约定型受贿的刑法教义学分析

约定型受贿是受贿罪中的一种特殊形态，不仅涉及受贿罪构成要件的理解，而且还涉及受贿罪未完成形态的认定，在惩治新型、隐性腐败中是一个值得研究的问题。本文拟以我国刑法和司法解释关于受贿罪的规定为依据，结合相关案例，对约定型受贿的疑难问题进行刑法教义学分析。

一、约定型受贿的概念特征

约定型受贿是指国家工作人员与请托人就收受贿赂达成合意，并约定在将来某个特定时间交付和收受财物，但尚未交付和收受财物即告案发的情形。在约定型受贿的场合，国家工作人员是否犯受贿罪，受贿罪属于预备还是未遂，这些问题在司法实务中存在较大争议，例如郭某某、全某某受贿案。2004年底，A市政府成立了A工程指挥部，由郭某某任总指挥，全某某任副总指挥。2005年初，某大型企业为承接A工程，董事长张某某、总经理沈某某请求总指挥郭某某、副总指挥全某某二人帮忙。郭某某、全某某二人利用担任工程指挥部领导的职务之便，促成该公司与市政府签订了合作开发协议。之后，郭某某、全某某二人还应张某某、沈某某请求为该公司在融资、税收优惠等方面谋取利益。其间，张某某、沈某某估算A工程利润约为1000万元，二人商定后向郭某某、全某某二人表示要将工程利润的10%共计100万元送给郭某某、全某某，二人表示同意。为掩人耳目，郭某某、全某某商定待离职后再收取上述款项。之后，为防止约定的贿赂款落空，郭某某、全某某商定可先少拿一部分，待离职后再拿其余部分。2005年8月，郭某某、全某某以借款名义向张某某支取30万元用于购房。2008年案发时，该企业承揽的A工程尚未完工。将本案中的30万元认定为受贿罪既遂并无争议，但对剩余的70万元如何定性则存在两种不同意见。第一种意见认为郭某某、全某某受贿数额为30万元，案发时工程并未完工，无法确定具体金额，且二人事实上只收取了30万元，其余70万元并未实际收取，对于虽有约定但未能实现的70万元不能认定为受贿数额。第二种意见认为受贿数额应认定为100万元，其中70万元应认定为受贿罪未遂，因为这70万元属于因工程未完工、案发等个人意志以外的原因而未能得逞。在此，涉及对虽然约定但未实际收受的70万元的性质认定问题。在考察上述约定型受贿案的基础上，可以归纳出约定型受贿具有以下三个特征。

（一）贿赂的约定性

约定型受贿的重要特征是约定。在贿赂犯罪中，行贿与受贿的双方关系是约定受贿的前提条件。应当指出，受贿和行贿属于对合性的犯罪。在刑法中，对合犯分为同种罪名的对合犯与异种罪名的对合犯。其中，受贿和行贿是异种罪名的对合犯。同种罪名的对合犯之间构成共同犯罪。例如重婚罪，重婚者与相婚者构成重婚罪的共犯。然而，异种罪名的对合犯，由于刑法将两种犯罪行为规定为不同罪名，具有对合关系的双方并不构成共犯。受贿罪和行贿罪就属于典型的异种罪名的对合犯，收受贿赂的行为和交付贿赂的行为互相对应。因此，受贿罪和行贿罪的典型场景就是请托人交付财物，国家工作人员收受财物。然而，这一受贿罪和行贿罪的场景是一种立法的提炼和抽象。从犯罪学的角度来说，贿赂的发生存在一个逐渐展开的过程。首先是一方向他方发出贿赂的请求，既可能是国家工作人员向请托人提出贿赂的要求，也可能是请托人向国家工作人员发出贿赂的提议。在此基础上，如果一方接受对方的贿赂要求或者提议，则互相之间形成贿赂的约定。在此基础上，才发生交付财物与收受财物的实质性贿赂行为。虽然从刑法教义学分析，受贿罪和行贿罪之间并非共犯关系，但两者之间具有密切的联动性，只有互相达成贿赂交付与收受的犯意沟通，并在此基础上实施交付和收受财物的行为，贿赂犯罪才能最终成立。因此，约定就成为贿赂犯罪构成的必要条件。在某种意义上可以说，如果没有受贿人与行贿人之间的约定，也就不可能存在受贿罪和行贿罪。例如，在郭某某、全某某受贿案中，受贿人和行贿人不仅就贿赂达成共识，而且特别对交付和收受贿赂的时间作了约定，即除了先收的30万元以外，其余70万元在郭某某、全某某离职以后交付和收受。

（二）收受的事后性

约定型受贿是受贿人与行贿人为掩盖贿赂犯罪、逃避刑事追究而出现的一种特殊受贿犯罪。在约定型受贿案中，受贿人与行贿人达成交付和收受贿赂的合意，将国家工作人员为请托人谋取利益与请托人交付财物、国家工作人员收受财物的间隔时间尽量拉长，从而淡化或者切断国家工作人员为请托人谋取利益与请托人交付财物、国家工作人员收受财物之间的因果联结。例如，约定国家工作人员在职时为请托人谋取利益，在国家工作人员退休或者离职以后收受财物，意图以收受财物时已经没有公职身份来掩盖受贿行为。此外，约定型受贿还表现为事先利用职务上的便利为他人谋取利益，约定在请托人获取利益以后再收受财物。由此可见，约定型受贿具有事后受贿的特征。在贿赂犯罪中，根据国家工作人员为请托人谋取利益与收受请托人财物之间的先后顺序，通常可以将贿赂分为两种情形：一种是收买性贿赂，另一种是酬谢性贿赂。收买性贿赂是请托人先交付财物，国家工作人员在收受财物以后再利用职务上的便利为请托人谋取利益，因而这是一种事前贿赂。在这种事前贿赂中，先收钱后办事，因而权钱交易的性质十分明显。酬谢性贿赂是国家工作人员利用职务上的便利先为请托人谋取利益，在请托人获取利益以后，再向国家工作人员交付财物，因而这是一种事后贿赂。在这种事后贿赂中，先办事后交钱，其所交付的财物具有酬谢的性质。我国古代《唐律》中就有关于事后受财的规定，它是受贿罪的一种特殊类型。我国学者指出：“事后受财，指处断公事之后收受有事之人财物的行为。‘事’，指有事之人请求之公事，也是主管官员将要处断之公事，所以‘事后’意为主管官员处断公事之后。”在《日本刑法典》中亦有事前受贿与事后受贿的规定。当然，《日本刑法典》中的事前和事后是指担任公务员之前和之后。例如，《日本刑法典》第197条第2款对事前受贿规定如下：“欲成为公务员者，就其预定担任之职务，接受请托并收受、要求或期约贿赂时，于成为公务员后，处五年以下惩役。”《日本刑法典》第197条之三第3款对事后受贿规定如下：“曾为公务员者，就其在职中接受请托所为之不正行为或不为相当行为，而收受、要求或期约贿赂者，处五年以下惩役。”《日本刑法典》中的事前与事后是指担任公务员之前与之后，而本文所说的事前受贿和事后受贿是指国家工作人员为请托人谋取利益之前与之后。虽然二者存在某些差异，但就谋取利益的时间与收受财物的时间之间具有一定的间隔而言，二者具有一定的重合性。例如，在郭某某、全某某受贿案中，A工程是郭某某、全某某利用职务上的便利为请托人沈某某谋取的商业机会，并且预计利润1000万元，因而双方约定获利以后将100万元送给郭某某、全某某作为回报，并且先收取30万元，其余70万元约定在郭某某、全某某离职以后交付和收受。就这70万元而言，这是一种典型的事后受贿。

（三）约定的落空性

约定型受贿中的约定落空，也就是在尚未交付和收受贿赂的情况下案发。如果约定的交付和收受贿赂已经完成，则属于通常的贿赂犯罪。但由于某种原因，在尚未交付和收受贿赂的情况下即告案发，就形成本文所指称的约定型受贿。在约定型受贿中之所以约定落空，一般来说，是因为约定交付和收受贿赂距离实际交付和收受贿赂的时间跨度较长。例如，约定在公务员退休以后交付和收受贿赂，或者股票上市以后交付和收受贿赂。约定交付和收受贿赂的时间，短则数年，长则十数年。约定受贿的时间越长，则落空的可能性越大。至于落空的原因，主要包括：第一，约定受贿的时间未到，但被他人告发或者本人被查获；第二，约定时间未到，商业机会并未按照先前的预计实施获利或者股票上市计划失败，因而事实上交付财物可能性丧失；第三，约定时间未到，行贿人变卦，不愿再交付财物；等等。约定落空，受贿罪的构成要件行为处于未完成状态，由此对约定型受贿的犯罪性质认定带来一定的难度。例如，在郭某某、全某某受贿案中，约定的70万元贿赂款因工程未完工并案发而未能交付和收受。

二、约定型受贿的性质辨析

约定型受贿具有未收受财物的特征，因而成为一种特殊的受贿类型。约定型受贿的案情较为复杂，并且因财物并未收受，因而在事实认定和证据判断上存在一定的困难，并且需要对约定型受贿的犯罪性质进行辨析。

（一）约定型受贿与期约受贿

在讨论约定型受贿的时候，不可避免地涉及期约受贿。所谓期约受贿，是指行贿人和受贿人就交付和收受贿赂达成合意。它是某些域外刑法所规定的贿赂犯罪的一个独立罪名。

日本刑法对贿赂犯罪采取了具有一定梯度的立法方式。《日本刑法典》第197条规定：“公务员就职务上的事项，收受、要求或期约贿赂的，处五年以下惩役；实施上述行为时，接受请托的，处七年以下惩役。”同时，《日本刑法典》第198条规定：“交付、行求或者期约第197条至第197条之四所规定的贿赂的，处三年以下惩役或二百五十万日元以下的罚金。”在上述规定中，受贿行为与行贿行为之间具有对应关系。其中，受贿行为从低度行为到高度行为分别规定为要求、期约和收受，由此形成要求贿赂罪、期约贿赂罪和收受贿赂罪这三个从低度到高度的受贿罪名；行贿行为则按梯度规定为行求、期约和交付，由此形成行求贿赂罪、期约贿赂罪和交付贿赂罪这三个从低度到高度的行贿罪名。在此，要求对应于行求，期约则是相互约定，收受对应于交付。需要指出的是，要求或者行求属于单方行为：如果公务员要求贿赂，则行贿者不必实施行求行为，双方直接形成贿赂的期约；反之，如果行贿者行求贿赂，则公务员不必实施要求行为，双方直接形成贿赂的期约。在期约的情况下，双方形成贿赂合意，因而双方分别构成期约贿赂罪。由此可见，《日本刑法典》把要求、期约和收受三种行为规定为受贿罪的构成要件行为，只要具备其中之一就构成受贿罪。其中，所谓要求，是指公务员向他人提出贿赂的意向。只要提出贿赂要求即构成犯罪，其提出要求的时间为既遂成立之时，即使他人没有答应贿赂的要求，本罪亦成立。所谓期约，是指双方就收受和交付贿赂的意思达成一致。期约一经达成，即使后来一方提出解除期约的意思表示，亦不影响本罪成立。所谓收受，是指愿意接受并取得贿赂。贿赂为财物时，表现为对财物的占有；贿赂为利益时，表现为实际上已能享受这一利益。收受时间在行使职务以前还是以后，不影响受贿的性质。总之，日本刑法中的受贿罪具体可以分为从低度行为到高度行为排列的三个罪名：要求贿赂罪、期约贿赂罪和收受贿赂罪。与之对应，行贿罪也分为三个罪名：行求贿赂罪、期约贿赂罪和交付贿赂罪。同时，上述三种行为之间存在梯度关系，也就是从低度行为到高度行为逐渐递进，因而采取高度行为吸收低度行为的原则。在贿赂案件中，对犯罪主体按照高度行为定罪，低度行为则被吸收。由此可见，在《日本刑法典》中期约受贿是一个独立罪名。从期约受贿与收受贿赂的逻辑关系分析，期约受贿前置于收受贿赂。日本学者指出：“所谓约定，就是行贿人和受贿人之间就将来授受贿赂一事达成协议。这种形态的犯罪是约定贿赂罪。只要有约定行为就是既遂，因此，不要求具有贿赂的授受。另外，即便撤回要求或表示解除约定，对于成立本罪没有影响。”这里的约定受贿罪就是指期约受贿罪，由于《日本刑法典》已经将期约受贿规定为独立罪名，也就不存在未遂问题，即只要实施约定贿赂行为即为本罪的既遂。

我国刑法并没有采用《日本刑法典》对贿赂罪的梯度罪名设立方式，因此我国刑法中只有收受贿赂行为构成受贿罪和交付贿赂行为构成行贿罪，并没有设立期约贿赂罪，包括期约受贿和期约行贿。在这种情况下，收受贿赂和交付贿赂之前的约定贿赂行为，包括约定受贿和约定行贿，就不是独立罪名，而是受贿罪和行贿罪之前的犯罪形态。总之，约定受贿在日本刑法中是独立罪名，但在我国刑法中不是独立罪名，也不是受贿罪的构成要件行为。

（二）约定型受贿与保管型受贿

保管型受贿是指“受而不收”，即在国家工作人员接受他人的请托为其谋取利益后，约定由请托人暂时保管财物，但在案发时并未收取财物的情形。对于保管型受贿，讨论的焦点是在国家工作人员未收取财物的情况下，对受贿行为应当如何定性。在此涉及保管型受贿的概念界定和性质认定等问题。

保管型受贿，通常是指在国家工作人员获知请托人交付贿赂的意图以后，并没有推辞或者拒绝，而是表示接受——因此，在保管型受贿中国家工作人员和请托人之间已经达成贿赂的合意——国家工作人员因害怕暴露，先不收取财物，而是等待条件成熟以后再收取。保管型受贿的认定，关键在于保管关系能否成立。保管是民法中的一个概念，《民法典》第888条对保管合同作了规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”在保管合同中，在保管人与寄存人之间就保管物形成保管关系。保管合同成立的前提要件是寄存人向保管人交付保管物。如果寄存人没有向保管人交付保管物，就不可能成立保管关系。保管的本质特征是将寄存人所有的财物交由保管人保管，由此形成所有人与所有物的分离。也就是说，对于寄存人来说，其将财物交由他人保管，由此与他人形成保管关系，但这一事实并没有改变寄存人对保管物的所有权。与之对应，保管人基于保管合同占有保管物，只是获得了对财物的保管权，但并没有获得对财物的所有权。因此，在受贿罪中，只有当国家工作人员已经收受财物以后，将财物交由行贿人保管，才能构成保管型受贿。

例如，某国有工程筹建组工作人员王某在工程发包前，与投标方朱某相互勾结，承诺帮助朱某中标，朱某给予王某20万元好处费。在工程招标过程中，王某发现朱某的投标书不符合规定，将会落标。为了能得到朱某事前承诺的好处费，王某将其所保管的投标书掉换成朱某事后修改过的投标书，从而使朱某顺利中标。工程开工后的某日，朱某在王某的办公室内给予其20万元。次日，王某担心贿赂款放在其办公室不安全，便嘱咐朱某代其保管，待工程结束后再取回。嗣后，朱某以其个人名义将该20万元存入银行。不久，王某因其他经济问题而案发，交代了上述案情。对于本案如何认定，存在受贿未遂和受贿既遂两种观点。这两种观点的主要区别，在于案发时贿赂款的所有权究竟是属于朱某还是王某。第一种观点认为，尽管事前有受贿的约定，行贿人朱某也实施了交付行为，但王某在次日又将该款交与朱某，事后朱某将该款又以个人名义存入银行，说明当时真正占有该款的是朱某，而且本案在案发以后王某最终仍没有取得该贿赂款，因而本案王某犯受贿罪未遂。第二种观点则认为，王某主观上具有占有朱某20万元好处费的故意，客观上也完成了受贿行为的实施。因此，其行为符合受贿罪的全部要件。至于王某次日又将20万元贿赂款交由朱某保管，是王某在受贿完成以后的行为，不影响受贿罪既遂的成立。以上两种观点的分歧，在于王某次日将20万元贿赂款交给朱某是否成立保管关系。如果成立保管关系，则这是王某在收受贿赂款以后的行为，确实不影响受贿罪既遂的成立。笔者认为，前述第二种观点是正确的，应当肯定王某是在收取20万元以后交给朱某保管，这是典型的保管型受贿。至于第一种观点，即以王某最终没有收取20万元为由，否认王某收取20万元，并不妥当。实际上，财物所有权已经转移给王某，次日交由朱某保管是王某处置财物的行为。因此，本案王某的受贿罪属于既遂而非未遂。在这种国家工作人员收受财物以后将财物交由请托人保管的案件中，委托保管发生在受贿罪既遂之后，并且完全符合民法中的保管合同的法律特征。

在司法实务中存在国家工作人员与请托人达成交付和收受财物的合意以后，国家工作人员指定请托人将财物交由第三人保管的案例，例如齐某受贿案。齐某，甲市某局局长；刘某，A私营企业实际控制人；徐某，B私营企业法定代表人。2018年，徐某向齐某请托并承揽了相关工程，齐某指示刘某出面商谈“利润分成事宜”。徐某与刘某商议，初步估算工程利润约为800万元，将工程利润的50%送给齐某。刘某将商议结果告知齐某，齐某默认并授意刘某代其收受并保管贿赂款，齐某根据需要随时支取。施工过程中，徐某向刘某提出因施工成本增加，实际利润远低于预期数额，将按照实际利润的50%予以支付。2019年5月至2020年4月，徐某分三次将30万元、50万元、90万元转至刘某账户。其间，刘某按照齐某指示，将其中30万元用于齐某的房屋装修。案发后，刘某供述，所收三笔贿款均已告知齐某。在本案中，齐某利用职务上的便利为徐某谋取利益，并授意刘某代其收受并保管贿赂款。这种第三人收受并保管财物的行为，不同于行贿人保管财物的情形，贿赂款已经脱离行贿人的控制而是转移到第三人的占有和保管之中，应当认为国家工作人员已经收受财物。值得注意的是，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）（以下简称《纪要》）第5条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。”在此，《纪要》对第三人收受财物的情形作了明确规定。在第三人收受财物以后，如果转交给国家工作人员，受贿罪当然成立。但是，如果由第三人保管并按照国家工作人员的意愿使用财物，受贿罪同样成立。总之，第三人保管型受贿中将财物交由第三人进行保管，符合保管型受贿的特征。

然而，在司法实务中所讨论的保管型受贿，通常是指国家工作人员与请托人达成交付和收受贿赂的合意，但先不收受财物，而是约定由行贿人保管财物，案发时国家工作人员并未收受财物的情形。在此种所谓保管型受贿中，国家工作人员并未实际收取财物。那么，在未交付财物的情况下，国家工作人员的行为是否是保管型受贿呢？如前所述，在这种情况下，国家工作人员和请托人双方达成的保管约定，并不符合民法中的保管合同的法律特征，因而不能以民法中保管合同为根据认定为保管型受贿，例如孙某受贿案。2021年，国家工作人员孙某利用职务上的便利为吴某实际控制的公司谋取利益，吴某为表示感谢并继续维持与孙某的关系，提出送给孙某300万元，孙某欣然同意。为掩人耳目、规避调查，孙某经考虑后认为，其与吴某相识多年、知根知底，钱放在吴某那里保管更安全且自己也能实际控制，遂让吴某将钱从公司提出来为其保管好，待其退休或需要时取用。吴某随即从其公司账上提取了300万元，并让公司会计开设专门银行账户，单独予以存放。后孙某为保值增值，又让吴某以公司会计名义将这300万元为其投资购买了理财产品。后孙某未及退休即告案发，吴某尚未向孙某实际交付这300万元及理财收益。对于本案，有观点指出：“孙某可以支配控制这笔款项。虽然这300万元仍由吴某保管，但孙某与吴某长期以来已建立了彼此信任、相互依赖的利益共同体关系，孙某对吴某具有充分的控制力，其可以通过控制吴某来实际控制该款项。综合判定，这300万元虽由吴某保管，但孙某可以随时取用，可以认定孙某对这300万元具有实际控制力，故构成受贿既遂。”由此可见，在本案中之所以将孙某的约定受贿行为认定为保管型受贿，并不是根据民法关于保管合同的规定，而是根据国家工作人员对财物是否具有实际控制力。

值得注意的是，我国司法实务中对于约定受贿但并未交付财物，而是约定由请托人进行保管的案例，在阐述受贿罪成立根据的时候，往往采用控制力理由。例如，有观点指出：“关键在于考察国家工作人员对请托人所保管财物的控制力，具有足够控制力的成立受贿罪既遂，反之，成立受贿罪未遂或者不构成犯罪。在对控制力的认定上，可从行贿和受贿双方的关系和财物所处的状态两方面进行综合把握。”在以上论述中，虽然采用了保管的概念，但同时又引入控制力概念揭示国家工作人员对请托人所保管财物的支配性。笔者认为，在司法实务中之所以采用控制力的论证理由，是因为在上述情况下并不存在民法中的保管合同所要求的寄存人将保管物交付给保管人这一规范特征，但又要确定财物的所有权已经归属于国家工作人员，就必须将国家工作人员对财物的实际控制作为根据，将保管物视同国家工作人员的财物。上述论证思路所采用的是实质判断的方法，具有穿透性审查的性质。

笔者认为，对这种国家工作人员和请托人之间只有交付和收受财物的合意，以保管为名而并未收取财物的情形，基于国家工作人员对约定的财物具有控制力而认定为已经收取财物，以受贿罪既遂论处，在理据上是否充分，确实是一个值得研究的问题。例如，在于某荣受贿案中，于某荣收受其弟于某华的贿赂款中有一笔500万元至案发一直由于某华代为保管理财，于某荣未实际占有取得。第一种观点认为，于某荣与于某华之间的关系非同一般，于某荣对于某华有着极强的控制力，因而于某荣对财物具有支配权，对这笔贿赂款应当认定为受贿罪既遂。第二种观点则认为，行贿与受贿双方就贿赂金额达成一致后，该500万元在未实际交付的情况下由行贿人代为保管，直至八年后案发时受贿人仍未实际占有支取，属于犯罪未遂。对于本案，裁判理由指出：“控制力的观点一方面仅仅局限于分析国家工作人员对请托人的控制力，而置请托人对贿赂款的实际控制于不顾，另一方面低估了人性以及天灾人祸等意外事件发生的不可预知性。首先，在没有实际交付的情况下，对贿赂款控制力的大小应当在请托人和国家工作人员之间进行考察和比较。在贿赂款没有实际交付而是由请托人实际掌握的情况下，无论国家工作人员对请托人的控制力有多强，只要请托人还是一个独立自主的主体，国家工作人员对贿赂款的控制力始终要小于请托人对贿赂款的控制力。毕竟国家工作人员对贿赂款的控制是通过请托人来完成，是一种间接控制，而请托人对贿赂款的控制是一种直接控制，间接控制力始终要小于直接控制力，这种认定是符合常识、常情和常理的。其次，天有不测风云，人有旦夕祸福，只要贿赂款没有实际交付，将来出现请托人反悔，或者经营不善破产等意外事件导致不能正常支付的可能性就会存在，所以将受贿罪既遂与未遂的认定设定为行贿人信用、经济实力等可变而不可控的要素，将导致司法认定不统一，极易产生混乱。因此，这种观点是不可取的。综上所述，受贿罪中收受他人财物既遂与未遂之认定应把握财物的实际权属情况，财物已经脱离请托人的控制，并已经实际置于国家工作人员控制之下，即为受贿罪的既遂，否则为未遂。在没有实际交付的情况下，通常不能认定受贿已经既遂。本案中，人民法院认定被告人于某荣收受其弟于某华500万元系受贿未遂是正确的。”虽然上述裁判理由仍然将本案案情描述为“行贿人代为保管贿赂”，但并不认为在此种情形下于某荣已经收受财物，因而认定为受贿罪未遂。笔者认为，于某荣受贿案的裁判结论是正确的。受贿罪的构成要件行为“索取他人财物或者非法收受他人财物”，都是以财物的所有权转移为条件，如果未转移财物的所有权就不能认为受贿行为已经实施完毕而处于既遂状态。在这个意义上说，上述所谓保管型受贿，并不符合民法所规定的保管合同的法律特征，不能根据保管关系而认定国家工作人员已经收受财物，也不能根据控制力观点认定国家工作人员虽然未收受财物，但实际上财物已经处于国家工作人员的支配下而认定为受贿罪既遂。

笔者认为，未收受财物的保管型受贿实际上就是约定受贿。对于约定型受贿来说，只是达成受贿的合意，等待将来某个时间收受财物，在案发时不仅未占有财物，而且也没有取得财物的所有权。未收受财物的保管型受贿也存在约定，其约定的内容是先不交付财物，将财物置于行贿人的保管之中。在未收受财物的保管型受贿中，毕竟财物没有交付，在这种情况下显然不能认定存在受贿罪的实行行为。因此，在未收受财物的保管型受贿中，在国家工作人员并未占有财物的情况下，根据国家工作人员对财物具有控制力而确认存在保管关系，这在逻辑上来说是难以成立的。因为控制力是指物理上的控制，而非占有状态，在未收受财物的保管型受贿中对财物的物理上的控制力缺乏客观基础。因此，国家工作人员接受他人的请托为其谋取利益后，约定由请托人暂时保管财物，由于请托人仍然占有财物，对国家工作人员来说，对财物一般难以具有控制力，且具有不确定性，例如请托人的反悔，在某些案件中甚至请托人将财物作了其他处理，使得交付成为不可能。在这个意义上说，未收受财物的保管型受贿在性质上等同于约定型受贿，只不过将约定的内容称为保管，但其实并不符合保管合同的法律特征。因此，笔者认为完全没有必要在约定型受贿概念之外再创设保管型受贿的概念。

（三）约定型受贿与股权代持型受贿

股权代持型受贿是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并约定以请托人代持的方式收受股权，但案发时股权并未转移登记到国家工作人员名下的情形。我国《公司法》对股权代持并未规定，但司法解释对此作了规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正）第24条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”在公司法理论中，股权代持亦称为委托持股、隐名持股、股权挂靠，是指实际出资人（即被代持人）与名义出资人（即代持人）以协议或其他形式约定，由名义股东以其自己名义代实际出资人履行股东权利义务，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种权利义务安排。在股权代持中，被代持人通过真实出资获得股权，只不过由于某种原因，将股权委托他人代持，因而被代持人成为隐名持股人，而代持人则成为名义股东。在股权代持型受贿中，国家工作人员并没有实际出资，其实是收受他人的干股，但并没有将股权转移登记到国家工作人员名下，而是约定由请托人代持股权。由此可见，这里的股权代持型受贿完全不符合《公司法》中股权代持的特征。因此，这种代持股权受贿实际上也就是约定受贿，只不过贿赂的内容是股权。

在股权代持型受贿中，不能认为国家工作人员已经收受财物，例如杨某某受贿案。2016年至2017年，被告人杨某某利用其担任某集团党委书记、董事长的职务便利，为张某、薛某等在资金支持、项目承揽、业务拓展等方面谋取利益，多次收受贿赂共计104万余元；另向张某索要集团10%股份，张某以某公司名义为杨某某实际出资5000万元并代持该股份。截至案发前，该股份仍登记在某公司名下，未进行分红。法院生效判决认为，被告人杨某某的行为构成受贿罪，其中收受价值5000万元股份属犯罪未遂。本案裁判要旨指出：“对于代持股份型受贿，双方约定以行贿人代持股份的形式收受贿赂，受贿犯罪已经着手实施，但受贿人既无实际控制股份的行为，亦无实际控制股份的权力，则应根据实际情况区分犯罪中止与未遂：受贿人基于自己意志并出于真实意思表示放弃该代持股份，该代持股份亦解除代持状态，即为受贿人主动放弃受贿犯罪，应当评价为犯罪中止；截至案发，在行贿受贿双方已经约定由行贿方代持股份的情况下，受贿人并未真实表示放弃该股份，而是由于案发的原因导致受贿人无法获取该股份的权益，则犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因，应当评价为犯罪未遂。”总之，股权代持型受贿中，国家工作人员和请托人对交付和收受股权达成合意，为避免受贿犯罪暴露，采取由请托人代持的方式，待将来条件成熟的情况下再将股权变更登记到国家工作人员名下。股权代持型受贿和约定型受贿具有某种共同性，例如就收受和交付股权达成合意，这里的合意也就是贿赂的约定。在这个意义上说，代持股权型受贿也具有约定受贿的约定性特征，股权代持型受贿也就是约定型受贿的一种表现方式。

三、约定型受贿的犯罪形态

约定型受贿在刑法中如何定性，主要涉及约定型受贿的犯罪形态问题，而这个问题又与受贿罪、行贿罪的构成要件的界定有关。

（一）约定型受贿犯罪形态之比较

如前所述，《日本刑法典》对受贿罪、行贿罪采取了梯度罪名的立法方式，而我国刑法对贿赂罪的规定并没有采用梯度罪名的设置方式。在这种梯度罪名中，前一罪名实际上是后一罪名的预备罪。例如，要求贿赂罪是期约贿赂罪的预备罪，而期约贿赂罪则是收受贿赂罪的预备罪。同样，行求贿赂罪是期约贿赂罪的预备罪，而期约贿赂罪则是交付贿赂罪的预备罪。在这个意义上说，预备罪都是预备行为的正犯化。相对于传统的预备犯是形式预备犯而言，这种预备罪是实质预备犯。在《日本刑法典》中之所以设立预备罪，是因为刑法总则未设立处罚预备犯的一般条款，对于需要处罚的预备犯在刑法分则中设立预备罪，例如预备杀人罪（第201条）、预备抢劫罪（第237条）等。在贿赂罪中，设立的要求贿赂罪和期约贿赂罪是受贿罪的预备罪，而行求贿赂罪和期约贿赂罪是行贿罪的预备罪。当然，在通常情况下预备罪的处罚远轻于实行罪，例如《日本刑法典》中的杀人罪最高刑是死刑，但预备杀人罪的最高刑是二年惩役。但《日本刑法典》对贿赂罪的预备罪却规定了与实行罪相同的法定刑，这体现了对贿赂罪从严惩治的立法精神。

我国刑法对受贿罪和行贿罪的罪名设立完全不同于《日本刑法典》，主要是根据主体身份的不同设置了不同的受贿罪和行贿罪，但对于受贿罪和行贿罪的预备行为没有设立独立的罪名。这主要是因为我国刑法总则规定了处罚预备犯的一般原则，没有必要在刑法分则中规定贿赂罪的预备罪，而只是将收受和给予财物的行为分别规定为受贿罪和行贿罪。根据我国《刑法》第385条的规定，受贿罪是利用职务上的便利索取他人财物，或者非法收受他人财物，以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。由此可见，受贿罪的行为方式包括索取财物和收受财物这两种情形。在约定型受贿的情况下，国家工作人员并没有收取财物，也就是说受贿的结果并未发生，也就不可能是犯罪既遂。在这个意义上说，约定型受贿属于受贿罪的未完成形态。

（二）约定型受贿以未遂犯论之辨析

值得注意的是，存在一种分析思路，即把利用职务上的便利为他人谋取利益的行为看作是受贿罪的构成要件行为。由此，国家工作人员实施为他人谋取利益的行为，受贿罪已经着手实施，即使案发时未及收受财物，也应当认定为受贿罪的未遂。例如，有观点指出：“对受贿罪而言，其构成要件主要包含‘为他人谋取利益’和‘收受财物’两个方面，且通常以是否收受了财物作为判断受贿罪成立的标准。因此，对受贿罪着手的认定就要依据国家工作人员是否具有收受财物的现实危险来判断。”这种观点把国家工作人员为请托人谋取利益和收受财物这两种行为都解释为受贿罪的构成要件行为。如前所述，就利用职务上的便利和收受财物这两者的时间顺序而言，存在事前受贿和事后受贿之分。在事前受贿的情况下，先收受财物后为请托人谋取利益。在约定型受贿中，国家工作人员与请托人相约受贿，但并没有交付和收受财物。那么，如果约定发生在利用职务上的便利为他人谋取利益之前，约定受贿确实属于受贿预备的性质。但在事后受贿的情况下，如果约定发生在为他人谋取利益之后，则根据上述观点的逻辑推导，约定受贿就属于受贿未遂。因为在这种事后受贿的情况下，虽然收受财物的行为并未发生，但因实施了为他人谋取利益的行为而已经着手，因而构成受贿未遂。

笔者认为，这种观点对受贿罪的构成要件行为作了超出语义范围的扩张理解，因而并不妥当。在受贿罪中，利用职务上的便利为他人谋取利益并不是构成要件行为。正如我国学者指出，“利用职务上的便利为他人谋取利益不属于受贿罪的实行行为。如果在受贿故意支配下实施上述行为，是为受贿犯罪创造条件的行为，如果为他人谋取利益不具有受贿故意，而是事后产生的受贿故意，则属于受贿罪的附随行为，所以不能简单地把利用职务上的便利为请托人谋利益的行为作为受贿实行行为的开始”。这一观点是正确的。对利用职务上的便利为请托人谋利益的行为不能作为一个整体进行考量，而是应当区隔为利用职务上的便利和为他人谋取利益这两个部分内容分别考察。其中，利用职务上的便利是收受财物的前提条件，而为他人谋取利益则是主观违法要素。也就是说，对于受贿罪构成来说，要求国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的意图，但并不要求在客观上实施为他人谋取利益的行为。因此，不能把国家工作人员实施的利用职务上的便利为他人谋取利益行为，认定为受贿罪的实行行为。应当指出，《日本刑法典》并没有把利用职务上的便利为他人谋取利益规定为受贿罪的构成要件行为。我国古代刑法也是如此。例如，《唐律》规定的受贿罪的基本罪名就是“受财”，只要是基于职务而收取财物即构成本罪，并没有为他人谋取利益的额外限制。在受财这一受贿罪的基本罪名之外，《唐律》还设立了受财枉法、受财不枉法和事后受财等受贿罪名，这些罪名都没有要求以为他人谋取利益为条件。上述规定表明其受贿罪的保护法益是职务行为的廉洁性，因而受贿罪的构成范围较为宽泛。而我国刑法规定的受贿罪保护法益是职务行为的不可交易性，因而将谋取利益作为受贿罪和行贿罪的主观违法要素。对于受贿罪来说，如果单纯收受财物，主观上并无为他人谋取利益的意图，不构成受贿罪。对于行贿罪来说，主观上要求谋取不正当利益，如果主观上并无谋取不正当利益的意图则不能构成行贿罪。因此，我国刑法中的受贿罪和行贿罪的构成范围较为狭窄，受到主观违法要素的限制。

在否定为他人谋取利益是我国刑法中的受贿罪的构成要件行为的基础上，接下来讨论的问题就是承诺和约定受贿是否属于受贿罪的实行行为。对此，我国学者指出，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第13条的规定，受贿罪中“为他人谋取利益”包括以下三种情形：实际或承诺为他人谋取利益；明知他人有具体请托事项；履职时未被请托，但事后给予该履职事由收受他人财物。从受贿人的角度而言，当其“承诺”为他人谋取利益时，意味着行贿人之前已经向其表示给予贿赂的意思，双方之间就贿赂事项达成一致约定。既然受贿罪中的承诺、约定是受贿罪实行行为的一部分，那么行贿罪的实行行为也应受到这一构成要件行为的修正，行求与期约也是行贿罪的实行行为。这种观点将我国刑法中的受贿行为解释为承诺、约定和收受贿赂，同时相对应地把行贿行为解释为行求、期约和交付贿赂。这样，我国刑法中受贿罪和行贿罪的实行行为就完全与日本刑法中的受贿罪和行贿罪的实行行为相同。笔者认为，这种观点没有考虑到我国刑法与《日本刑法典》对受贿罪和行贿罪的构成要件规定上的明显差异，因而并不合适。而且，上述观点从利用职务上的便利中推导出来的承诺是为他人谋利益的客观表现，其内容是国家工作人员承诺为请托人谋取利益，因此承诺是受贿的交换条件，其本身不是受贿行为的表现形式。至于约定，论者又是进一步从承诺中推导出来的，其虽然具有约定贿赂的内容，但约定收受财物不能等同于收受财物，约定是收受财物之前的预备行为，只有收受财物才是受贿罪的实行行为。而且，为他人谋取利益是受贿罪的主观违法要素，并不是受贿罪的客观违法要素，因而不可能成为受贿罪的实行行为。总之，承诺和约定作为受贿罪的实行行为是从为他人谋取利益中引申出来的，如果否定其为受贿罪的实行行为，则承诺和约定就应当排除在受贿罪的实行行为之外，不能认为只要实施了承诺和约定行为，受贿罪就已经着手实行。未收受财物的，应构成受贿罪未遂。

我国刑法中的受贿行为分为两种情形，即索取财物和收受财物。索取财物可以分解为索要财物和收取财物。在索取财物的情况下，如果国家工作人员已经实施了索要行为，并与行贿人达成收受和交付贿赂的约定，则应当认定为受贿行为已经着手实行。如果因意志以外的原因而没有收受财物，应当认定为受贿罪未遂。当然，这里的索要能否等同于《日本刑法典》中的要求贿赂还是一个值得商榷的问题。《日本刑法典》中的要求是指主动提出贿赂的要求，但我国刑法中的索取贿赂具有胁迫而使他人不得不交付财物的特征，具有职务上敲诈的性质。如果只是平和地主动向他人提出贿赂的要求，则在我国刑法中属于单纯收受财物，而不能认定为索取财物。在单纯收受财物的情况下，约定受贿就不是着手实行以后的受贿行为，因而应当认定为受贿罪预备。当然。如果约定内容空洞，则不宜作为受贿罪处理。

值得注意的是，我国学者虽然否定为他人谋取利益是受贿罪的实行行为，但同时又指出“国家工作人员虽然与行贿人约定了贿赂，但并不急于取得贿赂款，而是让请托人先代为保管，待时机成熟再取款，尚未实施收受财物就案发的，应认定为未遂”。在此，论者明确地把约定贿赂视为受贿罪的着手，由此得出约定贿赂构成受贿罪未遂的结论。论者的这一结论是从索贿的规定中推导出来的：“行为人开始实施索贿行为，或者行为人主动提出权钱交易的要约，就开始了受贿行为，如果索贿遭对方拒绝而没有达成交易协议，或者对方虽然答应，但事后没有得到贿赂时，应成立受贿犯罪的未遂。”根据上述观点，约定受贿的内容就隐藏在这里的“答应”之中，也就是说，国家工作人员向他人索贿，他人答应，那么两者就形成贿赂约定，此时已经着手实行受贿，如果“事后没有得到贿赂”，那么就构成受贿罪未遂。如果仅仅从索贿的意义上说，上述结论似乎合理。但正如前文所言，我国刑法中索取贿赂的成立范围十分狭窄，仅指职务上的敲诈。如果在一般情况下，国家工作人员只是主动向他人提出贿赂的要求，并不构成索贿而是成立收受财物的受贿。而约定型受贿通常都发生在收受财物的场景中。对于收受财物的受贿来说，请托人没有实施交付财物的行为，国家工作人员也没有实施收取财物的行为。在这种情况下，行贿和受贿都处在预备阶段，认定为受贿罪和行贿罪的预备犯符合刑法规定。当然，对于贿赂犯罪的预备犯是否处罚（有罪还是无罪）以及如何处罚（从轻、减轻还是免除），这属于个案的刑事政策把握问题。

应当指出，虽然日本刑法将要求、期约和收受贿赂罪处以相同之刑，而我国刑法除了索取财物以外，只是将收受财物行为规定为实行行为，而约定受贿只能作为受贿罪预备处罚，似乎我国刑法对受贿罪的处罚要比日本刑法轻，但是，在比较轻重的时候，我们不仅要考察要求、期约贿赂行为规定为独立罪名，因而与收受贿赂罪同等处罚，而且还要考察法定刑的轻重。日本刑法规定要求贿赂罪、期约贿赂罪和收受贿赂罪的最高法定刑是五年惩役，有上述行为并接受请托者，处七年以下惩役。但我国刑法中受贿罪的最高法定刑是死刑，两者相差甚远。在这种情况下，在刑法教义学中对受贿行为作较为限制的解释，将约定型受贿认定为受贿罪预备是完全合理的。因为目前我国刑法中对受贿罪设置的法定刑，是针对收受财物的实行行为规定的，至于受贿罪预备，应当根据预备犯规定，比照受贿罪的既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。就此而言，对约定型受贿以受贿罪预备处罚并不违反罪刑相当原则。

（三）约定型受贿以预备犯论之论证

在我国司法实务中，对约定型受贿罪形态的认定存在较大争议。在我国刑法中，受贿是以收受财物作为实行行为的，对此之前的行为只能按照未完成罪论处，因此容易产生争议。有观点指出：“约定受贿不是一种法定的受贿类型，在我国刑法中亦无明确规定，但实践中却大量存在。根据约定受贿人是否着手实施受贿行为及实际控制财物，可认定约定受贿不成立犯罪、受贿罪未遂或受贿罪既遂。”例如，姚某受贿案。卢某对被告人姚某说：“我这几年在某市医院做了一些业务，也赚了一些钱，我心里一直想对你表达感谢，还记着要给你160万，当你不当国家公职人员或者你缺钱的时候我再给你。”姚某对卢某的承诺表示认可，说：“我现在也不需要钱，先放在你那里。”对于本案，第一种观点认为，被告人姚某犯受贿罪未遂，主要理由是“双方就受贿已经达成一致意见，约定在达到某种条件后，完成贿款的交付，但由于姚某意志以外的因素（案发），姚某没有实际拿到该款”。第二种观点认为，行贿人卢某与受贿人姚某虽有事前约定，姚某也利用职务上的便利为卢某谋取了利益，但姚某未收受或实际控制贿赂款就已经案发，且在案证据证实该款项仅是卢某对姚某的承诺，并未以任何形式单独存放，对该款项不能认定为受贿罪。值得注意的是，第二种观点引用了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）（以下简称《意见》）第10条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”根据这一规定，事先约定贿赂，在离职后收受的，构成受贿罪。但是，如果只有事先约定贿赂但没有事后收受贿赂，是否构成受贿罪呢？上述第二种观点认为这种情况不构成受贿罪。

在姚某受贿案中，对于姚某约定受贿行为如何处理，第一种观点认为构成受贿罪的未遂，但第二种观点则认为不构成犯罪，两者之间关系到罪与非罪的区分，可谓差别重大。第二种观点对姚某约定受贿的无罪理由中，援引了《意见》第10条的规定。《意见》第10条并不是对约定受贿的一般规定，而是对在职时为请托人谋取利益约定离职后收受财物的规定。值得注意的是，我国学者将上述规定推广适用于其他约定受贿的情形，指出如果国家工作人员离职后没有收受财物，即便谋利事项已经完成且双方达成给予财物约定，也不宜认定为受贿犯罪，而无论是“离职后”还是约定其他收受财物的条件，本质上并无区别，由此，对于国家工作人员和请托人单纯约定给予财物但尚未实施收受财物行为的，一般不宜认定为受贿罪成立，包括以预备犯进行定罪处罚。根据上述观点，只有约定但未收受财物的情况下，因为没有收取财物，因而不能构成受贿罪既遂。但是，上述观点对于在未收取财物的情况下为什么不构成受贿罪，并没有给出充分的理由。

对于离退休国家工作人员收受财物如何处理，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（法研发〔1989〕35号）（以下简称《解答》）规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者收受财物的，以受贿论处。”这一规定将离退休的国家工作人员解释为受贿罪的主体，超越了国家工作人员正常范围。此后，《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（法释〔2000〕21号）规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”这一规定限制了离退休国家工作人员构成受贿罪的范围：只有在职时与其他人约定，在其离退休以后收受财物的情形，才构成受贿罪。2009年，《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪，将离职（包括离退休）的国家工作人员规定为该罪主体，才彻底解决了离退休国家工作人员收受财物的定罪问题。从以上法律和司法规范性文件的演变过程来看，约定受贿与国家工作人员和请托人事先约定并在其离退休后收受请托人财物的情形之间具有相同性。如果将受贿行为界定为收受或者索取财物，则在约定受贿但未收取财物的情况下，国家工作人员并未实施受贿罪的构成要件行为。因为约定受贿中的约定并不是受贿罪的实行行为，而只能是预备行为。因此，约定型受贿应当认定为受贿罪的预备，而不是未遂，当然更不可能既遂。