2023年《昆明会议纪要》的发布对此有了新的明确规定，即：全案未查获毒品的，一般不判处被告人死刑。这一规定可以说是且喜且忧，一方面为此类案件被告人提供了一条活路，是这次最高人民法院毒品犯罪会议纪要修改的重大进步之一，但另一方面则说只是“一般不判处被告人死刑”，这也就意味着在特殊情况下也可以判处死刑，为在某些此类案件中法官认为需要判处死刑时留下了可操作空间。
至于为什么要作出上述规定，《<昆明会议纪要>理解与适用》中解释称：对于死刑案件，未查获毒品实物的，无法进行毒品成分和含量鉴定，难以确保涉案物品均系毒品，也不能排除毒品含量明显偏低的可能。为进一步提高毒品死刑案件证据质量，《纪要》新增了对于全案未查获毒品的，一般不判处被告人死刑的规定。规定中使用了“一般”的表述，为个别特殊案件保留了一定死刑适用空间。
那什么样的案件属于“不一般”可以判处死刑的“个别特殊案件”呢？至今没有规定，笔者也一直很想知道，所以在前几天在某宝上看到最新出版的《刑事审判参考》第142辑目录中有一个“第1639号潘某、陈某兵、陈某等贩卖、运输、制造毒品案——全案未查获毒品的，能否适用死刑”的案例后，便欣然拍之。但收到书并仔细研究了这个案例后，笔者却深感有些不同意见不吐不快，也是笔者写此文的原因。
鉴于很多读者可能还没有看到这个案例，我简要总结一下这个案例的基本案情：2016年以来，被告人潘某、陈某兵、陈某三人先后组织人员在湖北省汉川市、仙桃市的11处制毒地点制造甲基苯丙胺9批次共计476千克，并贩卖给付某某、杨某某、胡某某、金某某等人。2018年9月18日，公安机关在湖北省汉川市将正在制毒的陈某兵等人当场抓获，并在三处地点查获9300余千克各种制毒原料和配剂。简单说，本案前8次贩卖、运输、制造的476千克甲基苯丙胺都因已经转卖而未查获实物，而第9次则只查获了巨量的原料和配剂，但其中并不含有甲基苯丙胺，即全案未查获任何毒品实物。一审宜昌中院判处被告人潘某、陈某兵、陈某三人死刑；二审湖北高院维持潘某、陈某兵死刑，改判陈某死缓；最高人民法院于2024年12月25日裁定核准潘某、陈某兵死刑。
该案例可以说是非常典型的涉案毒品数量特别巨大，但却未查获任何一丁点儿毒品实物的案件。但该案例对前述问题并没有直接或以列举方式进行解释，而是采用了一种让人意想不到的方式，即认为前边所说的《<昆明会议纪要>理解与适用》中所解释的为什么要规定“全案未查获毒品的，一般不判处被告人死刑”的原因在本案中不具备，也就是不属于“一般不判处死刑”的情形，所以可以判处死刑，这让笔者不禁感叹有些人的脑子是真好使啊！具体说来，就是针对《<昆明会议纪要>理解与适用》中所说的“对于死刑案件，未查获毒品实物的，无法进行毒品成分和含量鉴定，难以确保涉案物品均系毒品，也不能排除毒品含量明显偏低的可能。”这一解释，第1639号案例集中进行“围剿”，其列举的具体理由为：
潘某等制毒行为持续两年多，参与人数众多，制毒原料和方法稳定，制毒次数多达9次，制出毒品数量470余千克，其中152.13千克根据在案证据能够准确认定下家，其余毒品亦能认定均已全部销售，在案证据显示获利达1000余万元。潘某等人制造的同批次毒品贩卖的价格基本稳定，且大多在每千克6.5万元至8万元之间，属于当地批量贩卖甲基苯丙胺的合理价格区间。除制毒初期有个别情况因工艺不够成熟，制出的晶体气味大、质量较差以外，其他大多数情况的毒品成品的质量均正常，没有证据或线索反映毒品含量偏低或者大量掺假，购买毒品的部分下家系长期多次购买，这反映出毒品的质量可靠。本案中仅有潘某在一审中曾提出过制造的是假毒品的辩解，但没有提出证据线索，其他被告人和下家均未反映制出的毒品存在质量问题。因此，本案没有证据表明制出的毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度。
对于该案例所依据的上述理由，笔者说两点自己的看法：
第一，依照咱们《刑事诉讼法》的规定是由公诉机关负举证责任，那么既然《昆明会议纪要》规定了“全案未查获毒品的，一般不判处被告人死刑”，如果法院要认定一个全案未查获毒品的案件不属于“一般不判处被告人死刑”的情形，而是属于“不一般应当判处死刑”的情形，就应由公诉机关负举证责任，证明本案中存在这种“不一般应当判处死刑”的情形，并且证据上要达到确实、充分，排除合理怀疑的程度，否则就不能认定，也就不能判处死刑。具体到第1639号案例中，如果要认定该案中的毒品都是真毒品，且毒品含量都达到正常标准，不符合上述《<昆明会议纪要>理解与适用》中的解释，那就应由公诉机关对这一点负举证责任，并且证据上要达到确实、充分排除合理怀疑的程度，而不能搞所谓的“举证责任倒置”，要求被告人一方来提供证据证明本案中的毒品系假毒品，或者至少有部分是假毒品，或者本案中的毒品含量明显偏低。至于第1639号案例在证据上是否实际达到了确实、充分，排除合理怀疑的程度，笔者无从知晓，但仅凭上述推断性理由，相信大家心中自有评判！
第二，“全案未查获毒品的，一般不判处被告人死刑”这一规定是2023年《昆明会议纪要》中具有重要进步意义的修订之一，而第1639号案例这种故意绕开该规定的方式，开了一个很不好的先例。大家知道《刑事审判参考》这本书在司法实务中很受公、检、法、律的推崇，大家都经常引用，虽不如指导案例那样有强制参照意义，但却有很大的参考意义。所以恐怕会造成此后毒品犯罪实务中这类未查获毒品实物的案件纷纷效仿第1639号案例这种故意绕开上述规定的处理方式，不再适用《昆明会议纪要》中“一般不判处死刑”的规定，也就会事实上造成了该规定被架空、搁置，使好不容易得来的修法进步付诸东流！
写至此处，笔者叹息的同时不禁想起《史记·商君列传》中那句名言：法之不行，自上犯之！
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