司法解释中的出罪规范——类型、依据与完善方向

引　言

我国司法解释以及其他规范性文件（以下统称为司法解释）中存在着大量的具有出罪性质的规定，笔者将其简称为出罪规范。出罪规范包括出罪事由和出罪后果两部分。根据不同标准，可以对出罪规范作不同的分类。例如，根据出罪事由在犯罪构成体系中的位置，可以将出罪规范分为犯罪构成体系之内的出罪规范（“无罪”类型的出罪规范）与犯罪构成体系之外的出罪规范（“有罪归为无罪”类型的出罪规范）。

司法解释中的出罪规范与犯罪构成理论密切相关，且事关司法适用中的罪与非罪，因而对其展开研究具有重要的理论意义和实践价值。然而，当前学术界对此问题的研究非常薄弱，缺乏宏观、体系性的研究；而在司法实践中，司法解释中的出罪规范错综复杂，出罪事由乱象丛生。因此，对司法解释中的出罪规范进行系统性研究尤为必要，特别是对以下问题的研究迫在眉睫：（1）“有罪归为无罪”类型的出罪规范的法理依据是什么？在已构成犯罪的情况下将其“归为无罪”是否具有合理性？通说认为，犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，符合犯罪构成的就已构成犯罪。那么，对于这些“有罪归为无罪”类型的出罪规范而言，其法理依据何在？将已构成犯罪的行为“归为无罪”是否存在法外开恩的问题？是否与《刑法》第3条前半段的规定相冲突？（2）如何构建科学的司法解释出罪规范体系？司法解释中的出罪规范普遍存在着过于依赖“但书”、出罪事由含混不清、出罪后果表述混乱、出罪事由与出罪后果“错配”等问题，亟需修改完善。例如，在出罪事由方面，如何构建层次清晰的出罪事由体系？在出罪后果的表述中，“不认为是犯罪”“不作为犯罪处理”“不追究刑事责任”等表述的含义是否相同？如果含义相同，是否应当采用统一的表述？如果含义不同，与该出罪后果对应的出罪事由分别是什么？现有的出罪事由与其出罪后果是否存在错配的问题？如何合理配置出罪事由与出罪后果？

为了破解上述诸多复杂问题，构建完善的出罪规范体系，首先需要厘清现有出罪事由的不同类型。出罪规范中，出罪事由居于主导地位，其决定了应该采取何种出罪后果。因此，有必要先行厘清现有出罪事由的基本类型，为下文的研究奠定基础。其次，在认可司法解释中存在“有罪归为无罪”类型的出罪规范的基础上，探讨其法理依据。如果认可司法解释中规定了“有罪归为无罪”类型的出罪规范，也就意味着承认在构成犯罪的基础上可以不追究刑事责任。这显然与主流的犯罪论体系存在冲突。因此，就有必要探究“有罪归为无罪”的法理依据，并回应有关其合理性的质疑。最后，针对司法解释中错综复杂的出罪规范，需要进一步探讨如何构建出罪层次清晰、出罪事由正当、出罪后果规范、出罪后果与出罪事由适配的出罪规范体系。

一、司法解释中出罪规范的基本类型

司法解释中的出罪规范纷繁复杂。除了上文提及的“无罪”与“有罪归为无罪”类型的出罪规范以外，还可以进行不同的分类。例如，根据出罪后果的表述方式，可以分为“不追究刑事责任”型、“不按照犯罪处理”型、“不以犯罪论处”型、“不起诉”型、“不认为是犯罪”型的出罪规范；根据出罪规范的载体或来源，可以分为（狭义）司法解释中的出罪规范与其他规范性文件中的出罪规范；根据司法机关在适用出罪规范时是否具有裁量权，可以分为“可以”型的出罪规范和“应当”型的出罪规范，等等。

在上述不同种类的出罪规范中，“无罪”与“有罪归为无罪”类型的出罪规范的分类，不但与犯罪构成体系密切相关，而且是探究“有罪归为无罪”类型出罪规范的法理依据的前提和构建完善的出罪规范体系的基础，因而需要率先加以研究。

（一）“无罪”类型的出罪规范

一般认为，犯罪构成是认定犯罪的唯一标准。符合犯罪构成的构成犯罪；不符合犯罪构成的不构成犯罪。在阶层体系中，不符合犯罪构成类型（“无罪”类型）的出罪规范，可以细分为缺乏不法要素的出罪规范和缺乏责任要素的出罪规范。在司法解释中，存在大量的缺乏不法要素或缺乏责任要素的出罪规范。

1.缺乏不法要素的出罪规范

缺乏不法要素的出罪规范是指不符合犯罪构成中不法层面的某个或某几个要素，因而“无罪”的出罪规范。在该类型中，比较常见的是缺乏行为要素的出罪规范。危害行为是构成犯罪的必要条件。一些行为表面上符合某罪危害行为的构成特征，但从实质解释立场来看并不符合，因而司法解释将其出罪。例如，最高人民法院关于《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法〔1999〕217号）规定，“对于那些确属介绍婚姻，且被介绍的男女双方相互了解对方的基本情况，或者确属介绍收养，并经被收养人父母同意的，尽管介绍的人数较多，从中收取财物较多，也不应作犯罪处理。”在介绍婚姻中收取财物较多且介绍人数较多的，从形式上看与拐卖妇女行为有相似之处。但是，按照实质解释的立场，拐卖妇女行为侵犯的法益是妇女的人身权利，而收取财物多少、介绍妇女人数多少与妇女人身权利是否被侵犯并无必然联系，不能由于收取财物较多或者介绍妇女人数较多，就认定该行为侵犯了妇女的人身权利。因此，介绍婚姻中收取财物较多或者介绍妇女多人的，与拐卖妇女行为仍有本质区别，不能将其认定为拐卖妇女罪。介绍收养儿童的情况也是如此。

2.缺乏责任要素的出罪规范

责任是指对符合构成要件的不法行为的非难可能性。责任要素可以分为积极的责任要素（故意或过失）与消极的责任要素（期待可能性、违法性认识可能性等）。在司法解释中，既存在缺乏积极责任要素的出罪规范，也存在具备消极责任要素的出罪规范。

第一，缺乏故意要素的出罪规范。故意是故意犯罪必备的责任要素。缺乏故意要素的应予以出罪。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）规定：“对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。”其中“行为人无主观恶意或者主观恶意不明显”就是欠缺犯罪故意的情形。

故意犯罪中还存在一种目的犯。对于目的犯，如果缺乏特定的犯罪目的，也不构成犯罪。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费的经营行为的，不以赌博论处。”按照刑法规定，构成赌博罪要求必须具备营利的目的，而“不以营利为目的”“进行带有少量财物输赢的娱乐活动”以及“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费的经营行为”，并不具备赌博罪中的营利目的，因而司法解释规定“不以赌博论处”。又如，按照刑法规定，组织、领导传销活动罪的本质特征是诈骗（因而位列合同诈骗罪之后，而不是位列非法经营罪之后），要求具备非法占有目的。而组织、领导“团队计酬式”的传销活动，是以销售商品为目的，不是以非法占有下线人员的财产为目的，因而不具备组织、领导传销活动罪中的非法占有目的，不构成组织、领导传销活动罪。

第二，缺乏期待可能性要素的出罪规范。最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法〔1999〕217号）规定，“对于买卖至亲的案件，要区别对待：……对那些迫于生活困难……而出卖亲生子女的，可不作为犯罪处理。”对于生活困难的人来说，如果将亲生子女出卖给条件较好的家庭，借此改善子女的生活条件，整体上有利于子女利益的，就难以期待其实施其他适法行为，难以对其进行法的非难。类似的还有“结婚后因遭受自然灾害外流谋生，与他人形成事实婚姻的”等出罪规范。

第三，缺乏违法性认识可能性的出罪规范。比较典型的如，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）规定，“犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见，而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理。”

缺乏不法要素或责任要素之所以出罪，是因为按照犯罪构成的规范评价，这些行为本来就不构成犯罪。司法解释之所以对本来就不构成犯罪的行为仍规定予以出罪处理，主要是起到“注意规定”的作用。由于没有创制新的法律规范，司法解释中当然可以设置注意规定，以提示司法工作人员对于符合规定的情形予以出罪处理。

（二）“有罪归为无罪”类型的出罪规范

除了“无罪”类型的出罪规范以外，司法解释中还规定了不少“有罪归为无罪”类型的出罪规范：（1）最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）规定，对于“全部退赃、退赔的”，“可以不作为犯罪处理”。（2）最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕33号）规定，“无能力赔偿数额在30万元以上的”，“处３年以下有期徒刑或者拘役”。按照反对解释的原理，如果行为人无能力赔偿数额在30万元以下的，可以不追究刑事责任。（3）最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕18号）规定，“具有下列情形之一的，免予刑事处罚：（二）主动投案、全部退赃或退赔的……”（4）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）规定，“恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的”，“可以依法不追究刑事责任。”（5）最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。（6）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）规定，对于“一审宣判前全部退赃、退赔的”，“可以免予刑事处罚”。（7）最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕3号）规定，“在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的”，“可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”；“在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的”，“可以减轻或者免除刑事处罚”。（8）最高人民检察院《关于充分发挥检察职能，服务保障“六稳”“六保”的意见》（2020年7月22日印发）规定，“对提起公诉前退还挪用资金或者具有其他情节轻微情形的，可以依法不起诉”，等等。上述规定之所以被认为是“有罪归为无罪”类型的出罪规范，主要考虑是：

1.“前行为”均已符合相关犯罪的构成要件“

有罪归为无罪”中的“有罪”是指前行为已经构成犯罪。例如，对于非法吸收公众存款罪来说，其社会危害性就在于对金融秩序的破坏，因而只要实施了“非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”的行为（前行为），就已构成非法吸收公众存款罪（当然，需要符合司法解释规定的刑事门槛），并不会因为所吸收的存款“主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金”就不构成非法吸收公众存款犯罪。否则，不可能对之“免除刑事处罚”（“免除刑事处罚”的前提，仍然是前行为已经构成犯罪）；同样，也不能因为“情节显著轻微”而依据“但书”予以出罪。因此，较为妥当的解释只能是前行为已经符合了非法吸收公众存款罪的犯罪构成，但由于存在出罪事由，因而不再作为犯罪处理。

2.出罪的后果是“无罪”

该类型的出罪后果主要有两种表述，一种是“可以不追究刑事责任”（“不作为犯罪处理”），一种是“可以免予（免除）刑事处罚”。对于“可以不追究刑事责任”来说，显然可以实现“无罪”的出罪后果；对于“可以免予（免除）刑事处罚”来说，既可以定罪免刑，也可以依据《刑事诉讼法》中的不立案（撤销案件）、酌定不起诉等处理。如果按照不立案或酌定不起诉处理，同样可以在刑事司法上实现“无罪”的出罪后果。

综上，“有罪归为无罪”类型的出罪规范中，前行为在刑法上已构成犯罪，但由于具备出罪事由，在刑事司法中可以不追究前行为的刑事责任，因而得以“归为无罪”。“不追究刑事责任”与刑法中关于精神病人、正当防卫、紧急避险等条文中的“不负刑事责任”不同，后者由于缺乏不法或责任要素，根本没有产生刑事责任；与本不构成犯罪的“不认为是犯罪”也不相同，其只是无犯罪记录意义上的“无罪”，是刑事司法中对某些实体上有罪情形的处理机制及结论。当然，“有罪归为无罪”毕竟没有给行为人留下犯罪记录，也是一种“无罪”。

二、“有罪归为无罪”类型出罪规范的法理依据

对于“无罪”类型的出罪规范而言，其相当于“注意规定”，由于司法解释本身没有创制新的法律规范，因而其法理依据并无疑难和争议之处。但是，“有罪归为无罪”类型的出罪规范则大不相同。该类型的出罪规范中，前行为已经构成犯罪，只是由于具备特定的出罪事由（后行为）而将前行为“归为无罪”。问题是，无论是阶层体系还是四要件体系，犯罪构成理论的通说都认为，行为符合法定的犯罪构成便已成立犯罪，进而应当承担刑事责任，那么，司法解释将“有罪归为无罪”的法理依据何在？

通说认为，对于这种“有罪归为无罪”类型的出罪规范，只能从刑事政策上寻找依据。例如，劳东燕教授指出，这些不作为犯罪处理的依据，不可能在传统刑事法理论中找到，“只有考虑刑事政策的因素，才能理解为什么可以将相关行为作无罪化处理。在特定情况下，刑事政策具有赋予特别豁免权而宣告行为无罪的功能，可以在既有的罪刑规范之外创设例外，宣告缺乏预防必要性的行为无罪。”陈兴良教授也认为，刑事政策所具有的实质判断、价值判断和目的判断虽然受到罪刑法定原则的约束，但其仍可以发挥出罪的功能，从而实现刑法的实质公正性。然而，通说所称的刑事政策含义过于宽泛，不论是“有罪归为无罪”还是“无罪”类型的出罪规范，都可以从中找到出罪的法理依据；而且，“刑事政策……不能直接替代刑法规范，成为个罪认定中的依据”。对于“有罪归为无罪”类型的出罪规范的法理依据而言，刑事政策更多的是发挥理论指导功能，其欲影响或调节出罪，仍需要借助于刑法或刑事诉讼法中的具体规定或相关理论，而不宜直接以刑事政策为由宣告行为“无罪”。因此，在肯定刑事政策作为“有罪归为无罪”类型的出罪规范的法理基础具有总体上的合理性的同时，仍有必要寻求具体的法理依据。

“有罪归为无罪”类型的出罪规范中，“有罪”与“无罪”是依据不同的标准进行判断的结果，两者并不处于同一层次。“有罪”是指符合刑法上的犯罪构成要件而被认定为“有罪”；“无罪”是指由于具备特定的出罪事由而在刑事司法上不予追究刑事责任而导致的无罪（具体可以表现为不立案、不起诉、宣告无罪等）。因此，探寻该类型出罪规范的法理依据，必须结合刑事实体法和程序法的相关规定和理论，分别考察刑法中的有罪行为需要具备什么条件或要素，才可以在刑事司法上“不予追究刑事责任”。笔者认为，能够贯通刑法和刑事诉讼法，实现刑法中的有罪行为在刑事司法上不予追究刑事责任目的的，只有需罚性理论。结合现有的司法解释的规定，其具体发挥作用的机制是：由于罪后情节即法益恢复行为的存在，使得对前行为进行刑事处罚的必要性（需罚性）丧失，进而得以依据《刑事诉讼法》上的酌定不起诉等规定，实现“有罪归为无罪”的法律效果。因此，需罚性的丧失是现有“有罪归为无罪”类型出罪规范的法理依据。

（一）从刑法上来看，法益恢复行为使得前行为的需罚性减弱乃至丧失

在出罪规范中，出罪事由具有决定性作用，何种出罪事由决定了应该采取何种出罪后果。对于“有罪归为无罪”类型的出罪规范而言，在前行为已构成犯罪的情况下，由于出罪事由的出现，才决定了可以将“有罪”的前行为“归为无罪”。那么，出罪事由中必定存在一些特殊的因素，以至于可以将前行为“归为无罪”。

通过实证考察可以发现，“有罪归为无罪”类型的出罪规范中，其出罪事由具有明显的“法益恢复”特征。如拒不支付劳动报酬罪中的“在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任”“在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任”；诈骗罪中“一审宣判前全部退赃、退赔”；盗窃罪中“全部退赃、退赔”；信用卡诈骗罪中“在公安机关立案前已偿还全部透支款息”；非法吸收公众存款罪中“主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金”，等等。可见，现有的“有罪归为无罪”类型的出罪规范中，正是由于法益恢复这一特殊因素的存在，才使得已构成犯罪的前行为得以“归为无罪”。那么，法益恢复行为何以使得前行为“有罪归为无罪”？对此，学界提出了各种理论依据。对于各种学说的利弊得失，笔者曾撰文予以详细辨析，此处不再赘述。笔者的基本观点是，“有罪归为无罪”并不是犯罪构成上的无罪，而是刑事司法处理上的无罪。既然如此，在承认前行为构成犯罪后再否定其构成犯罪的论证思路（如“违法性减轻说”、“违法性消除说”），与“有罪归为无罪”的基本特征不符，而且会导致犯罪构成体系的逻辑混乱，并不可取。因此，不可能从前行为是否构成犯罪上寻找依据，而只能从是否具有刑事处罚的必要性上寻找理由，即只能从需罚性的减弱乃至丧失入手。

需罚性是一种刑罚限制事由，考虑对行为人判处刑罚能否满足犯罪预防的需要，即“从一般预防或者特殊预防的角度，考虑对行为人施加刑罚是否具有现实必要性。”在法益恢复现象中，无论是从特殊预防的角度，还是从一般预防的角度来看，前行为的需罚性都得以减弱乃至丧失：

1.行为人自愿实施法益恢复行为，使得特殊预防的必要性减弱乃至丧失

在法益恢复现象的讨论中，都是以行为人自愿实施法益恢复行为为前提的。既然行为人基于自己的选择而自愿实施恢复行为，就说明其已具有一定的悔罪心理，再实施犯罪的可能性不大。正如“刑罚目的说”所言，“行为人于犯罪后积极采取补救措施，是以特殊的方式显示其对法的忠诚，彰显其反社会之危险性较低”，因此，特殊预防的必要性得以减弱乃至丧失。

2.将前行为“归为无罪”同样可以实现刑罚的一般预防功能

一般预防是指防止犯罪人以外的其他人员实施犯罪，包括积极的一般预防与消极的一般预防。将法益恢复后的前行为“归为无罪”，对于有犯罪倾向的人员（潜在犯罪人员）同样具有威慑作用，对于尚没有犯罪倾向的人员具有规范预防（教育感化）作用，从而得以实现刑罚的一般预防功能：

第一，“归为无罪”的制度设计可以实现刑罚积极的一般预防功能。积极的一般预防功能，是指通过刑罚的教育、感化功能，引导社会上的一般人员遵纪守法而不愿意去实施犯罪。在积极的一般预防功能中，其核心与目的在于引导社会一般人员遵纪守法而不愿意实施犯罪，动用刑罚进行惩戒只是实现上述目的的手段。“归为无罪”的制度设计中，在承认行为人有罪的基础上，通过不立案或撤销案件、不起诉等刑事程序，使得行为人免受刑罚惩罚的痛苦，同样可以发挥法治教育和感化功能，使社会一般人员认识到法律的体谅与宽容，从而唤醒其遵纪守法的内心倾向，进而实现引导社会一般人员遵纪守法而不愿意实施犯罪的目的。就此而言，通过适用刑罚而实现积极的一般预防功能，与通过“归为无罪”的制度设计而实现积极的一般预防功能可谓“殊途同归”。

第二，“归为无罪”的制度设计可以实现刑罚消极的一般预防功能。消极的一般预防以刑罚的威慑功能为依据，旨在警告、威慑有犯罪倾向的人，使其不敢实施犯罪。在消极的一般预防中，刑罚的威慑功能只是手段，而警告、威慑有犯罪倾向的人，使其不敢实施犯罪才是实施刑罚惩戒的目的。“归为无罪”的制度设计中，虽然最终没有适用刑罚，但其仍然具有一定的惩戒、威慑性，从而得以警告、威慑有犯罪倾向的人，使其不敢实施犯罪。理由是：（1）“归为无罪”是通过刑事诉讼实现的，而刑事诉讼中的侦查、审查起诉以及伴随而来的强制措施本身都带有惩罚性，可以起到一定的警告、威慑作用。（2）即使最终不追究刑事责任，但具有惩罚性的民事责任和行政责任是必须追究的。如拒不支付劳动报酬罪中，除了支付劳动报酬以外，还要支付赔偿金；逃税罪中，除了补缴税款以外，还要受到行政处罚。从功利主义的视角来看，具有惩罚性的民事赔偿和行政处罚仍可以警告、威慑具有犯罪倾向的人员，使其不敢实施犯罪。（3）是否追究刑事责任只是司法机关自由裁量的结果，并不意味着类似行为一定会获得司法上“归为无罪”的优惠待遇；这种不确定性对于具有犯罪倾向的人员来说仍具有一定的威慑性。

（二）从刑事诉讼法来看，对于“需罚性丧失”的行为可以依法不追究刑事责任

对于“需罚性减弱乃至丧失”的行为可以从轻、减轻或者免除处罚。其中，可以从轻、减轻处罚的法律后果显然不能等同于“归为无罪”，进而不能将“需罚性减弱”作为“归为无罪”的法理基础。然而，即使是“需罚性丧失”进而可以免予刑事处罚的行为，其对应的直接法律后果也是“定罪免刑”，而不是“归为无罪”。因此，如果将法益恢复导致的前行为“需罚性丧失”作为“归为无罪”的法理依据，还需要进一步论证：在刑法上可以定罪免刑的行为，为什么刑事司法上可以“归为无罪”？笔者认为，对于刑法上可以定罪免刑的行为，刑事司法上将其“归为无罪”，既有理论依据，又有法律依据。

1.理论依据

第一，定罪免刑功能有限而副作用较多，对于符合条件的法益恢复行为，免刑免罪更为可取。（1）定罪免刑功能有限，相对于免刑免罪来说，仅仅定罪的实际意义不大。定罪免刑意味着行为人并不具有需罚性，但又需要从刑法上评价为犯罪，以发挥刑法的行为规制机能。但是，这种缺乏刑罚作为后盾的定罪，对于被告人难以产生真正的惩罚效果，对于被害人难以起到实质上的安抚作用，对于社会一般人员来说，其能够发挥的行为规范机能较为有限。而免刑免罪的前提仍然是构成犯罪，并通过刑事司法程序予以确认，其确认行为符合犯罪构成的过程，同样可以发挥刑法的行为规制机能。就此而言，即使定罪免刑得以发挥行为规制机能，但相对于免刑免罪来说并不存在明显优势，实际意义不大。（2）相对于“免刑免罪”而言，“定罪免刑”具有更多的副作用。对于被告人而言，定罪免刑带来的“犯罪标签”效应，既不利于其积极改造，又不利于其回归社会；对于被告人的亲属而言，定罪所具有的牵连无辜的副作用（例如，被告人子女在就业、入伍等问题上受到的限制），有违刑法的公正性；对于社会一般人员而言，由于退赃退赔等引起的免刑，与“免罪免刑”一样会受到“花钱买刑”的质疑，同样会阻碍刑法发挥行为规制机能；对于司法机关来说，还容易给“和稀泥”留下空间，导致一部分本来不构成犯罪的案件被认定为有罪。（3）“免刑免罪”更有利于贯彻诉讼经济原则。公正并不是刑事诉讼唯一的价值目标。其实，能否对效率进行充分的关注以及能否在公正与效率之间保持适当平衡，也是衡量司法公正的一项重要标准。众所周知，作为一项侦、控、辩、审诸多环节参加的司法活动，刑事诉讼需要消耗大量的司法资源。在犯罪数量持续增加、犯罪手段日渐隐蔽、疑案不断出现的现代社会，刑事司法系统面临的挑战越来越大，耗费的司法资源也越来越多。在这样的情况下，要以有限的司法资源应对汹涌的犯罪浪潮以及不断增长的诉讼需求，坚持诉讼经济原则，对诉讼制度进行结构性调整尤为重要。其中，对于不需要适用刑罚的案件，通过侦查阶段不立案或撤销案件、审查起诉阶段酌定不起诉、附条件不起诉等措施，不予追究刑事责任，就可以避免启动后续的审查起诉、审判和执行程序，大大提高诉讼效率；可以为犯罪嫌疑人提供更早的出罪程序，使其尽早从冗长的讼累中解脱出来，减轻其诉讼负担。

第二，对“免罪免刑”质疑的辨析。当然，也有学者反对“免罪免刑”，其理由主要有三点：（1）“免罪免刑”使得刑法的行为规制机能面临严重的缺损，即难以充分发挥行为规制机能。（2）“免罪免刑”会导致过度的灵活性，而过度强调灵活性具有副作用。（3）对于当下而言，更为重要的是以规范为中心的治理，而非单纯为了社会效果，将作为国民行为准则和司法裁判标准的刑法规范作过于柔化的处理。在笔者看来，对“免罪免刑”的质疑并不完全妥当：（1）“免罪免刑”并不会严重影响刑法发挥其行为规制机能。理由是：“有罪归为无罪”意义上的“无罪”是刑事司法中的无罪，并不是犯罪构成意义上的无罪，因而从刑法规范上来讲，并不会阻碍其发挥行为规制机能；即使最终不追究刑事责任，也是从刑事程序上确认其违法性的基础上，以不立案、酌定不起诉等而实现的，这显然就已宣告了行为的违法性，而不是行为的合法性。因此，一些学者所担心的“倘若一个行为本身造成了危害，如果只是由于积极赔偿就可以无罪，则会给人一种错觉，即事后的态度和赔偿的努力成为决定行为是否构成犯罪的另外一个标准”并不会出现。（2）关于过度强调灵活性所产生的副作用的问题，即“倘若此种例外或灵活变成基于个体差别而造成制度适用中的不平等，毋宁将此种灵活视为对原则的颠覆与破坏，其本质是恣意，无法与现代法治兼容。”这实际上说的是“法外开恩”的公平性或合理性问题。“有罪归为无罪”会带来所谓的“法外开恩”问题。然而，这种“法外开恩”具有一定的合理性，并非一概需要禁止。

我国无论是理论界还是实务界，原则上均反对“法外开恩”。然而，在反对“法外开恩”之前，有一个问题首先需要搞清楚：“法外开恩”中的“法”是否仅限于刑法？如果采取刑事一体化的立场，“法外开恩”中的“法”显然不应局限于刑法，而是包括刑事诉讼法和刑事政策在内的广义上的“法”，进而“有罪归为无罪”就不属于“法外开恩”，而是在“法内开恩”。我国《刑事诉讼法》中存在大量的出罪规范，“酌定不起诉”制度就是示例。既然如此，“有罪归为无罪”并不违背禁止“法外开恩”的原则。退一步来说，即使将“法外开恩”中的“法”仅限于“刑法”，其是否就一定不合理呢？显然也不能这样认为。理由是：（1）从理论上说，构成犯罪并不意味着一律追究刑事责任。“在行为触犯刑法的前提下，司法机关是否最终启动刑事程序还要考虑诉讼的公共利益”，“如果不符合公共利益就不追究刑事责任”，这样的理解在世界绝大多数国家都是共识，因而不能简单地强调“只要行为触犯刑法法规，就要毫无例外地追究刑事责任”。（2）从实践来看，“司法实践中不可避免地会存在法外开恩的现象，而且这种情况可能还有一定的普遍性”。法外开恩的普遍性，不仅体现在早期处理“能人犯罪”“医生收受红包”等案件中，也体现在贪污贿赂案件立案标准在一些地方事实上的不断突破上。对这些本来已经达到法定的立案标准而司法实践中不予追诉，对本来已经构成犯罪的不予追究刑事责任，这样的做法当然是“法外开恩”。“法外开恩”并不可怕，关键是要把“法外开恩”控制在适度合理的范围内，对符合“法外”条件的人都予以平等地“开恩”，而不让“开恩”成为特定群体或个人的特殊优惠。例如，既然司法解释规定，对于所有的14至16周岁未成年人符合特定情形的盗窃、诈骗等行为可以“不作为犯罪处理”，那就应当平等地适用于该年龄段的所有未成年人，而不能有的适用、有的不适用。从现有的司法解释来看，尚未出现针对特定个人的出罪规范；即使针对特定群体（如未成年人、老年人）的出罪规范，其合理性也已获得公认。因此，通过司法解释的严格控制和平等适用，“法外开恩”所具有的“过度灵活性”的副作用应当可以避免。

所谓“对于当下而言，更为重要的是以规范为中心的治理”问题，实际强调的是应该严格遵循罪刑法定原则。该问题同时涉及如何认识《刑法》第3条前半段规定与罪刑法定原则的关系问题：如果认为第3条前半段规定的也是罪刑法定原则（所谓积极的罪刑法定原则），则涉及“免刑免罪”与积极的罪刑法定原则的冲突问题；如果认为第3条前半段规定的并不是罪刑法定原则，即不承认所谓的积极的罪刑法定原则，那么，该问题仅涉及“免刑免罪”与第3条前半段规定的关系，而不涉及与罪刑法定原则的关系问题。因此，在回答这个问题之前，首先需要厘清第3条前半段规定的是否是积极的罪刑法定原则。

关于该规定是否包含了“积极的罪刑法定原则”及其正当性问题，学界存在较大争议。笔者认为，罪刑法定原则无论是从历史沿革、精神内涵以及域外比较等角度来看，都不应该包含“积极的罪刑法定原则”。罪刑法定原则只与保障人权有关，限制国家刑罚权是其唯一的价值追求。罪刑法定原则应该回归本意，即以“限制司法机关的入罪权、施刑权，立法机关的制刑权”为途径，以实现保障行为人自由为最终目的；试图把刑法中的其他机能，如法益保护也塞入罪刑法定原则，只能导致罪刑法定原则的不伦不类，即“赋予了罪刑法定原则入罪与出罪均可、可进可退、左右逢源的圆滑气质”。因此，第3条前半段规定的并不是积极的罪刑法定原则，“免刑免罪”并不违反罪刑法定原则。第3条前半段的真实含义是“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪处刑”，因而“免刑免罪”与第3条前半段并不存在冲突。当然，这样理解罪刑法定原则只是解决了“免刑免罪”与罪刑法定原则（第3条后半段）的关系问题，却带来了新的问题，即如何看待“免刑免罪”与第3条前半段的关系问题。也就是说，即使不把第3条前半段视为罪刑法定原则的内容，但是该前半段仍然客观存在，仍然需要解决“免刑免罪”与前半段的关系问题。

关于第3条前半段的含义，陈兴良教授指出，前半段规定的真实含义是“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪处刑”。笔者赞同这种处理方式。根据这种解释，其内在含义也就仅限于罪刑法定机能，而不是所谓的积极罪刑法定原则。换言之，即使符合犯罪构成，即法律明文规定为犯罪行为的，也并不意味着必须依法定罪处刑。诚然，在目前的法治水平下，应当更多地强调形式合理性，更为重要的是以规范为中心的治理，但这并不意味着一定不能免刑免罪。对于免刑免罪存在的缺陷，完全可以通过相应制度的完善加以克服。例如，陈兴良教授主张，“在一般情况下，法有明文规定情况下的出罪应通过司法解释加以规定”。事实上我国有罪归为无罪类型的出罪规范都是通过司法解释予以明文规定的，应认为已遵循了以规范为中心的治理。

即便以后将该权力下放给检察官、法官自由行使，也不意味着就一定会导致罪刑擅断。正如郭烁教授所言，“扩大不起诉制度可能诱发司法腐败风险”是一种似是而非的观点。法官、检察官的员额制改革，用意在于一线司法工作人员的适度精英化，这为扩大检察官、法官的自由裁量权提供了较好的人力资源基础；掌握权力的人都有腐败的动力，都存在所谓的司法腐败的风险，仅仅说酌定不起诉制度蕴含司法腐败风险是不公平的。因此，也不能由于存在诱发腐败等风险而质疑乃至否定包括有罪归为无罪在内的不追究刑事责任制度。

2.法律依据

在我国，对于按照犯罪构成已经构成犯罪的行为，在刑事司法上不追究刑事责任，具有法律依据。刑事诉讼法作为实现刑法的法律规范，其设计“必须兼顾预防目的，尤其是有助再社会化的特别预防”，“在预防犯罪的‘合目的性考量’之下，非特别预防与一般预防所必要者，不需要强行起诉”。基于此，按照我国刑事诉讼法上的规定，即使是符合犯罪构成的行为，仍然可以“不追究刑事责任”。需要再次强调的是，不追究刑事责任与不负刑事责任显然不同，后者本来就不构成犯罪。（1）总则性规定。《刑事诉讼法》第16条规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪……（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的……（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”。其中，“犯罪已过追诉时效期限”“经特赦令免除刑罚”“其他法律规定免予追究刑事责任”的情形，适用的前提显然是相应的行为已构成犯罪，只不过由于特定原因（如已过追诉时效、特赦）而不再追究刑事责任。（2）分则性规定。刑事诉讼法分别在第二编即立案、侦查和提起公诉部分，规定“不追究刑事责任”的条件及其具体操作问题。其一，不立案。第112条规定“……犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的，不予立案”。其二，酌定不起诉。第177条第二款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。按照该款规定，符合犯罪构成，但犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以作出不起诉决定。此外，刑事诉讼法还规定了特殊情形的不起诉和附条件不起诉制度。

既然认为《刑事诉讼法》中的不立案、酌定不起诉、附条件不起诉等规定是合理的，那么就应该承认，对于符合刑法中的犯罪成立条件但又具备特定出罪事由的不予追究刑事责任具有合理性。事实上，除了刑事诉讼法的规定以外，刑法中也规定了部分有罪归为无罪的立法例。例如，《刑法》第449条关于战时缓刑的规定，就是一条纯粹的实体法上的有罪归为无罪的规定。对于符合犯罪构成的行为，基于法益恢复等情节的存在，刑事司法中“可以”适用免刑免罪，这也就意味着免刑免罪并非唯一选项。如果不适宜适用免刑免罪的，仍然可以适用定罪免刑甚至其他的从轻、减轻处罚。在具体裁量的时候，究竟是选择定罪免刑还是免刑免罪，应当从法益恢复的时间早晚、侵犯法益的严重程度、主观恶性与再犯可能性大小等因素综合考虑。一般来说，侵犯法益的程度越轻，法益恢复的时间越早，认罪悔罪的态度越彻底，再犯可能性越低的犯罪，应优先选择免刑免罪。反之，则应当适用定罪免刑或者从轻、减轻处罚。事实上，司法解释已经体现了上述区别对待的精神。例如，在拒不支付劳动报酬案件中，在刑事立案前实施法益恢复行为的，可以“不认为是犯罪”，而在提起公诉前实施法益恢复行为的，则只能“减轻或者免除刑事处罚”。

三、司法解释中出罪规范的完善方向

针对出罪规范普遍存在的过于依赖“但书”、出罪事由含混不清、出罪后果表述混乱、出罪事由与出罪后果错配等问题，应当着手构建出罪层次清晰、出罪事由正当、出罪后果规范、出罪后果与出罪事由适配的出罪规范体系。

（一）出罪事由的优先适用规则与明晰化

当前，出罪事由中普遍存在着刑事政策不当渗透刑法规范引发出罪评价基准混乱、“但书”等模糊的出罪情节运用过多等问题。因此，应当优先采用体系内的出罪事由，限制体系外的出罪事由；尽可能明晰出罪事由，限制模糊的出罪事由。

1.优先采取体系内的出罪事由与限制体系外的出罪事由

尽管体系外的出罪事由具有法理和法律依据，但相对而言，其在适用效果、保持刑法的稳定性和体系性等方面显然不如体系内的出罪事由，而且其合法性还经常面临质疑。因此，应当采用实质解释的立场，通过对不法或责任要素进行实质解释的方法，最大限度地适用体系内的出罪事由，限制体系外的出罪事由。

在实质解释过程中，刑事政策仍可以发挥积极作用，“刑事政策对刑法解释的影响是多方面的，作为一种解释论工具，除了为解释提供目的的支点之外，对罪刑规范的解释具有重要的指导功能”，具体包括“为相关要件是作扩大解释还是缩小解释提供指示”，“在不法行为系不公平体制的产物或者与既有的体制缺陷相关联时，刑事政策可能要求对构成要件作限制解释，以收缩特定犯罪的处罚范围”。例如，最高人民法院《关于被告人李明华非法经营一案请示的批复》（〔2011〕刑他字第21号）规定，“李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定的烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门处理”。我国烟草行业实施极其严格的许可证管理制度，持有烟草专卖零售许可证的从事烟草批发业务，或者从非指定的烟草专卖部门进货的行为，均属于非法经营行为。但是，从刑法上来看，我国对于烟草行业实行如此严格、细致的许可证管理是否具有合理性，是值得怀疑的。因此，运用刑事政策，对该构成要件作限制解释，即将“未经许可”理解为“未经批发或零售许可”（只要具有一种许可证，就不属于未经许可）的，即可以实现体系内的出罪后果。再如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号）中，对“采矿许可证”作扩大解释，将开采河砂需要申请的采矿许可证、河道采砂许可证和开采海砂需要申请的采矿许可证、海砂开采海域使用权证均涵括在内，从而对于实行两证管理的区域，只要取得一个许可证的，即不能认定为非法采矿，目的就是避免由行为人承担由于现行采砂管理体制带来的不利后果。

2.明晰出罪事由与限制模糊的出罪事由

司法解释中出罪事由的主要模式之一是“但书”模式，而“但书”模式带来了构成要件虚化等问题。笔者深表赞同。

针对“但书”模式的弊端，笔者主张应当尽量采用明确、具体的出罪事由，限制模糊的出罪事由。例如，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）规定，“对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如果确实没有其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。”在该解释中明确指出，出罪事由是犯罪故意的欠缺，而且对于认定欠缺犯罪故意的各种因素一一列出，这对于出罪事由的具体化具有积极的借鉴意义。当然，如果出罪规范中很难以单一的不法或责任阻却事由来描述出罪事由，或者包含了多个出罪事由的，仍可以采用“但书”模式。

（二）规范出罪后果的表述方式

1.现有出罪后果表述中存在的问题

当前，司法解释中出罪后果的表述五花八门，至少可以分为“不追究刑事责任”型（具体又可以分为“可以依法不追究刑事责任”“一般可不追究刑事责任”“一般不予追究刑事责任”“一般不追究刑事责任”）、“不按照犯罪处理”型（具体又可以分为“可以不按照犯罪处理”“可不按犯罪处理”“不按照犯罪处理”）、“不以犯罪论处”型、“不起诉”型、“（一般）不认为是犯罪”型，等等。

上述出罪后果的表述中存在的问题在于：（1）含义不清。不追究刑事责任型、不按照犯罪处理型、不认为是犯罪型其含义究竟是什么？哪些是无罪意义上的出罪后果，哪些是有罪归为无罪意义上的出罪后果，仅仅从这些表述中无法得出明确的结论。（2）不够规范。有的表述含义相同，如“不追究刑事责任”与“不按照犯罪处理”、“不以犯罪论处”，均属于有罪归为无罪意义上的出罪后果，却采用了不同的表述，等等。

2. 出罪后果表述的完善

第一，对于无罪类型的出罪规范，如果是由于欠缺某个具体的不法或责任要素，则可以通过直接否定该要素的方式来表述；如果是欠缺多个不法或责任要素的，可以统一表述为不认为是犯罪。

通过直接否定不法或责任要素的方式来表述出罪后果的优点在于，可以清晰地看出出罪的具体事由以及与其搭配的出罪后果，使得出罪事由与出罪后果建立起有机联系。当前，部分司法解释已经采用了该种表述方式。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。该解释通过直接否定受贿性质的方式，将该种类型的出罪后果清晰地展示出来，值得借鉴。

根据上述完善的思路，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）规定的“犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见，而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理”中，将“不应作为犯罪处理”修改为“应认定其不具有违法性认识的可能性”更为妥当（当然，考虑到司法实践中违法性错误认识理论的接受度还不太高，作为过渡，采用“不认为是犯罪”的表述也未尝不可）。

当然，如果欠缺多个不法或责任要素的，可以统一表述为不认为是犯罪，即将不认为是犯罪作为兜底性的出罪后果。理由是：不认为是犯罪与但书“情节显著轻微，危害不大”因而“不认为是犯罪”的表述相一致，其含义都是不符合犯罪构成的“无罪”，因而可以准确地表达“无罪”类型的出罪后果；“不认为是犯罪”是“注意规定”，具有重要的提示功能，并非可有可无。

第二，对于“有罪归为无罪”类型的出罪规范，出罪后果统一表述为“（可以）不予追究刑事责任”。“不予追究刑事责任”的含义是指对于已经符合犯罪构成的行为，基于刑事政策等特殊事由的存在，在刑事司法中不予定罪处罚。在刑事诉讼中的不同阶段，“不予追究刑事责任”分别表现为不予立案（撤销案件）、不起诉或宣告无罪等。使用“不予追究刑事责任”来表述“归为无罪”类型的出罪后果的合理性在于：（1）使用“不予追究刑事责任”术语，与法律规定、司法解释相一致。我国刑法和刑事诉讼法中多次使用“不予追究刑事责任”术语。例如，逃税罪的出罪规范中使用了“不予追究刑事责任”，《刑法》第7条关于我国公民在我国领域外所犯最高法定刑为3年有期徒刑的犯罪的，也规定可以“不予追究（刑事责任）”。与“归为无罪”类型的出罪规范一样，这些行为都已构成犯罪，但基于特定理由而“不予追究刑事责任”。此外，司法解释中也已存在不少“不予追究刑事责任”的表述。（2）相对于“不作为犯罪处理”等表述，“不予追究刑事责任”的含义更为清晰，实践中不存在歧义。“不予追究刑事责任”是刑法和刑事诉讼法中均有使用的术语，特指构成犯罪但刑事司法中可以不予追究的情形，含义比较规范。“不作为犯罪处理”从文义上解释，是“构成犯罪，却不按照犯罪处理”的意思。因此，就内在含义来说，其与“不予追究刑事责任”具有一致性。但是，刑法和刑事诉讼法上均没有使用该术语，这使得该术语的规范性不够；司法解释中使用的相当混乱，有时候指称“不予追究刑事责任”，有时候却与“不认为是犯罪”混为一谈。因此，在“不予追究刑事责任”与“不作为犯罪处理”之间，宜选择“不予追究刑事责任”术语。

具体修改时，鉴于大多数“不作为犯罪处理”的真实含义是“不予追究刑事责任”，因此，可以在认真甄别的基础上，将其直接替换为“不予追究刑事责任”；同时，依据司法机关是否具有裁量权，将其表述为可以型的“不予追究刑事责任”（即“可以不追究刑事责任”）或应当型的“不予追究刑事责任”（即“不予追究刑事责任”）。也就是说，可以将“可不作为犯罪处理”“可不作为犯罪论处”“一般不以犯罪论处”“一般可不按犯罪处理”“一般不作犯罪处理”“一般不追究刑事责任”“可不追究刑事责任”统一修改为“可以不追究刑事责任”。鉴于刑事司法存在不同的阶段，可以将“不追究刑事责任”的表述进一步细化，即处于侦查阶段的案件，可以采用“撤销案件”或者“不予立案”的表述；对于审查起诉阶段的案件，可以采用“不起诉”的表述；对于审判阶段的案件，可以采用“宣告无罪”的表述。

（三）合理配置出罪事由与出罪后果

司法解释中使用的出罪后果，有的含义相同但表述存在微小差别（如“可以不作为犯罪处理”与“可不作为犯罪处理”；“不作为犯罪处理”与“依法不作为犯罪处理”），有的表述相同但含义则完全不同。例如，如最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）之“10”规定的“可以不作为犯罪处理”，由于规定的是体系内的出罪事由，其真实的含义应该是“不认为是犯罪”。为维护司法解释的严肃性和统一性，有必要依据出罪事由的不同类型，对出罪事由与出罪后果的搭配作一次全面的清理并作出相应修正。

1.将部分“不认为是犯罪”修改为“不追究刑事责任

”对于“有罪归为无罪”类型的出罪规范而言，其出罪后果应表述为“（可以）不追究刑事责任”，而不是“不认为是犯罪”。例如，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）规定，“已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到数额较大标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。然而，对于“盗窃数额已达到数额较大标准”的行为而言，即使“案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃”，也不足以否定其已构成犯罪的事实，毕竟“盗窃数额较大”是法定的构成要件，对于该类型的数额犯来说，并没有但书的存在余地。因此，应将“不认为是犯罪”修改为“可以不追究刑事责任”。再如，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）规定，“行为人为自用而掩饰、隐瞒犯罪所得，财物价值刚达到本解释第一条第一款第（一）项规定的标准，认罪、悔罪并退赃、退赔的，一般可不认为是犯罪；依法追究刑事责任的，应当酌情从宽”。在该解释中，财物价值虽然“刚达标”，但毕竟“已达标”就已构成犯罪，无论是“为自用”还是“认罪、悔罪并退赃、退赔”，都只能反映预防必要性的大小，并不能影响犯罪的成立与否。既然如此，就应将“可不认为是犯罪”修改为“可以不追究刑事责任”。

2. 将部分“不作为犯罪处理”修改为“不认为是犯罪”

一般而言，“不作为犯罪处理”与“不予追究刑事责任”含义较为一致，均是指“有罪归为无罪”类型的出罪后果。但是，司法解释中规定的部分“不作为犯罪处理”，实质上是“无罪”类型的出罪后果，因而应将其修改为“不认为是犯罪”。例如，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）规定，“容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理”。既然“情节显著轻微危害不大”，就应当“不认为是犯罪”，而不是“不作为犯罪处理”。再如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕14号）规定的“本解释施行以前，确因生产生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品饵料自用，没有造成严重社会危害的，可以依照刑法第十三条的规定，不应作为犯罪处理。”以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）规定的“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬式’传销活动，不作为犯罪处理。”其中的“不作为犯罪处理”和“不应作为犯罪处理”均应修改为“不认为是犯罪”。

修改的理由是：出罪的适用条件“情节显著轻微、危害不大”与刑法典中“但书”的适用条件相一致，而通说认为，符合“但书”的行为并不符合特定犯罪的构成要件。尽管理论界对于“但书”的性质、是否具有出罪功能等尚存争议，但一般认为，符合“情节显著轻微、危害不大”的行为均可以依据“可罚的违法性”等理论，将其实质解释为不符合特定犯罪构成的行为，而不是先解释为符合特定犯罪构成以后，再以“情节显著轻微、危害不大”为由予以出罪。围绕该问题，有代表性的例子是“行为人出于集邮爱好，将某邮票剪下，然后将邮件隐匿，而该邮件并无特别的重要性，亦未造成其他危害”，该行为之所以无罪，并不是因为其构成隐匿邮件罪以后依据“但书”而不再将其作为犯罪处理，而是因为其本来就没有完全符合该罪的构成要件，因而不应认定为犯罪。

3.同一解释中存在“无罪”与“有罪归为无罪”不同情形的宜分开表述

在一个司法解释中，同时存在“无罪”与“归为无罪”不同情形的宜分开表述。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号）规定，“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”。其中，对于“参加黑社会性质的组织，没有实施其他犯罪活动的”以及“受胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的”，之所以“可以不作为犯罪处理”，是因为要贯彻宽严相济刑事政策中宽的一面，对情节较轻的人员予以从宽处理，以便集中精力打击组织者、领导者、骨干成员，进而追求法律效果和社会效果的统一。这一部分人员，可以“不作为犯罪处理”，即“不予追究刑事责任”。但是，对于“受蒙蔽参加黑社会性质的组织，情节轻微”的行为而言，应该表述为“不认为是犯罪”，而不是“不作为犯罪处理”。

4.同一解释中出罪后果意思相同的宜采用统一的表述

有的司法解释中同时规定了“有罪归为无罪”的出罪后果，但是却使用了不同的表述方式。例如，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）规定，“借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，不作为犯罪处理”。“恶意透支数额较大的，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”。在同一个司法解释中，无论是“借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金”，还是“恶意透支数额较大的，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的”，实际上都是“有罪归为无罪”类型的出罪规范，对此应该采用相同的表述，即“可以不追究刑事责任”，而不是分别采用“可以不追究刑事责任”和“可以不作为犯罪处理”。

余　论

司法解释中的出罪规范问题引起学界的关注时间很短，无论是出罪规范这种提法本身，还是“有罪归为无罪”的法理依据，都还没有深入研讨。笔者不揣冒昧，对此问题展开研究，要点难免疏漏，观点可能偏颇。为持续推进该问题的深入研究，并为司法实践提供理论支持，以下几个问题在后续的学术研究中尤其值得重点关注：

第一，出罪规范在司法实践中的具体运作情况。对于“有罪归为无罪”类型的出罪规范而言，在有司法解释明确规定的情况下，司法实践中得以适用并无疑问。然而，仍值得探讨的是：（1）司法解释通常使用的是“可以”“可”等具有一定倾向性的术语，那么司法实践中是如何把握“可以”型出罪规范的？出罪的考量因素有哪些？哪些考量因素是合理的？哪些考量因素是不合理的？如何完善这些考量因素？（2）除了“（可以）不追究刑事责任”的表述以外，司法解释还有多处使用了“免予处罚”的表述。那么，司法实践是如何把握“不追究刑事责任”和“免予处罚”的？对于“一审宣判前全部退赃、退赔的”，“可以免予刑事处罚”，那么在侦查阶段和审查起诉阶段就“全部退赃、退赔的”，能否撤销案件或者酌定不起诉？等等。发现并解决司法实践中存在的问题，是法学学术研究的重要使命。因此，有必要对上述问题展开充分的实证研究，以便了解、掌握司法实践中的“症结”并对症下药。

第二，如何推动司法解释与个案的良性互动。这又包括两个方面：（1）如何以一些热点案件为契机，推动出罪规范的完善？司法解释规定的出罪规范毕竟是少数，现实中有大量的热点案件在没有司法解释依据的情况下，仍予以出罪处理（如引起重大反响的“陆勇代购抗癌药案”）。因此，如何总结经验，将这些予以出罪的典型个案、类案上升到司法解释或指导性案例层面。（2）如何以已有出罪规范为政策指引，推动尚没有司法解释依据的类案的出罪化。例如，能否依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号）的规定，提炼出“在其他犯罪活动中，‘除参与利润分成或者领取高额固定工资以外的受雇佣的劳务人员，一般不以犯罪论处’”的适用规则？如在伪劣产品犯罪中，仅仅提供伪劣产品的装运、包装等劳务的人员，其既没有参与利润分成，也没有领取高额的固定报酬，能否也“一般不以犯罪论处”？这些问题事关司法处理上的罪与非罪，对于被告人尤为重要，因而具有重大的理论意义和实践价值。

第三，如何构建科学的出罪规范理论体系。规定大量的出罪规范，既是司法解释自身的重要创新，也给刑法理论创新带来新的契机。当前，我国学者自创的刑事一体化思想方兴未艾，舶来的功能主义犯罪论体系影响也日益凸显，在这一波学术思潮中，如何将司法解释这种实践面向的个案性、非体系性规定中内在的共性和规律挖掘出来，予以概念化、类型化的理论抽象和概括？如何妥善解决“归为无罪”出罪规范的法理基础与体系地位，提升学术品味，形成成熟的理论体系？尤其是本文的“有罪”是建立在传统犯罪论体系基础之上的，如果采用功能主义的犯罪论体系，如何对“有罪归为无罪”进行合理解释？将需罚性作为犯罪认定的条件，对于“有罪归为无罪”的理论基础有何影响？相对于传统犯罪论体系，功能主义犯罪论体系在解释“有罪归为无罪”时的利弊如何？等等。限于本文的研究主题，难以对上述问题深入展开，但其无疑是构建功能主义犯罪论体系中难以回避的理论问题，因而具有重要的研究价值。