，而且会影响当事人诉讼权利的实现，事实上形成“先定后审”、庭审走过场的局面。这种消极影响已经较为明显地体现在司法解释的适用上，如果允许法官在审判中随时参照适用立案追诉标准，作为当事人的刑事被告人则更难实现其应有的诉讼权利，刑事司法过程的分段设置也会名不副实。在不同阶段当事人享有的诉讼权利，特别是审判阶段被告人享有的各项诉讼权利也很大程度上会被虚置。

第二，违反以审判为中心的诉讼规律。刑事司法的过程是参与者亲历案件事实并作出基于法律规定的判断过程，是以审判为中心的过程展开。这一过程不可能仅仅通过在审判中参照适用立案追诉标准实现。当下我国刑事司法中形成的对立案追诉标准等规范性文件的参照适用，是由于最高司法机关通过抽象性规范性文件来指导司法审判，从而产生的后果与经验。诚然，这种司法经验满足了大部分案件审理的规范需求与现实需求。但是，实践中基于法院与法官自发参照所形成的司法经验，可能造成对于案件亲历性的忽视，从而将复杂的司法过程简化为是否以及在多大程度上参照适用相关规范性文件的问题。对司法过程的简化，如果不是基于法律规定，而是由于参照适用立案追诉标准形成，就会违背以审判为中心的诉讼规律，刑事司法过程就可能演变为“文本（文件）中心主义”。

第三，对辩护方权利的忽视。正如我们在前述例证中所看到的，审判中参照适用立案追诉标准主要是法院或检察院的主动作为，辩护方处在较为被动的地位。就犯罪追诉而言，立案追诉标准相较于司法解释所确定的规则通常更为有利。对于控方而言，立案追诉标准中构成相关罪名的证明责任，特别是罪量要素的证明责任，相较于立法与司法解释确定的标准实质上是减轻了。辩护方虽然在审判中不承担证明犯罪成立的责任，但是在控方举证责任减轻的条件下，辩护方的实质负担也就加重了。审判机关对立案追诉标准的这种参照与背书，在一定程度上侵害了辩护方本应在审判中享有的辩护权益。而且，有时即使辩方针对这种参照适用提出异议，法院也不予回应。如果司法过程被简化为对追诉方有利的规范性文件的参照适用，就容易导致对审判中辩护方权益的损害。

（二）风险的化解

在认识和揭示立案追诉标准在审判中参照适用的类型、原因及所存在风险的基础上，应当从完善实体刑法运用、实现刑事司法过程性以及以审判为中心的角度，探讨风险化解路径，以合理规范立案追诉标准在审判中的参照适用，并在刑事审判中更好地实现个案正义。

1. 引入其他部门法规范完善实体刑法运用

在具体的司法适用中，立案追诉标准不应当成为刑事审判中唯一的规范指引，而应当在刑事法律规范的基础上，引入其他部门法规范，如民事、行政法律规范，进而实现个案处理上的实体与程序公正。

应当看到，在具体的司法过程中，个案的特殊性在一定程度上制约了法院在审判中参照适用立案追诉标准的范围与界限。法院审理案件以及裁判的结论，必须关照具体案件中如何实现公平与合理的问题。此时，立案追诉标准仅仅是法院最终裁判说理的一种形式意义上的正当性依据。从律师提出参照适用规范性文件进行辩护的情形也可以看出，相关辩护理由并非直接产生于规范性文件的规定，引用立案追诉标准只是辩护律师形成有利于被告人解释的一种方法。真正促使诉讼参与者形成说理的依据，并不仅仅是立案追诉标准的内容，而是隐含在这些标准之下，基于个案特定因素而形成的判断。这提醒我们，在刑事司法中判断两个罪名之间的相似性不仅应当从行为构成的实质解释出发，还要从罪名的规范保护目的以及设置的程序性规定去解读参照适用的合理性。对于罪名差异的判断，也间接体现了司法机关对待民事权益与刑事责任追究之间关系的规范判断，一定程度上体现出法域间交叉解释的思路，从而实现在审判中对立案追诉标准的辩证性使用。

应当重视这种基于规则参照适用所形成的不同法领域规范交叉的结构。对于经济犯罪等案件的审查，对不同部门法规范的参照应当成为一种常态。也就是说，在立案追诉阶段，公安司法机关应当主动查明相关民事法律规定，也应当允许犯罪嫌疑人及其辩护律师基于民事诉讼的原理和民商事习惯对犯罪构成要件的阻却事由提出辩护理由。

可以进一步明确，对于犯罪构成的阻却事由以及不构成犯罪的辩护理由，不能限定在刑法及其司法解释的框架中。实体意义上的罪刑法定意味着构成犯罪要素的明确性。对于辩护而言，参照的范围不仅不能缩小，而且应当逐步扩展至包括民事、行政法律规范在内的多元化规范体系。比如，在金融犯罪中，辩护律师会针对司法机关选择的司法解释进行抗辩，并提出应当超越刑事法规，而从刑事法之外的规范体系来观察和评价行为人的行为是否存在无罪的理由。再如，在骗取贷款的案例中，法院采纳了辩护律师基于立案追诉标准参照而形成的辩护意见。法院之所以采纳辩护方的意见，在很大程度上也是基于对行为人行为法益侵害性的实质判断，而非仅仅根据立案追诉标准。此外，被害人对立案追诉标准以及诉讼规则解释路径的选择也应当拥有参与权，将被害人的视角纳入诉讼过程在一定程度上可以缓解公安司法机关实用性政策导向与被害人利益救济之间的张力。这些都是当代我国刑事司法实践中不同部门法规范融合的具体呈现，应当引起学界的高度重视。

2. 构建审判中的规范性竞争

所谓规范性竞争，是指诉讼参与者基于自身的立场和利益，对于法规范的适用会产生不同的看法。这些不同的看法并非是对法律文义的不同认知，而是对法条规制的内容以及范围存在不同的规范性观点。也就是说，司法过程中不同的参与者会对法律应当规制的对象以及如何规制产生竞争性的观点。

传统上将这种对于抽象性规范的理解差异视为对“法律是什么”的理解差异。但是，司法实践的不同参与者对案件结果与裁判依据的不同理解，说明了他们对个案正义的不同理解，也就是说，这也是一种对“法律应当是什么”的理解差异。

司法过程中之所以会产生规范性竞争的局面，首先是因为规则并不仅仅是通过实证观察而得到的某种对于社会一般化情况的描述，而是对人们应当如何行为的规范性考虑。在笔者看来，规则的“客观性”更接近德沃金所称的某种主张在道德上具有独特性、能够辨明好坏的“客观性”。对于应当如何的问题，人们必然会存在不同的看法，规则之下的司法过程也不能避免。其次，在疑难案件中，司法参与者对于法规范是什么不会产生认知性的差异，但是对于规范应当如何适用、是否能够为当下案件裁判提供正当性依据，则会存在价值判断上的差异。由于上述原因，规范性竞争在司法过程中不可避免。只有通过司法过程将不同参与者对规范的价值判断展现出来，才可能实现案件的合理裁判。

基于上述理由可以认为，在立案追诉标准的参照适用中，一定程度上存在着一种由司法机关支配的“独断性思维”，从而遮蔽了司法过程中的规范性竞争。立案追诉标准在审判中每每得到参照适用，就意味着这种规范性依据成为最终指引审判的理由，规范性竞争的局面要么没有形成，要么被较为强势的一方所压制。通过重构规范性竞争的司法路径能够限制司法中“独断性思维”的不利影响。

从知识获取的角度来看，这就要求从外部打破基于规范性文件适用与参照适用形成的规范性封闭，而引入新的智识资源。对于罪刑法定的实质理解也需要回到法条与个案裁判的关系上来。

首先，立案追诉标准对于个案的规范判断只能提供初步的论证依据和理由。这不仅是因为立案追诉标准仅仅体现了审判前的认定标准，更为重要的是，司法过程中的规范性竞争因素无法通过参照立案追诉标准的文本得到展现。立案追诉标准为审判中参与各方提供了一个初步的规范指引，相关案件事实是否应当被认定为犯罪，还需要控辩双方展开实质的论证。不满足立案追诉标准的情形显然不能构成犯罪，但即使满足了这一初步标准，行为是否构成犯罪仍然需要法院在仔细甄别控辩双方的实质理由后再得出结论。

其次，基于控辩双方的力量对比，不能将辩护的实质理由限制在司法解释与规范性文本所规定的内容框架中。实体意义上的罪刑法定仅仅意味着构成犯罪要素的明确性，这是立案追诉标准需要关注的地方。对于刑事辩护而言，实质性的出罪或罪轻事由，不限于实体刑法规范以及规范性文件的内容，恰恰是那些无法穷尽的且与具体案件情形紧密相关的规范性理由，才是实现规范性竞争所必不可少的组成部分。应当允许辩护方基于个案的具体因素和情节，提出针对罪刑规范的实质性解释。对律师以此提出相关意见的，司法机关应当给予足够的尊重与重视。总之，对于犯罪构成中相关要素的解读，不能仅仅基于立案追诉标准进行独白式的界定。

最后，只有重视规范性竞争，才能更好地实现当事人的诉讼权利，推进以审判为中心的诉讼制度改革。规范性竞争局面的形成并非仅仅为了更好地理解刑法文本的真实含义。刑法学如果将眼界局限于法律文本，就可能会过度沉迷于概念之间的逻辑一致性和体系自洽性，而忽视了司法过程在解释和适用刑法文本中的基础性地位与作用。通过规范性竞争，在破除立案追诉标准独断性的同时，也就从程序的意义上更好地实现了辩方的诉讼权利。诉讼权利实现的前提是在司法认知上树立法律是司法审判权威的信念，而法律应当如何适用，只有在审判过程中才能得到最为充分的展现。这也是以审判为中心的应有之义。

四、结   语

本文对我国司法实践中立案追诉标准在审判中参照适用的实例进行了较为细致的类型化分析，在此基础上指出，由于制度历史、罪名竞合以及司法分工格局的影响，审判中参照适用立案追诉标准得以在司法实践中形成惯例。审判机关对立案追诉标准自发性的参照适用，产生了消解实体刑法规范以及违背罪刑法定原则的不利后果，也不符合以审判为中心的诉讼规律，削弱了被告人的诉讼权利。化解上述风险，需要重视在刑事司法过程中引入多元的部门法规范，并明确规范性竞争对于实现个案正义的重要意义。罪刑规范的真实含义也只有在司法过程中才能充分展现。

司法规范性文件的参照适用，体现了封闭性的本土知识结构在实践中的功能。这种知识结构需要不断接受认知性改造。司法过程中规范性竞争的复杂性意味着司法论证不能仅仅局限于规范文本与案例之间。诉讼参与各方的利益诉求与实质理由应当在司法过程中充分展现，这也是以审判为中心的必然要求。在限制立案追诉标准在审判中参照适用的基础上，更应当认真对待诉讼中各方实质的规范性诉求，扩展实现刑事司法正义所需要的智识资源与规范指引。