利用“手机口”帮助跨境电信网络诈骗行为的刑事责任界分

　　司法实践中的困境

　　犯罪量化要件不够明晰。司法实践中，认定“手机口”行为人为诈骗帮助犯的案件中，多使用既遂诈骗金额和既遂次数作为犯罪量化要件进行量化，即有报案的诈骗金额和次数，但其余无报案的既未遂部分往往无法考虑。以帮助信息网络犯罪活动罪认定的案件中，除去入罪要件，涉及的其他犯罪量化要件较多，相互之间主要认定的要件也不尽相同。“手机口”帮助行为中使用的卡数、拨打时间长短、拨打次数等等都可能成为量化要件。但通过梳理发现，相当部分的判决中都使用入罪条件的要件进行表述，其余要件未作描述但实际上进行了考虑，所以，可能会造成同案不同判现象。

　　科处刑罚存在差距较大情形。对于“手机口”帮助行为，认定为帮助信息网络犯罪活动罪与认定为诈骗罪，刑期差距较大。在涉案金额未超过诈骗较大标准的情况下，两罪科处刑罚在同一档内，刑期基本一致；在数额巨大或有其他严重情节的情况下，如运用共犯理论，诈骗罪刑期可能因为从犯而减轻至三年以下，两罪仍可基本保持一致。但当诈骗数额特别巨大或有其他特别严重情节时，两罪刑期至少相差一档，容易造成罪刑失衡。

　　退赔责任不够明确。电信网络诈骗侵犯了被害人的财产权，退赔是挽回经济损失的重要途径。从相关判决看，“手机口”行为被认定为电信网络诈骗的判决均明确责令退赔，但未明确退赔份额。认定为帮助信息网络犯罪活动罪的判决基本不判处退赔，极少数责令退赔的也未明确退赔份额。同时，行为人因“手机口”获得的报酬虽然不是直接由被害人而来，是由上游发放，但实际上仍然是被骗资金的一部分。

刑事责任认定思路

　　厘清罪名。帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪帮助犯，属于想象竞合，在主观故意上，诈骗罪要求认识到帮助的是诈骗行为，而帮助信息网络犯罪活动罪要求认识到帮助的对象是违法犯罪行为，诈骗行为当然被违法犯罪行为所涵盖，故“手机口”如属于诈骗帮助行为，在触犯诈骗罪的同时，必然也触犯帮助信息网络犯罪活动罪，二者在帮助犯上属于法条竞合。

　　纵观我国打击电信网络诈骗的历程，帮助信息网络犯罪活动罪的运用并非是为降低诈骗罪帮助犯的刑罚，而是为了降低对于主观故意即明知部分的证明责任。电信网络诈骗因其具有非接触性、针对不特定人群等特征，证明明知诈骗难度较大。通过司法解释明确适用帮助信息网络犯罪活动罪的情形，实际上就是通过行为的异常来推定其知道是网络犯罪活动，从而加大对电信网络诈骗的打击力度。如不能认定行为人作为从犯明知对方实施诈骗而提供帮助，则可通过行为推定其知道对方从事网络犯罪活动而认定为帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪与电信网络诈骗罪的帮助犯的区分适用，可以解决按共同犯罪惩治遇到的司法实务困难，有效惩治网络犯罪。

　　坚持主客观一致。1.主观明知的认定。（1）首先“手机口”行为不同于一般提供“两卡”、提供账户等具有一定日常性的电信网络诈骗帮助行为，“手机口”不管哪一种模式，作为通信方式都极为异常，均属于两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的“为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的”。故可推定行为人至少明知被帮助人在从事信息网络犯罪活动，由此构成帮助信息网络犯罪活动罪。（2）犯罪故意不等于犯罪目的。可认定诈骗的“手机口”行为人的犯罪目的是通过提供通信服务获取报酬，但行为人的犯罪故意是明知是诈骗还为其提供服务，行为人应当认识到这样会导致诈骗行为的产生。（3）对于“一对多”、无固定帮助对象、层级地位低、实施时间短暂的帮助行为人，基本可以完全排除对其以传统帮助犯进行评价。对于“心照不宣”或“心知肚明”的帮助行为，虽然双方没有进行直接、明显的交流，但彼此明知对方的存在和行为性质，通过反复、多次行为达成互相配合的合意，形成长期稳定的配合，共同导致危害结果发生，应当按照共同犯罪处理。“手机口”行为人与主犯虽然没有进行“面对面”事前共谋、商议，即便没有围绕诈骗犯罪实施进行任何语言、文字沟通，但如果经过长期反复合作，行为人和主犯之间事实上已建立固定合作关系并形成共同犯罪的心理默契，其对主犯的犯罪意图、行为内容基本“心知肚明”，自然可认定为共同犯罪。

　　2.考量客观行为。（1）首先要明确的是电信网络诈骗作为利用电信网络实施的诈骗行为，具有隔时、隔地犯罪的特征，即行为与结果之间存在时间和空间上的间隔。因此，实行行为不能狭义地定义为最后使用某种具体接口直接骗到钱的行为，从诈骗电话一开始设下圈套，即对被害人的财产产生紧迫的危险，故不能认为“手机口”的行为是对犯罪预备行为的帮助。在电信网络诈骗的整个环节中，少了哪一环都无法最终达成诈骗的目的。然后在此基础上,“手机口”行为人的帮助行为实际上是对诈骗实行行为的帮助，其提供的通信传输服务并导致被害人被骗财产。所以客观上，“手机口”行为同时符合诈骗罪帮助行为和帮助信息网络犯罪活动行为。如果“手机口”双方形成了稳定长期的合作关系，行为人不断地提供通信服务，客观上帮助增强了主犯接连实施诈骗犯罪的信心，其提供的帮助行为也成为诈骗犯罪成功实施的关键。对于与诈骗罪主犯形成长期固定合作关系的“手机口”行为，无论从其社会危害性严重程度还是从其主观违法性认识来看，都应当以诈骗罪帮助犯论处。（2）对“手机口”的拨打时长、诈骗金额、获利金额及其他情节作为“手机口”行为人对法益侵害的具体表现，应综合进行考量。可将具体情节分为数额要件、情节要件、后果要件三大类。根据每一类要件所具有的重要性，来赋予三类要件相应权重，由此进行量刑。尽可能减少对该行为量刑上的较大差异，以体现同案同判的要求。

　　完善退赔责任和比例。对于依法认定为诈骗的帮助犯，从理论上追赃挽损毋庸置疑。帮助信息网络犯罪活动作为主观明知更为宽泛的帮助犯正犯化，实际上也帮助完成了诈骗行为，虽然侵犯的法益归属于社会管理秩序，但在“手机口”模式中，也侵犯了被害人的财产权，故属于复杂客体，也应负有一定的退赔责任。

　　规制“手机口”行为，应贯彻罪责刑相适应原则。“手机口”追责涉及共同犯罪人不能同时到案、上下层级多等共同犯罪问题，如果适用连带责任，司法实践中行为人向其他未到案共同犯罪人追索存在相当大的困难，可能出现最先到案的从犯承担的退赔责任比其后到案的主犯承担更多的现象，如因共同犯罪人不能全部到案，行为人需要承担的退赔数额与其罪责不能完全适应。故适用独立责任更为恰当。由于“手机口”行为人获得的违法所得不直接来自被害人被骗取的钱款，来自所谓的行为“报酬”。因此，首先应依法追缴行为人因“手机口”行为获取的违法所得。然后，综合考虑其在犯罪中的作用大小、实际获利、退赔能力等因素，确定其按一定比例承担对电信网络诈骗被害人的退赔责任。违法所得部分进行减扣，如有剩余则作为真正意义上的违法所得上缴国库。