“社交媒体养号”行为的定性误区及匡正

一、“社交媒体养号”行为的认定误区梳理
　　在司法实践中，往往将“社交媒体养号”的行为认定为侵犯公民个人信息罪或者以侵犯公民个人信息罪和下游犯罪数罪并罚。如在指导性案例194号：熊昌恒等侵犯公民个人信息案中，江西省丰城市人民法院认为，该行为应当以侵犯公民个人信息一罪论处。微信账号的好友信息具有“公民个人信息”属性，且行为人的行为属于非法处理他人公开的信息，仍可构成侵犯公民个人信息罪。而在（2021）苏0706刑初10号刑事判决书卢某侵犯公民个人信息、诈骗一案中，江苏省连云港市海州区人民法院则认为该行为应当以侵犯公民个人信息罪和下游犯罪数罪并罚。其主要理由为，犯罪行为人明知其出售的社交媒体账号将会用于网络犯罪活动，主观上不但具有“心知肚明”型的明知，客观上与下游犯罪分子长期紧密合作形成稳定的协作关系，其行为属于实质参与下游犯罪活动，应当以下游犯罪共犯论处，且分别侵害不同法益，成立数罪。

　　笔者认为，对于“社交媒体养号”行为的认定存在以下几个方面的误区：
　　第一，错误理解公民个人信息的“可识别性”，一律将该行为作为侵犯公民个人信息罪予以评价。在上述所列举的两种判决之中，其认为行为人虽然将所持有的社交媒体账号与原本的注册人解绑，但是为“养活”社交媒体账号，添加好友予以包装，背后仍然是实名登记号码注册的自然人，关联的是特定自然人。因此，即使微信账号本身缺乏实名登记，也不影响微信账号的好友信息具有“公民个人信息”属性。该观点实际上认为社交媒体账号中的“好友信息”为刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，其养号、加好友的行为便属于收集公民个人信息的行为。然而这些信息真的能够单独识别出公民的个人身份或者反映公民个人的活动情况吗？倘若认为这些信息通过和其他信息结合能够识别出公民的个人身份或者反映其特定活动情况，比如姓名、身份证号码、家庭住址等，那么我们应当如何看待这种结合性识别？如此连续不断地结合下去，“公民个人信息”的范围是否有无边无际之嫌？

　　第二，错误理解刑法第二百五十三条之一第三款规定的“非法获取”的含义，将其错误理解为“以非法目的获取”，从而将养号用于自身犯罪活动的行为人以侵犯公民个人信息罪和下游犯罪数罪论处。根据我国刑法的规定，侵犯公民个人信息罪既处罚获取，也处罚出售或者提供。且根据司法解释规定：“未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的……属于提供公民个人信息。”换言之，“未经同意提供给他人”本身就是手段违法的提供。该规定意在打击将合法收集的公民个人信息以非法目的提供给他人的行为，从而阻止下游犯罪的发生，保障公民的各项合法权利。若“非法获取”的含义为“以非法手段获取”法律又何须多此一举，专门对“提供”行为也规定予以处罚呢？

　　第三，错误理解目的与手段之间的牵连关系，引发罪数认定的争议。在卢某侵犯公民个人信息、诈骗案中，江苏省连云港市海州区人民检察院认为侵犯公民个人信息罪与诈骗犯罪侵犯的法益不同，且从类型化的紧密关联性看，非法获取的公民个人信息并不通常用于实施诈骗犯罪，卢某等人亦供述与之合作的上游并非全部实施诈骗，也有其他黑灰产引流之用；实施的诈骗犯罪也不通常需要非法获取他人微信号对于微信好友开展诈骗。从而并未将其收集和出卖两种行为认定为牵连关系，以数罪论处。然而检察院仅简单指出两罪的法益不同，并未对二罪的具体法益进行说明，理由牵强。另外，其对于目的与手段之间的牵连关系仅从“关联必然性”的角度进行理解，未免过于简单。

二、“社交媒体养号”行为的准确认定
　　第一，明确立法目的，正确理解公民个人信息的“可识别性”。个人信息保护法对个人信息做了一般信息和敏感信息的区分，并对敏感信息进行了界定，这与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于“公民个人信息”概念的界定相一致。可见，从这个角度而言刑法所针对的个人信息保护范围与民法所针对的个人信息保护范围并不相同，刑法仅就侵犯“敏感信息”的行为予以规制。而从个人信息保护法关于敏感信息的概念界定中也不难看出，之所以对敏感信息的处理提出了更高的要求，在于大量敏感个人信息的泄露和流通无疑会增加社会中的不安定因素，从而滋生盗窃、诈骗等各种犯罪形式，从而导致对公民其他各方面权利的侵害。本罪的立法初衷实则是为了扩大犯罪圈，将犯罪打击提前化以实现刑法的预防功能。实际上，单纯的“微信好友信息”不具备“可识别性”。首先，微信账号不需要进行实名认证，只需要手机号码即可注册。同时，这也意味着手机号码的实际持有人不一定是微信账号的实际使用人。其次，就绑定了支付系统进行了实名认证的微信账号而言，微信账号持有人的手机号、身份证号码等相关信息只有微信运营商通过后台服务系统才能了解，而在不攻击运营商系统、盗取上述信息的情形下，实际上行为人无法通过“加微信好友”的方式对具体公民个人的身份进行识别，也无法了解公民个人的活动情况，也就是说，“微信好友信息”并不符合法律解释所规定的可识别性的要求，不属于公民个人信息。如果认为“无差别加好友”这一行为便属于收集他人已公开个人信息的行为，具有构成犯罪的风险，你我正常的社交活动以及市场经济活动的正常运行都将受到影响，其荒谬程度可见一斑。因此，要正确理解法律所规定的公民个人信息的“可识别性”，不能将该行为一律作为侵犯公民个人信息罪予以认定，只有能具体识别到公民个人身份的微信好友信息才属于公民个人信息的范畴。

　　第二，坚持罪刑法定原则，将“非法获取”正确理解为“以非法手段获取”。“非法获取”的含义应当为“以非法手段获取”而不是“以非法目的获取”。根据罪刑法定原则，我们需要从刑法条文整体出发，对其进行体系性的解释。关于“非法获取”应当包括以下情形：目的非法，手段非法；目的合法，手段非法；目的非法，手段合法。首先，从犯罪构成的整体性出发，犯罪构成要件中的主观构成要件就已经包括了目的的非法性，所以根据罪刑法定原则的要求，目的和手段都非法的情形就一定符合非法获取的定义。其次，“非法获取”是否包括“以非法目的获取”的情形，关键就是要判断目的非法能否将合法的手段也定位为非法，合法的目的能否将非法的手段定位为合法。笔者认为，这并不符合罪刑法定原则的要求。从法律条文本身出发，通过进行体系性的解释可以发现，相关司法解释第六条规定：“为合法经营活动而非法购买、收受本解释……”这里区分了“为合法经营活动”和“非法购买”。前者为目的，后者为手段，可见司法解释是将非法定位为手段违法。且合法目的并不能合法化非法手段。法条原文表达是“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的”，这个表达明显是对手段的表达，而非对目的的表达。实际上该行为的可责性并不是其养号行为，而是出卖、提供行为，甚至也不仅仅是其单纯的出卖、提供行为，而是其将账号出卖、提供给信息网络犯罪分子的行为，为信息网络犯罪活动制造了犯罪条件。因此，应当将法律规定的“非法获取”正确理解为“以非法手段获取”，对于社交媒体养号但并不将账号出售或者提供给他人，而是仅用于自身从事不法活动或者其他犯罪活动的行为人，不应当以侵犯公民个人信息罪论处，而依照法律规定予以行政处罚或者认定为其他罪名。

　　第三，坚持主客观相统一原则，正确认定罪数问题和罪名问题，避免重复评价。如前文所述，侵犯公民个人信息罪作为一种新型的犯罪形式，反映了刑法规制提前化、预备化的倾向，其所保护的法益为后续犯罪所具体侵犯的公民各项人身权益和财产权益。所以，检察院就卢某侵犯公民个人信息、诈骗案中认为行为之间的法益不同从而不具备牵连关系，应当进行数罪并罚的观点是不合理的。其简单地将不法行为人的概括故意简单认定为共同犯罪人间“共谋”的观点也有待商榷。因此，在司法实践中，要坚持主客观相统一的原则，充分查清行为人的主观目的，运用证据裁判原则认定行为人与下游犯罪人之间是否形成“共同故意”，对于仅明知他人利用社交媒体账号从事犯罪活动而对于他人具体的犯罪行为不甚了解的，行为人应当依法以帮助信息网络犯罪活动罪论处。