建构轻微犯罪记录封存制度的建议

一、现实反思——犯罪前科附随后果的弊端

（一）“惩罚过剩”不利于犯罪治理

随着以醉酒驾驶为代表的微罪、轻罪案件数量持续增长、占比持续上升，轻微犯罪人群规模越来越大，但犯罪前科带来的就业限制、求学门槛、入伍禁令等负面标签，为犯罪人回归社会设置壁垒，将犯罪人排斥在社会交往圈之外。随着刑罚轻缓化和犯罪结构变化，犯罪前科处遇并未与时俱进轻缓化，反而随着法律严密化而越发严厉。犯罪前科的附随后果可能将大量本想“改邪归正”的犯罪人推向社会对立面，“罪犯”的标签造成无法融入社会，进而可能重新实施犯罪，增加了社会治理成本。可见，传统的犯罪附随后果治理模式存在较大缺陷，已无法有效匹配犯罪结构变化态势。

（二）变相克减犯罪人基本权利

宪法规定国家尊重和保障公民的劳动权、受教育权等一系列基本权利，但散布于法律体系的一系列前科限制，通过一条条“不得从事……”“不得担任……”等条文，将本想复归社会的犯罪人拒之门外，体现出犯罪附随后果对公民基本权利的克减和限制。各行业在制定政策时都以维护行业纯洁性为由，无必要地加以限制或禁止，可能不当侵害了有犯罪前科人员的劳动权。梳理纵横交错的犯罪前科附随后果体系不难发现，犯罪前科对犯罪人基本权利的限制较为严重。

一是行业限制覆盖广。我国法律体系中规定的犯罪附随后果有职业禁止、限制考试资质、限制落户、排斥社会保障等多种类型。其中关于犯罪人职业禁止的规定最多，有禁止从事国家公职的；有禁止从事企事业单位等准公职的，如，教师等；有禁止从事特定行业的，如，律师、保安员、新闻记者等；有禁止担任特殊职务，如，专利代理机构的合伙人、股东、银行高管等。犯罪前科职业限制行业覆盖如此之广，让前科者求职无门。

二是行业限制关联性弱。按理说，只有职业类型具有特殊性，与犯罪前科存在禁忌上的关联性，才能禁止有前科的人入职，但是目前的现况是盲目全面限制犯罪人从业，并未能考虑职业关联性。比如，根据国务院《导游人员管理条例》的相关规定，对受过刑事处罚的不得颁发导游证（过失犯罪除外），但是一个有醉酒驾驶前科的人，只要不驾驶旅游车辆，从事导游讲解并不存在职业禁忌。

三是前科株连效应严重，将权利限制等犯罪附随后果延伸至犯罪人的家庭成员，有些地方在就业、受教育、社保等领域限制涉罪人员近亲属的权利。有的地方出台规范性文件，对涉罪人员的配偶、子女和父母及其他近亲属在教育、就业和社保等方面的权利进行限制，违背罪责自负原则，也不符合宪法规定的原则和精神。上述情况引起全国人大常委会法制工作委员会的关注，指出这种做法与宪法规定的公民基本权利和义务相违背，也不符合国家有关教育、就业、社保等法规的原则和精神。

（三）超出刑罚预防目的

刑罚作为法律体系中最严厉的惩罚手段，理应是犯罪人对其犯罪行为所承担的法律后果。然而在前科报告制度的影响下，大量法律规范基于犯罪前科又独自规定了犯罪附随后果，使得犯罪人无法恢复正常生活。目前我国的犯罪前科附随后果，不论罪行轻重，只有“有罪”或“无罪”、“有前科”或“无前科”、“受影响”或“无影响”的非黑即白状态，大量轻微犯罪人被科处的刑罚轻缓，但随之而来的附随后果之重与重罪别无二致，呈现出“轻罪不轻”的现象，甚至出现了“主次责任颠倒、轻刑重责倒挂”的现象。此外，犯罪附随后果有二次惩罚之嫌。犯罪前科对犯罪人所施加的权利限制与剥夺等非刑罚法律后果、犯罪标签等非法律后果，虽然是建立在已然之罪之上，但却是在犯罪人所应当承担的刑罚执行完毕之后额外产生的，是基于先前犯罪行为而施加的隐形刑罚、二次惩罚。这种非刑罚继续评价是刑罚的膨胀，已经超出了刑罚预防目的。犯罪标签伴随终生，乃至波及后代，不分罪行轻重一概无差别限制权利，引发实质意义上背离罪责刑相适应原则的后果。

（四）前科报告泛化引发法规体系连锁反应

前科报告制度要求犯罪人在复归社会重新就业之时需向有关单位报告自己曾受过刑事处罚的事实。从文字表述分析，前科报告制度只是规定了单纯的报告义务，并未排除犯罪人的权利，也不意味着犯罪人不得入伍和就业。但从现实来看，大量法律规范以前科报告制度之名行限制犯罪人权利之实，各行各业各部门法都试图创制犯罪附随后果。现行法律体系对犯罪附随后果规定数量之多、分布范围之广，远超出想象。有学者统计，截至2021年，涉及犯罪人本人的附随后果法律法规共计388件。就连一些规范性文件都可以设置对有前科者的障碍，可谓层层加码。大量的用人单位私自设立“无犯罪记录”的入职门槛，加剧了犯罪人回归社会的难度，犯罪附随后果呈现出创制随意性和应用开放性。立法机关已察觉到该问题，全国人大常委会法工委在备案审查报告中明确表示：“在法律、行政法规没有规定从业限制的领域，地方性法规作出相关从业限制规定时，不宜规定‘终身禁止’，建议制定机关调整完善相关规定。”

二、立法路径选择——平衡犯罪预防功能与权利保护价值

当前，理论界和实践界对于无差别的前科报告制度及其附随后果的弊端已经形成广泛共识。关于规范化犯罪前科附随后果的路径，学者们众说纷纭，概括起来主要有两种路径：

一是构建犯罪前科消灭制度，即注销犯罪人所有的罪刑记录，行为人在法律上被视为从未犯罪，且可依法恢复正常的法律地位。

二是不修改刑法规定的前科制度，而是删除其他法律、行政法规关于附随后果的规定。

笔者认为，重塑犯罪前科制度必须兼顾中国国情和立法成本，路径一忽视了犯罪前科的预防功能，轻视了群众安全感和国民接受度，不符合中国国情。路径二试图从法律规定上清除犯罪附随后果，实际上难以推行，目前我国规定犯罪附随后果的法律文件内容分散，效力层级不同，涉及部门多面，涉猎行业广泛，删除加重建的立法成本过于高昂。司法善意的释放需从犯罪预防和犯罪人权益保障最大化的视角出发，重构犯罪前科制度，必须平衡犯罪预防功能和权利保护价值。

（一）坚持犯罪预防的功能定位

刑法对犯罪人的负面评价，不仅着眼于过去的犯罪行为，同时将目光投向未来的再犯可能性，兼具制裁性与预防性，而犯罪前科制度的基本功能在于社会防卫，因为对于犯罪人的复归社会，社会公众心存疑虑，担心会降低潜在犯罪者的犯罪成本。因此，犯罪前科作为刑事处罚的补充，表明国家对犯罪行为的否定性评价，通过对犯罪人施加不利后果从而产生威慑效应，而作为刑罚执行效果的配套评估体系，犯罪前科能够进一步保证法律对犯罪人的改造效果，达到预防目的。犯罪前科作为国家对犯罪人曾经犯罪情况的书面记载，对于国家充分掌握与运用犯罪人员信息、有效防控犯罪、判断犯罪态势、制定和优化刑事政策及其他社会政策具有重要意义。诚然，犯罪前科制度弊端凸显，但若就此全盘否定犯罪附随后果制度的正当性，完全删除犯罪附随后果，未免有因噎废食之嫌，也不符合中国国情。因此在选择犯罪前科制度重构路径时，必须以保障犯罪预防功能为前提，完全消除犯罪前科记录并不可行。

（二）回应权利保障的现实需求

犯罪治理不能仅靠国家权力的引擎驱动，还需平衡国家权力与公民权利之间的杠杆来稳舵把航，因此重构犯罪前科制度，需要在坚持犯罪预防的功能定位下兼顾犯罪人权利保障。在主体上，并不是所有的犯罪人都“罪不可恕”，既要给予轻微犯罪人以出路，更不得对犯罪人本人以外的关系人限制权利，以阻断前科株连效应；在期限上，刑事处罚尚且依据罪行轻重与人身危险性设定追诉期限，那么处于刑事处罚从属地位的犯罪前科更不应当无限期化，应该依据罪行轻重匹配适当的期限。

在我国犯罪前科制度的特定历史背景之下，需立足中国国情和法律现状，在犯罪预防与权利保障之间寻找平衡点，纾解过于严苛的犯罪前科附随后果。既然前科报告制度的异化诱发了过度的附随后果，而犯罪记录是犯罪前科的载体，在我国已建立犯罪前科记录制度和未成年人犯罪记录封存制度的基础上，犯罪前科制度的重构可以犯罪记录制度为依托，建立“窄口径”的犯罪记录封存制度，降低犯罪附随后果的严厉性和标签效应。

三、立法条文设计——实体与程序的一体化

考虑到我国的现实情况和文化传统，直接用“消灭犯罪记录”可能难以为普通民众所接受，可以使用“犯罪记录封存”。建议适当修改刑法和刑事诉讼法，推动构建轻微犯罪记录封存的实体与程序一体化制度体系。在刑法中规定轻微犯罪免除前科报告义务；在刑事诉讼法中增设专节“轻微犯罪记录封存”特别程序，针对封存的条件、范围、启动、审查等程序进行细化规定。在范围上宜采取限定立场，仅限于轻微犯罪，设定犯罪记录封存的适用对象、适用条件等；在程序上宜采取依职权与依申请相结合的方式。

1.建立犯罪记录封存制度。借鉴我国已有的未成年人犯罪记录封存制度，建立覆盖成年人的轻微犯罪记录封存制度。未成年人犯罪记录封存制度实践运行良好，取得了积极成效，也积累了丰富而成熟的立法经验，这为轻微犯罪记录封存奠定了坚实的立法基础。

2.封存对象限定为轻微罪。在我国社会防卫需求较大、记录封存从无到有的情形下，犯罪记录封存制度的步子不能迈得太大。鉴于轻微犯罪案件基数大，且在节约司法成本、修复社会关系、降低人身危险性等方面更有现实意义，建议在轻微罪案件中适用犯罪记录封存制度。对于轻微罪的界分，采用理论界和实务界的通说观点，即以宣告刑三年有期徒刑和一年有期徒刑为界限，三年有期徒刑以下刑罚为轻罪，一年有期徒刑以下刑罚为微罪。基于社会防卫的需要，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪、性侵犯罪等人身危险性与社会危害性大的犯罪，一般累犯、惯犯、瘾癖性再犯罪等特殊性质犯罪，不适用犯罪记录封存。

3.采取依职权与依申请相结合的方式。我国的未成年人犯罪记录封存制度是司法机关依职权封存犯罪记录。对于更大范围和更大规模的成年人轻微犯罪，采用依职权与依申请相结合的方式更为妥当。

4.采取广义的犯罪记录概念。犯罪记录封存的内容包含与刑事犯罪有关的一切信息。虽然相关法律规定已经明确犯罪记录定义和犯罪人员信息库应当录入的信息范围，但实践中开具无犯罪记录证明时弹出强制措施信息的情形比比皆是。笔者查阅资料发现，《宁夏公安机关出具有无违法犯罪记录证明工作规定（试行）》规定的犯罪记录证明事项范围非常全面，既包含公安机关、检察机关、审判机关作出的各类终局性文书，也包括刑事强制措施信息和过程性信息。笔者建议犯罪记录封存制度所封存的内容可以参照该规定，即封存与刑事犯罪有关的一切信息。

5.严格限制查询。我国的犯罪记录封存不等于完全消灭，而是在特定情况下可以启用，但应严格限定为刑事司法规范性评价使用。目前在未成年人犯罪记录封存中以“根据国家规定”和“办理案件需要”作为特定情况，但正如前文所述，关于犯罪附随后果的“国家规定”范围过广，导致犯罪附随后果过重，因此犯罪记录一旦封存就只能用于司法机关办案或国家安全、保密等特定国家机关因招聘特殊岗位需要使用，不得用于就业、入学等非规范性评价。建议对刑法前科报告制度进行修改，对于犯罪记录封存的行为人，免除其前科报告义务。严格限制查询范围，原则上限定为司法机关为办案需要以及国家安全、保密等单位因招聘特殊岗位需要。

立足我国的现实国情，建立轻微犯罪记录封存制度，是新时代刑事司法制度的创新改革举措，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。当然，犯罪记录封存的有效实施需要其他配套措施综合施策，特别是要激活非刑罚处罚措施、职业禁止、禁止令等适用，同时也需要相关行政法规的调整以及人们社会观念的转变。