违反治安管理行为与犯罪的界限

2025年6月27日，十四届全国人大常委会第十六次会议表决通过新修订的《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下称《治安管理处罚法》）。本次修法的主要内容是增设了为数不少的应受治安管理处罚的行为类型，设立了正当防卫制度，规定了违法行为前科消灭制度，进一步严格规范执法程序等。其中，对原有的行为类型进行合理化改进，以及增设新的行为类型，都使得治安管理处罚法和刑法之间的相互衔接关系更加紧密。

治安管理处罚法与刑法的衔接机制，大致有两种模式。其中一种是，将对某种违法行为的治安违法情形规定在治安管理处罚法中，以此和刑法对接。这通常体现为在具体行政法律法规中笼统规定“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

例如，《个人信息保护法》第71条、《数据安全法》第52条第2款等立法都采用了这种立法模式。这种立法例也最为常见。因此，《治安管理处罚法》第3条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照刑法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

另外一种模式是，在具体行政法中明确设定关于治安管理处罚的标准，对违法行为的处罚不再抽象援引治安管理处罚法的规定，且规定行为构成犯罪的，按照《刑法》的规定追究刑事责任。例如，《反电信网络诈骗法》第38条规定，组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任。实施前款行为尚不构成犯罪的，由公安机关处10日以上15日以下拘留；没收违法所得，处违法所得1倍以上10倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处10万元以下罚款。

当然，无论是在治安管理处罚法中明确规定处罚类型，还是在不同的行政法中进行分散规定，都有一个厘清违反治安管理行为和犯罪之间的关系，避免将行政违法行为认定为犯罪的问题。实践中，由于对二者的区分困难，不当地把治安违法行为当成犯罪处理的情形并不少见，这一做法与罪刑法定原则之间存在抵触，未来应当尽可能避免。

基于上述问题意识，以本次治安管理处罚法的修订为契机，本文对违反治安管理行为和犯罪的关系进行梳理，试图揭示二者之间“质”的差异，以有效控制犯罪成立范围，实现刑法谦抑性。

一、犯罪与违反治安管理行为之间的界限为何难以厘清

《治安管理处罚法》第8条第2款规定，违反治安管理行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以治安管理处罚代替刑事处罚。这一规定揭示了问题的一个方面，即不能“以罚代刑”。《治安管理处罚法》第3条关于违反治安管理行为尚不构成犯罪，依法给予行政处罚的规定，则表明了问题的另一个侧面，即不能将行政违法行为错误地认定为犯罪行为，要防止人为“拔高认定”。无论是“以罚代刑”还是“拔高认定”，都与刑事法治的基本要求不相符合。

按理说，犯罪和违反治安管理行为的界限应当是清晰的。刑法的归责根据是实害结果或者具体危险的出现，旨在实现法益保护目标；刑罚的目的主要在于预防罪犯再犯罪（特殊预防）和威慑潜在犯罪人（一般预防）。

治安管理处罚法重视行为的违法性质，其立法思路更接近于以行为规范为基础；处罚的目的在于强化社会公众的法规范遵守意识，强化社会公众对法规范有效性的信赖；治安管理处罚法将惩罚关口前移，等于承担了犯罪预防任务。

但是，在具体个案的处理中，犯罪与违反治安管理行为之间关系的复杂程度远超想象。实践中，确实存在“以罚代刑”、放纵犯罪的现象，但更多是把行政违法行为错误地认定为犯罪，从而使得二者之间的关系纠缠不清。犯罪和违反治安管理行为区分难这一局面，是由刑事政策取向、立法技术局限等多重原因造成的。

（一）刑事立法政策取向

单纯从理论上讲，刑法立场应当保持谦抑性，社会对立面过多不利于社会治理，尤其是轻微罪犯的大量增加对社会治理而言弊大于利。立足中国国情，从制度实践的角度看，我国刑事立法一直坚持违法与犯罪的二元体系，不将一般违法行为入罪，这个大方向是正确的。

治安管理处罚法既是违法行为惩治法，也是犯罪预防法，违法行为及惩罚措施有着明确的层级划分。刑法与治安管理处罚法二者之间关系要协调，需要衔接适用，要确定相对清晰的界限，把犯罪认定控制在相对较小的范围内。

但是，从立法的角度看，刑法与治安管理处罚法的界限并不是一成不变的，这取决于特定时期的社会治安状况和刑事政策定位。事实上，“犯罪化的边界究竟在哪里，只能从一个国家的实际情况和惩罚需要引申出来，不同历史时期人们对违法行为的容忍程度大不相同，没有一个固定的模式能够说明对哪一种行为只能以民事或者行政方式处理”。立法视角下犯罪和行政违法之间的动态关系，势必会增加实务认定的困难。

“现代各国的刑法立法均明显具有功能性，从消极立法转变为积极立法。刑法立法需要增设必要的犯罪类型以与其他部门法的最新立法动向保持联动；立法者基于政策考量，认为针对某种行为存在处罚必要性时，就可能对该行为予以犯罪化。因此，在转型社会背景下，贯彻积极的刑法立法观，及时通过修正案立法模式增设新罪，是当代中国社会治理的刚性需求。”

最近十余年来，我国立法不断扩大犯罪范围，坚持回应社会关切，反映社会规律，及时增设轻罪。例如，多次盗窃、扒窃构成盗窃罪的规定，以及危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、高空抛物罪等的制定，都是将行政违法、治安管理处罚行为予以犯罪化，属于刑事立法政策朝着预防性法治方向的重大调整。

完善预防性法律制度是实现国家治理体系和治理能力现代化在基层社会治理中的基本要求，也是推进基层社会治理体系和治理能力现代化的重要途径。预防性法律制度关键在于预判矛盾纠纷可能发生领域和情形，防患于未然。对预防性法律制度，可以从三方面把握：其一，从源头预防，通过制度设计提前防范矛盾纠纷的发生；其二，构建矛盾纠纷的多元解决机制；其三，加强基础工作，推进共建共治共享方面的法律制度建设。

刑事犯罪作为最严重的社会矛盾，将其化解在未病之前、萌芽之处，是犯罪治理首要考虑的重要问题。特别是对于一般的社会治安、行政管理等领域的犯罪，需要着力加强事前治理，完善非刑事的法律制度和非诉讼的管理引导手段，采取源头治理、综合治理、行政管理等措施来防范犯罪的发生，这是预防性法律制度的重要指导思想。

预防性刑法保护的集体法益、公共安全法益和个人法益的维护之间必须存在相当性关联；同时，如果行为对公共安全、社会管理秩序等社会法益造成了不可控的风险，且现有的规制体系失灵时，制定预防性刑法介入社会治理就是必要的。按照预防性法治的要求，在立法上将极少数违反治安管理的行为上升为犯罪，当然就具有合理性。

当然，预防性刑法立法是有限度的，因为刑法与民法、行政法等前置法在手段维度不同。在实践中，刑罚作为最严厉的处罚方式与威慑手段，应在其他处罚方式无法奏效的时候才被动用。由此，“刑法谦抑性原则决定了刑法与其他部门法在社会控制体系之中存在位阶关系”。

这次治安管理处罚法的修改，仍然维持了刑法和行政处罚的二元格局，将殴打（暴行）行为规定在治安管理处罚法中，而没有考虑关于“暴行入罪”的学者呼吁的问题。

我国还有学者提出，应当将行政拘留纳入刑法体系，并充分运用刑事诉讼程序中的过滤、分流、转处和速裁机制，在司法上限缩犯罪范围，并通过对刑罚附随后果的区别对待和前科消灭制度的建立，在满足正当程序要求的同时，解决轻罪入刑后所带来的一些负面效应。

但是，这一建议不符合我国刑法和行政处罚二元体系，将大量轻微违法行为纳入刑法体系也没有充分考虑《刑法》第13条关于犯罪定义的危害程度限定，因而难以被采纳。从这次治安管理处罚法的修改来看，犯罪和行政违法之间的界限总体上是清晰的，近年来多个刑法修正案的轻罪立法符合比例原则的要求。

总之，我国的轻罪立法是必要的，但这种立法趋势客观上会加剧区分行政违法和犯罪这一问题的复杂程度。由于我国刑法增设了大量法定刑较轻的犯罪，这些犯罪与行政违法之间的界限较为模糊，使得对行为性质的司法认定面临诸多现实困难。因此，仔细梳理违反治安管理行为和犯罪的界限成为刑法研究的重要使命。

（二）立法技术局限

首先，受立法技术的局限，客观上难以用文字清晰区分治安管理处罚法与刑法的表述，导致对违法类型或实行行为的法条用语不得不大致相同甚至完全相同。

在这种背景下，如何厘清犯罪和行政违法的界限显得十分重要。例如，《治安管理处罚法》第30条关于寻衅滋事行为的文字表述，和《刑法》第293条大致相同；《治安管理处罚法》第32条关于干扰无线电违法行为的文字表述，和《刑法》第288条大致相同；《治安管理处罚法》第35条第3项关于侵害英雄烈士名誉、荣誉的文字表述，和《刑法》第299条之一大致相同；《治安管理处罚法》第54条关于强迫交易的文字表述，和《刑法》第226条大致相同；《治安管理处罚法》第59条关于故意毁损公私财物的文字表述，和《刑法》第275条大致相同；《治安管理处罚法》第79条关于引诱、容留、介绍他人卖淫的文字表述，和《刑法》第359条大致相同。

在梳理违反治安管理行为和犯罪的界限时，如何面对刑法和行政法大致相同的文字，作出符合犯罪构成要求或行政处罚要求的解释结论，对法律适用者是严峻的考验。

其次，无论立法如何努力地保证构成要件描述的明确，违法构成要件的法条用语仍然需要进一步解释。

例如，对正常使用运行的无线电台（站）产生有害干扰的行为，《治安管理处罚法》第32条第2项规定，经有关主管部门指出后，拒不采取有效措施消除的，构成违反治安管理行为。2016年国务院、中央军委制定的《无线电管理条例》对此也有相关规定。《刑法》第288条规定擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，构成犯罪。

但是，实践中干扰无线电台（站）的行为方式多种多样，比如未经许可，考试时开启信号屏蔽器，保密会议中开启信号屏蔽器，城中村居民擅自增加信号中继器的；非法设置雷达，非法使用水上频段的；有关部门有合格资格使用频段，但未经申请而使用的；银行、汽车租赁公司、建筑公司、驾校等不规范使用的；以及在执行安保任务时未申请或不规范使用的。其中，对哪些干扰行为适用违反治安管理法处罚，行政主管部门和公安机关如何协调执法等问题，都有一定争议，违法行为和犯罪之间的界限也就不太清晰。

最后，无论是在刑法还是治安管理处罚法中，都大量存在兜底性规定。这种规定对于填补法律漏洞，打击疑难、复杂、新型违法行为提供了法律依据，有其实际意义。

但是，兜底性规定与罪刑法定原则或者治安管理处罚明确性要求有一定距离。例如，寻衅滋事案件中结伙斗殴或者随意殴打他人的占绝大多数，追逐拦截他人的比例也比较高。《治安管理处罚法》第30条兜底的“其他无故侵扰他人、扰乱社会秩序的寻衅滋事行为”，在寻衅滋事违法行为的具体办案中占比最高。在很多地方适用这一兜底条款的情形，约占寻衅滋事案件总数的75%左右。

治安管理中的“其他无故侵扰他人、扰乱社会秩序的寻衅滋事行为”大致包括：通过网络或者在公共场合发表不当言论、不实消息，利用网络损害国家利益，如贬低国家领导人、抹黑国家政策、制造政治谣言的；通过电话等通讯设备进行辱骂，或者出于发泄不满情绪，寻求精神刺激或博取关注、吸引流量等不良动机，编造虚假信息或者明知是编造的虚假信息在信息网络上散布，或者组织指使人员在信息网络起哄闹事，造成公共秩序混乱的；信访人员扰乱单位秩序，无故侵扰他人住宅或营业场所的；煽动采取极端维权方式对抗政府执法的；因拆迁或讨薪等拨打110或12345扬言实施极端行为的；无故滋扰他人正常生活，如邮寄冥币、成人用品，在他人门前多次大小便、遮挡他人车牌、对车辆泼粪的；酗酒状态下丧失控制能力逞凶的；高额消费后恶意逃单，如逃避停车费、高档住宿费的。

如此等等，不一而足，导致办案人员对兜底条款的解释很难做到统一、明确，势必给犯罪认定和治安管理处罚的区分带来困难。如此一来，对于行为人所实施的上述情节大致相同的案件，在不同地方、不同时间段，其性质认定也不相同，究竟是作为犯罪处理合适，还是给予治安处罚即可，也存在很大争议，难以做到“同案同判”。

（三）具有违反治安管理外观的行为极易引发处罚冲动

实务中，有的因为一定纠纷引发的打架斗殴、故意毁财等违法行为对于社会管控和治安秩序有一定影响，办案人员遇到类似情形会倾向于给予严肃处理。扰乱公共秩序、妨害公共安全的行为，因为事关公共安全和公众利益，历来是惩罚的重点。

由此导致某些行为，即便没有实质违法性，但在其具有违反治安管理的表象时，也极易成为公权力处罚的对象。对于这种容易引发执法、司法人员处罚冲动的案件，究竟是将其认定为违法行为还是犯罪行为，有时并不明确，从而增加了办案中的鉴别难度。

要正确处理这些似乎具有违反治安管理外观的行为，需要探寻事情的起因。只要不是“无事生非”或者“借故生非”，而是“事出有因”的，即在发生民事纠纷后，一方维权过程中存在的过激行为，至多作为违反治安管理行为看待，不宜作为犯罪处理；对于“事出有因”且扰乱社会管理秩序的行为，如果其危害性极其有限，不予治安管理处罚也是可能的。

换言之，对于事出有因的违法行为，必须仔细斟酌双方之间的纠纷是否还扰乱了公共秩序，这是由违反治安管理行为的性质所决定的。例如，行为人多次拦截领导反映情况，或者反复信访，其行为似乎具有妨害社会管理秩序的外观，因此有的办案部门将其作为违反治安管理行为处理，有的甚至认为构成犯罪。

但从法理上看，很难将这类行为认定为犯罪。例如，行为人是为了获得合理的拆迁补偿款，而相关部门答应支付的补偿金额严重低于行为人的实际损失，行为人为了维权，其拦截领导、反复信访行为不仅事出有因，而且有关部门对矛盾的激化应当负主要责任。

正是因为相关部门过分压低补偿价格、并未依法履行经济补偿职能，又未能在行为人维权过程中提出公正的解决方案，才导致其不断信访。又如，被他人攻击后多次上门和侵权人争吵等，若矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的，则该行为不具有违法性。

因此，如果有正当理由，不属于借故生非，也不会扰乱公共秩序，公安机关应当尽量劝导当事人通过民事途径解决纠纷，而不是治安拘留，更不宜启动刑事侦查程序。

当然，如果是无中生有，行为人实施打架斗殴、强拿硬要或者任意损毁公私财物等行为，就比较容易被判断为扰乱公共秩序；对于“借故生非”，总体上还是无事生非的一种特殊情形，说明其行为没有理由或者缺乏正当理由，其行为仍然会扰乱公共秩序、侵犯他人的人身权利，进而可以认定其扰乱了社会管理秩序。例如，行为人因和邻居在日常生活中经常发生矛盾纠纷而借故生非殴打他人的，可被认定为故意伤害的违法行为，若致人轻伤以上的则构成故意伤害罪。

二、不违反治安管理的行为不可能构成犯罪

按照法秩序统一性原理的要求，法官在适用某个法律条文时，同时也必须考虑整体法秩序的要求。或者说，法官虽然是对个别案件进行判断，但仍须从整体法秩序的角度进行判断。

一种行为如果在行政法上是被允许的，在刑法上却被禁止，就会发生规范的矛盾，从而与法秩序统一性原理有冲突。法秩序统一性原理，是指某种行为，如果不违反民事、行政法律法规，就不可能具有违法性。

具体到刑法与治安管理处罚法的关系上看，对于犯罪的认定，以行政上违反治安管理处罚规定为前提。不顾及前置部门法的立场，仅从刑法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的。

更为基本的是，不能将并不违反行政法的行为，在刑法上作为违法处理。这主要是因为刑法是保障法，是“第二次法”，需要动用刑法来定罪处刑的行为，一定是违反其他法律，且其他法律的处理难以和行为的危害性相当，难以达到预防效果的情形。

对此，罗克辛教授明确指出：“对于一个行为的合法性或者违法性，必须在所有的法律领域中统一地加以确定。在刑法中，民法性或者公法性的许可能够排除行为的违法性。如果将得到其他法律许可的行为作为犯罪处理，会造成令人难以接受的价值矛盾，也违背将刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性。这种法秩序统一性的原理必须得到全面承认”。

因此，不具有治安管理违法性的行为不可能构成犯罪。在治安管理领域，仍然应当承认违法阻却事由的存在，因为正当防卫、紧急避险、得到被害人承诺等事由造成他人人身、财产损害，或者在一定范围内影响社会管理秩序的，都不具有违法性，不应当成为治安处罚的对象，当然更不能成为犯罪的对象。

在实务中成为突出问题的，主要是正当防卫和权利行使这两种情形，其中正当防卫问题与本次修法有关，权利行使与治安违法的关系在实践中经常被忽略。因此，对这两种阻却治安违法和刑事违法的情形都有仔细讨论的必要。

（一）正当防卫不违反治安管理处罚规定，更不可能构成犯罪

这次修改《治安管理处罚法》的亮点之一是在第19条规定了正当防卫制度，即“为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，造成损害的，不属于违反治安管理行为，不受处罚；制止行为明显超过必要限度，造成较大损害的，依法给予处罚，但是应当减轻处罚；情节较轻的，不予处罚”。行为人行使正当防卫权造成对方损害的，既不是违反治安管理的寻衅滋事行为，也不可能是犯罪。

无论是刑法还是治安管理处罚法中的正当防卫规定，都是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的特殊救济权。正当防卫制度鼓励公民在面对违法犯罪分子的侵害且无法期待公权力的及时救助时，无须退让，更不用委曲求全，而是敢于站出来同违法犯罪行为作斗争，用民间力量维护法秩序的有效性。

作为彰显社会正义的重要手段，正当防卫权的行使原本不应当受到过多限制。防卫行为只要具有必要性且未造成重大损害，就在防卫限度范围内，不存在过当的问题。

但是，长期以来，由于司法实践基于僵化的“维稳”以及执法、司法判断难因而放弃判断的思维定式，不注重考虑防卫人面对不法侵害时的紧迫情境和紧张心理，对正当防卫的时间条件、防卫意思、防卫限度等的把握出现偏差，不能根据常情、常理进行考量，有时候站在事后对防卫人提出过于苛刻的要求，强人所难。如此一来，在实务中一些理应属于正当防卫的情形被不当地宣告为防卫过当，引发公众不满，也使得立法者设置正当防卫制度的良好期待落空。

在认定正当防卫时，对于防卫条件的判断标准，只能从《治安管理处罚法》第19条和《刑法》第20条的规定出发进行理解。对于不法侵害的开始和结束要有妥当把握，不能迁就实务中对正当防卫限制过严的惯性思维。只要一个行为能够被确认为不法性质的侵害，就应该允许对方进行防卫。

作为防卫前提的不法侵害，“没有必要非得是该当了构成要件的‘侵害’，只要是对于一般的值得保护的利益的侵害就可以了”。“根据行为人的计划和相关的犯罪行为要件的种类，特别是有可能从这样的情况中产生出对于‘开始’的构成要件的接近性和对于所要求的‘直接性关系’的间接证据（Indiz），即由行为人启动的原因序列，依照他对行为进程的预想，应该是无停顿地……汇入本来的构成要件行为之中，形成的后果是：从他的角度看所侵犯客体已经在具体地受到危险（Konkrekt gefährdet）。”

在实务中，应当明确，对于使用凶器实施暴力侵害的，对准他人挥舞凶器就可以认定为不法侵害已经开始。对于不法侵害的结束，原则上与违法犯罪行为的既遂时点相同。但是，在财产犯罪中，犯罪人虽已实际取得、控制财物，但被害人采取追赶、反击等措施还能够及时挽回损失的，有的评价为不法侵害尚未结束，允许遭受不法侵害的人进行防卫。

无论是处理治安违法案件还是犯罪案件，对于防卫性质的认定应避免“事后诸葛亮”的做法，不能不当地理解不法侵害，也不能随意得出互殴的结论。在以往的执法、司法实践中，正当防卫的成立空间之所以被大幅度压缩，与办案人员将利益衡量原理简单化、缺乏规范评价的理念有关，最终导致“死者为大”或者“谁闹谁有理”。

在实践中成为问题的防卫案件，都是导致一定结果的“难办案件”，每个案件的情形都不一样，需要结合案件发生的时间、地点、行为人与死伤者的关系、凶器的使用方式等具体因素进行判断，进而得出防卫成立与否的结论。换言之，如果不从防卫者所处的具体情境以及实际上能够利用的防卫手段、防卫人的能力等方面考虑，就无从判断防卫的正当与否。

根据《治安管理处罚法》第19条和《刑法》第20条第2款的规定，肯定防卫过当需要分别考察防卫必要性和防卫结果这两个独立条件。防卫必要性是防卫过当的决定性标准，对结果的利益衡量只能是辅助性的；只有在依据事前判断标准认定防卫行为不必要时，才需要进行利益衡量；认定正当防卫，还必须顾及客观归责的法理，坚持一系列司法准则。

只有肯定上述结论，司法实务才能敢于担当，超越固有思维模式，减少防卫过当的适用可能，改变实务中正当防卫成立过于艰难的局面，从而达到纠正司法偏差的效果，切实鼓励公民依法行使正当防卫权，使正义“不委曲也可以求全”，并最终有效维护法治秩序。

为拓展正当防卫的适用空间，从而改变实务中正当防卫成立过于艰难的局面，有效遏制正当防卫制度在实践中的异化和走样，达到纠正司法偏差的效果，就应当限制防卫过当的认定。

在实践中特别需要注意的是：多人围攻、不法侵害一个被害人，其中下手最重的不法侵害者只有一人，其他不法侵害人在被害人身边或外围推推攘攘或攻击性相对弱的，防卫人实施防卫时除了导致直接实施侵害的不法侵害者受伤之外，还造成被害人身边或外围但攻击性相对弱的多人受伤的，是否能够对被告人的行为认定为正当防卫，其标准是什么？

为此需要明确：如果相关受伤的人员处于攻击状态或者主动往防卫人身上或者所在方向扑去的，死伤结果应由这些准备实施不法侵害的人自己负责（不能把这些结果算到防卫人头上，这在理论上是“被害人自我负责”的法理）。换言之，防卫行为导致多人死伤的，仍然有成立正当防卫的可能性。

不是基于防卫的互殴，原则上无防卫的问题，可能构成违反治安管理行为，也可能成立犯罪。但是，对于互殴的认定，必须慎重，需要考虑行为人是否事前与他人有互相打斗的意思或约定。

如果不考虑这一点，就难以防止实践中对互殴认定过广的弊端；难以明确遭受侵害之后的反击与再攻击之间不是互殴。例如，甲先对乙有侵害行为，乙的攻击行为是由甲的暴行所引发的，在遭受侵害之后随即实施的反击行为，是前后两个行为相互关联的情形，可以说是甲由其不法行为而自招的侵害。

因此，在乙的攻击严重程度没有大幅度超出甲所实施暴行的程度等情形下，不能认定乙与甲互殴，而应当肯定乙防卫行为的正当性，甲不能再对乙的行为实施正当防卫。

对正当防卫成立与否的判断，非常接近于常识，人民群众出于朴素的正义感觉总之，就能够判断是非曲直。

正义不能屈从于非正义，法不能向不法让步，办案机关不能放弃刑法或治安管理处罚法惩罚和预防不法侵害的社会治理功能；案件处理结论不能过于偏离民众的常识，应当积极回应民意中积极、善意的部分，办案人员要综合判断整体案情，结合社会公众的生活经验，依法准确认定正当防卫的成立与否，从而排除行为违反治安管理和犯罪的性质。

（二）权利行使行为不是治安管理处罚的对象

平野龙一教授指出，刑法谦抑性的要求，在治安刑法中仍然需要强调。治安管理处罚法又被称为“小刑法”，因此，其应当遵守处罚谦抑的原则。行使正当权利过程中的某些过激行为，即使其手段确有不妥，也可以基于处罚谦抑性的考虑，认定其不构成治安违法行为。以此为前提，就不可能将其视作犯罪处罚。

例如，被告人蒋某莉因为对民事案件的审理、执行等不满而多次信访，或通过网络投诉、来信方式向信访部门反映司法案件处理情况。法院据此认定：被告人蒋某莉“明知信访事项办理期限和涉法涉诉信访事项应向有关政法部门提出，仍为达到个人目的，在信访事项办理期间，多次重复走访、信件、网络投诉，以访施压，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪”，判处其有期徒刑3年。

对于本案蒋某莉的行为，要进行治安拘留都有难度，将其作为犯罪处理就更值得商榷。《宪法》第41条赋予的公民多项权利：对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。

在我国权利救济法律制度体系中，关于公民申诉权的保障包括两类：对法律诉讼中的申诉权的保障，依靠行政复议、行政诉讼、民事与刑事中的上诉、申诉等审判监督程序；非法律诉讼中的申诉权保障主要为信访制度。

简言之，信访属于宪法赋予的公民申诉权的范畴，体现权利救济职能。根据2022年2月25日中共中央、国务院发布《信访工作条例》第3条还的规定，信访工作是党和政府了解民情，维护人民群众合法权益的一项重要工作。第18条第3款还规定，任何组织和个人不得打击报复信访人。信访是公民宪法权利的体现，公民依法信访不能评价为寻衅滋事犯罪。因此，公民在权益受到严重侵害的情况下，通过信访进行维权，是其行使申诉权的具体表现，为维权而实施的信访不能被治安处罚。

《信访工作条例》第17条规定，公民可以采用信息网络、书信、电话、传真、走访等形式进行信访。因此，与信访相关的走访、网络及信件投诉行为不是行政处罚的对象，当然就更不能轻易认定其构成寻衅滋事或敲诈勒索等罪。

因此，在信访行为具有目的和手段的正当性时，就属于权利行使行为，阻却构成要件该当性。《信访工作条例》第20条规定，信访人采用走访形式提出信访事项的，应当到有权处理的本级或者上一级机关、单位设立或者指定的接待场所提出。

那么，行为人存在越级信访、多次信访的，其行为不符合信访的相关规定，其效果是该信访意见不会被接受，但这并不意味着该信访行为是行政违法行为，其不应受到行政处罚，更不应据此认定为犯罪。

当然，公民的申诉权应当按照法律要求规范行使，信访行为违反规范要求的，可能具有违法性。《信访工作条例》第26条规定，信访人在信访过程中应当遵守法律、法规，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利，自觉维护社会公共秩序和信访秩序。

行为人在机关、单位办公场所周围、公共场所非法聚集，围堵、冲击国家机关，拦截公务车辆，或者堵塞、阻断交通；携带危险物品、管制器具；侮辱、殴打、威胁机关、单位工作人员，或者非法限制他人人身自由等扰乱社会公共秩序和信访秩序行为的，就不属于依法行使申诉权。

信访人滋事扰序、缠访闹访情节严重，构成违反治安管理行为的，或者违反集会游行示威相关法律法规的，由公安机关依法采取必要的现场处置措施并给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

但是，根据《信访工作条例》第26条足以被认定为治安违法或犯罪的，应当局限于客观上存在寻衅滋事、扰乱社会管理秩序的情形。单纯因为行为人越级信访或者多次信访就认定其违反治安管理处罚法，尚且存疑，直接认定其有罪，更是没有考虑行为人的权利行使问题，没有顾及行为侵害社会管理秩序的严重性程度，没有考虑行为的定型性，因而对其的定罪结论并不妥当。

三、区分违反治安管理行为与犯罪的方法论

讨论行为的违法性，最终是为了确定给予行为人何种处罚更为妥当。“犯罪与违反民法和公法的违法行为的区别，不在其数量而在其质量的不同。适用刑法是公众较强的保护需要所要求的，与此相适应，犯罪必须具备严格的不法和责任内容：犯罪是应受刑法处罚的不法。”

因此，在其他法律领域中被认为是违法的行为，如果要对其科以刑罚制裁，一定有进一步筛选的必要，因为民事责任的承担、行政制裁与刑罚很明显是异质的，刑法只是相对地从属于其他法域，在科以刑罚时，必须慎重对待。

前已述及，在治安管理处罚法中，有很多规定和刑法的文字表述大致相同甚至完全一样。这种立法模式，不是立法过程中所形成的漏洞，更不意味着对某种行为既可以给予治安管理处罚，也可以认定为犯罪。行政法和刑法的规范目的不同，即便法条用语相同，也不意味着处罚标准可以混淆。

当然，不可否认，刑法与行政法规定的法条用语相同，会模糊犯罪和违反治安管理行为的界限，增加犯罪认定的难度。但是，只要遵循法秩序统一性原理，对于不具有行政违法性的行为，不予定罪处罚；对具有行政违法性的行为，在做是否定罪的分析时，进行实质判断，结合刑法所固有的违法性进行甄别、过滤，就一定能够厘清犯罪和违法之间的界限，从而避免将大量仅违反治安管理规定的行为不当地认定为犯罪。

对行政违法行为不需要作为犯罪处理。法秩序统一并不意味着刑法必须堵塞所有处罚漏洞，因为刑法片段性、谦抑性的存在，规定的无漏洞性在这个领域中只会是法律解释的次要目标。“在我国刑事责任与行政违法责任二元区分的法律体系之下，如果只是拘泥于刑法与行政法条文的字面含义作形式化理解，那么就难免会出现将行政违法行为不当地认定为刑事犯罪，其结果必然是刑法的不当扩张与功能错位。因此，我们应当明确刑法与行政法的实质性差异，即使是刑法与行政法的条文表述相同，也应当在法律适用中注重法律衔接。”

由于行政法上的违法性判断与刑事违法性之间存在质的差别，违反前置法的“烟雾”之下是否真的有“非法采矿罪”的“火”，还需要结合具体犯罪的保护法益、构成要件要素等进行仔细甄别。认定犯罪需要考虑前置法，但更应当重视刑法所固有的违法性，实质性地对犯罪成立范围进行限定。为此，需要根据以下刑法思考的方法论厘清违反治安管理行为与犯罪的界限。

（一）考察行为是否具有法益侵害性

一般行政违法行为侵害的主要是行政管理秩序，而不是值得保护的法益。一般行政违法与刑事违法的实质界分，在于客观上有没有发生值得科处刑罚的法益侵害的结果和具体危险（严重的法益侵害性）。换言之，犯罪和行政违法之间之所以有质的差异，是因为行政违法行为仅表明了行为人的不服从，其效果是行政处罚，其中报应和道义谴责的成分很弱；而犯罪行为人则应当受到刑罚处罚，承担严重的道义责任。

行政违法具有特殊的、相对更轻的社会损害，其主要涉及行政管控利益；而犯罪则侵害了从宪法中衍生出来的重要生活利益。行政处罚的目标是高效且有序的社会治理，规制范围相对广泛；刑法则必须考虑人权保障问题。具有行政违法性的行为，在刑法上完全可能基于人权保障的需要而不予定罪。

考虑到上述诸点差异，不得不肯定违反治安管理行为和犯罪行为之间存在“质的差别”。而那些违反治安管理处罚的殴打、伤害行为达到轻伤程度构成故意伤害罪，以及盗窃、骗取他人财物的违法行为达到犯罪数额要求的情形，这些都是量变引起了质变的情况。

因此，必须肯定行政违法和犯罪之间实质的差异，为此，必须反对所谓的“前置法定性、刑事法定量”的主张。“如果认为行政违法与刑事违法只是量的区别，那么，只要行政违法行为的社会危害性严重，就构成了犯罪。而严重的社会危害性这一标准，既不明确，也不具体，结局会导致将诸多行政违法行为认定为犯罪。”

事实上，“只有那些已经具备了法益关联性的行为，才可以通过量变而在行政违法和犯罪之间进行转化。这种转化的根据在于刑法法益保护的从属性，即但凡能以刑法之外的措施保护法益的，不宜动用刑法”。

刑法的目的是保护法益，对犯罪构成要件的解释，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。

例如，《治安管理处罚法》第34条规定，组织、领导传销活动的，予以拘留。《刑法》第224条之一规定了组织、领导传销活动罪。按照《治安管理处罚法》的规定，实施组织、领导传销行为的，即具有违法性，且对传销活动的类型均无限制，按照国务院发布的《禁止传销条例》第7条的规定，传销行为包括发展下线、收取入门费以及团队计酬三种情形。

但是，《刑法》所规定的组织、领导传销活动罪，以行为骗取财物为关键要素，因此其保护法益除了市场管理秩序之外，还包括他人的财产所有权。即传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，才属于骗取财物。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）第5条规定，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

因此，结合组织领导传销罪的保护法益可以认为，刑法仅处罚违反治安管理处罚法中的一部分违法行为，法益概念对于限定刑法处罚范围具有实际意义。

又如，在分析寻衅滋事罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定本罪是为了保护何种法益，而法条的体系地位是确定具体犯罪保护法益的最重要依据。寻衅滋事罪规定在我国《刑法》分则第六章第一节，第六章是关于妨害社会管理秩序的犯罪，第一节是关于扰乱公共秩序的犯罪，这意味着寻衅滋事罪的保护法益是公共秩序，对于没有扰乱公共秩序的行为不应当认定为寻衅滋事行为。

寻衅滋事罪一直被诟病为“口袋罪”，其构成要件的定型化程度相对较低，这决定了如何界定法益，对于本罪的性质具有决定作用，并且制约着具体寻衅滋事行为的解释。因此，《刑法》第293条第1款第1项至第4项所规定的寻衅滋事行为，并不是简单的侵犯人身权利、侵犯财产权利的行为，而必然同时具有扰乱公共秩序的性质。

换言之，行为人的行为即便侵害了他人的人身权利或财产权利，也只是通过这种侵害来达到扰乱公共秩序的目的。例如，在公共场所的强拿硬要行为，即便对象具有特定性，也能够直观地体现出对公共秩序的扰乱。但如果发生在非公共场所，且对象具有特定性，则还需要进一步判断该行为是否在一定程度上扰乱了公共秩序，如此才能明确是否为寻衅滋事行为。

实务中，对很多寻衅滋事罪的认定，不太注重考察行为是否真正扰乱了公共秩序，既存在将故意伤害特定对象但未达到轻伤效果的行为认定为寻衅滋事罪的情形，也有将发生纠纷之后取走对方当事人财物的行为认定为寻衅滋事罪的判决，更存在将生活意义上或财产犯罪意义上的“强拿硬要”行为直接升格评价为强拿硬要型寻衅滋事行为，以及将生活意义上或财产犯罪意义上的毁财行为直接升格评价为任意损毁型寻衅滋事行为的情形。

实际上，某些指向人身权利或财产权利的行为，都必须具有扰乱公共秩序的性质，才能构成寻衅滋事罪。否则，至多只是一般的侵犯人身权利或者侵犯财产权利的行为。

总之，对寻衅滋事行为的判断必须建立在“扰乱公共秩序”的前提上。并非所有纠纷都可以归为“借故生非型”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号）（以下称《寻衅滋事案件解释》）第1条明确区分了“偶发纠纷”和“非偶发纠纷”，这一区分非常重要。

偶发纠纷由于是临时的、突发的，行为人小题大做，借故生非，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，比较容易认定为扰乱公共秩序。但非偶发纠纷，不是日常生活中偶然发生的，而是由来已久或积怨已久，当事人双方一直存在持续矛盾或争议，这一纠纷在本质上是双方内部的纠纷，针对的是特定的人和特定的事，一般不涉及扰乱公共秩序的问题。例如，很多项目工程的经费结算非常复杂，施工方为讨薪或索要工程款，可能采取很多“打擦边球”的做法，从而使纠纷扩大化甚至导致公共事件，极易被定性为寻衅滋事犯罪。

但是，是否应当扣除某些款项，涉及扣款是否有正当依据、是否合理的纠纷，如果双方之间存在一定争议，但并没有形成较大范围的正面冲突，并未达到实质扰乱公共秩序的程度的，仅作为治安违法行为处理即可，没有必要定罪。例如，施工方为推进工程款结算进度，组织工人在施工工地内部聚集、呼喊口号、撕毁开发商广告资料的，该场所与公共场所并不完全相同，即便行为人撕毁并抛扔工地内的广告资料侵害了他人的财产权利，也并没有扰乱公共秩序。

《寻衅滋事案件解释》第1条第3款特别规定：“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”

正因为这种纠纷本质上是双方内部的民事纠纷，不涉及扰乱公共秩序问题，所以司法解释才特别将这种纠纷予以出罪，准确划定了未扰乱公共秩序的典型民事纠纷与扰乱公共秩序的“借故生非型”寻衅滋事纠纷的界限。

在这里，司法解释列举了“婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷”，意在表明一般的民事、经济纠纷（包括广义上政府与公民之间的经济补偿纠纷），没有破坏社会秩序的，不属于“寻衅滋事”行为，否则便有违刑法谦抑性的立场。而且，因为一般的民事、经济纠纷而实施寻衅滋事行为的，只有在经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为且破坏社会秩序的，才能评价为“寻衅滋事”。

反过来讲，为寻求民事、经济纠纷的快速解决而寻衅滋事，但有关部门从未予以批评制止或者处理处罚，行为人继续滋扰生事的，即便其破坏了社会秩序，也不能评价为犯罪行为。特别需要指出的是，上述司法解释所称的“处理”是指纠纷等最终得到正确的处理，即只有在纠纷等最终得到正确的处理后，行为人依然实施破坏社会秩序的行为，才可能构成寻衅滋事罪。

如果不考虑妨害社会管理秩序罪的保护法益，就很容易不当地将寻衅滋事罪作为其他财产犯罪等的兜底罪名适用。事实上，实务中已经有将任意损毁型寻衅滋事罪作为故意毁坏财物罪的兜底罪名来使用的情形，认为行为即便无法达到故意毁坏财物罪的入罪标准，也可以按任意损毁型寻衅滋事罪论处。

在“孔某某寻衅滋事无罪案”中，被告人孔某某被指控无故用钥匙将被害人胡某某停放在楼前的越野车左侧车门划损，经鉴定涉案车辆损失价值为7125元。法院一审认定被告人构成寻衅滋事罪，判处其拘役4个月、缓刑4个月。

二审法院经审理认为，结合证人证言、被害人陈述、视听资料、鉴定意见、被告人供述等证据能够证实，被害人胡某某将车辆停放在消防通道内，孔某某对此心生不满，进而用钥匙划损被害人车辆。被告人客观上仅针对具体特定车辆实施报复、侵害行为，事发有因，不是针对不特定对象实施，不是无故滋事，没有破坏社会秩序，其行为性质是故意毁坏财物。但由于未达到故意毁坏财物罪的立案标准，不应当作为犯罪处理。为此，二审改判其无罪。

二审判决充分考虑了本案实行行为不同于寻衅滋事罪的具体特点以及法益侵害性，其结论是合理的。本案一审判决就是在被告人的划车行为未达到故意毁坏财物罪定罪标准的情况下，错误适用了寻衅滋事罪。然而，对任意损毁型寻衅滋事行为的判断必须建立在“扰乱公共秩序”的前提之上，这是其与作为财产犯罪的毁坏行为的关键区别。故意毁坏财物罪在客观表现方式上与任意损毁型的寻衅滋事罪之间存在相同之处，即都表现为通过损毁的方式造成公私财物的损失。

但根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）第33条和第37条的规定，故意毁坏财物罪造成公私财物损失5000元以上的构成犯罪，而任意损毁型寻衅滋事罪造成公私财物损失2000元以上即可构成犯罪。同时，故意毁坏财物罪的第一档法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者罚金，而任意损毁型寻衅滋事罪的第一档法定刑则为5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

很明显，二者的行为虽然有相同之处，但任意毁损型寻衅滋事罪对公私财产损失的要求更低，法定刑反而更重。如果认为财产犯罪的毁坏行为可以直接评价为任意损毁型寻衅滋事行为，就显然是没有理解二罪之间的区别，也无法解释上述立案标准和法定刑之间的差异。

任意损毁型寻衅滋事罪之所以法定刑更重，对财产损失要求没那么高，是因为该行为的性质远远比毁财行为要严重，除了造成财产损失之外，还对公共秩序造成了破坏。换言之，在认定任意损毁型寻衅滋事行为时，仅从财产损害结果来评价行为人实施的滋事行为，并不能完全符合寻衅滋事行为的要求，还需要同时认定行为人在一定程度上是否扰乱了公共秩序。

因此，实务中应当根据妨害社会管理、公共安全行为的性质，实质地考虑法益是否被侵害，再慎重决定对行为是否定罪，而非仅在形式上判断行为是否符合法条的字面含义，没有考虑到不同性质的纠纷对于公共秩序的扰乱效果完全不同，从而导致刑罚处罚扩大化。

（二）实行行为的判断

违反治安管理行为和犯罪的实行行为之间存在实质差别。例如，《治安管理处罚法》第78条规定，对卖淫、嫖娼行为予以拘留或者罚款。《刑法》第358条规定了组织卖淫罪。但对卖淫行为的理解，在治安管理处罚和犯罪认定的场合，可能有差异。根据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括手淫等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

但是，在组织卖淫罪的认定中，该批复不能作为定罪依据。对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，手淫行为不属于刑法意义上的“卖淫”，因而难以成立组织卖淫罪。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入卖淫行为方式并进行行政处罚，但行政违法不等同于刑事犯罪，违法行为与犯罪的实行行为之间存在“质的差异”。

对此，学者指出，虽然刑法必须恪守其谦抑性以及对其他部门法的从属性，但是，刑法的谦抑性和从属性并不意味着刑法在概念确定上也必须从属于行政和民事法律规范；刑法的谦抑性和从属性并不妨碍刑法自主地选择与其他部门法含义不同的法律概念和术语构建构成要件，将值得保护的法益纳入刑法的保护范围。

治安管理违法行为和犯罪实行行为之间“质的差异”，在寻衅滋事罪的认定中表现得最为充分。这里以对该罪中的“强拿硬要”行为类型的理解来加以分析。

一方面，在刑事司法中，不能直接将生活意义上的“强拿硬要”行为拔高为强拿硬要型寻衅滋事犯罪，对其要么交由治安管理去处罚，要么由当事人承担民事侵权或违约责任，但不进行刑罚处罚。

如果认为只要一方处于优势地位，通过制造压力迫使另一方做出利益的让步或牺牲就属于寻衅滋事罪的“强拿硬要”行为，这实则是将日常生活中的“强拿硬要”行为直接升格评价为刑法上的强拿硬要型寻衅滋事行为。在日常生活中，“强拿”是指强行拿走他人的财物，“硬要”是指硬性地要求他人做或者不做某一件事情。为此，“强拿硬要”容易被理解为未经他人许可而强取他人财物或者迫使他人在无奈的情况下主动交出财物。

将这种意义上的“强拿硬要”等同于寻衅滋事行为存在两方面的疑问：一方面，在解释寻衅滋事行为时过于简单随意，无法将具体行为与寻衅滋事罪的构成要件内容相匹配；另一方面，仅使用具有道德评价性和生活化的理解，将导致寻衅滋事行为类型化程度偏弱，在司法适用上难以准确把握。

将强拿硬要型寻衅滋事行为简化为一种侵犯他人财产权利的行为，会使得强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪、敲诈勒索罪难以区分。在司法实践中，有的办案人员容易错误地将强拿硬要型寻衅滋事罪作为抢劫罪与敲诈勒索罪的兜底罪名来使用，认为行为即便达不到抢劫罪或敲诈勒索罪的入罪标准，也可以按强拿硬要型寻衅滋事罪论处。上述错误理解需要予以纠正。

2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）指出，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为抢劫罪的强拿硬要公私财物的特征，但有所不同的是，寻衅滋事罪是严重扰乱公共秩序的犯罪。

2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）第8条规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”该规定也进一步说明强拿硬要公私财物的行为，只有扰乱公共场所秩序才能评价为强拿硬要型寻衅滋事行为，只有情节严重才能以寻衅滋事罪论处。

由于对强拿硬要型寻衅滋事行为的判断必须建立在“扰乱公共秩序”这一法益侵害之上，这种类型的寻衅滋事行为的实施地点大多数为公共场所（比如农贸市场、商店等），因为在公开、公共的经营场所“强拿硬要”更能直观地体现出对公共秩序的扰乱。

基于此，刑法学界主流观点认为，“强拿硬要”是指以蛮不讲理的手段，强行拿走、强行索要市场、商店以及他人的财物，也即日常所说的“街霸”“村霸”等情况。当然，寻衅滋事行为的实施地点并不完全限于公共场所，因为行为人不在公共场所“强拿硬要”，也有可能会对公共秩序造成破坏。

不过，学界普遍认为，针对非公共场所的强拿硬要行为，仅从财产损害结果来评价行为人实施的滋事行为，并不能完全符合寻衅滋事行为的要求，还需要同时认定行为人在一定程度上扰乱了公共秩序。如此一来，在生意往来尤其在复杂的商事实践中，一方利用强势地位，使得另一方在无奈的情况下做出利益上的让步或牺牲，但没有形成正面冲突的，难以解释为强拿硬要型寻衅滋事行为，否则就等于将诸如抢劫行为、敲诈勒索行为或其他取财行为直接评价为寻衅滋事行为，没有单独考虑该行为是否扰乱了公共秩序，存在明显疑问。

另一方面，不能将基层政府部门作为“强拿硬要”的行为对象。例如，在一起寻衅滋事刑事判决中，法院认定，被告人周某高因其养殖公司的拆迁赔偿款事宜多次采用进京、赴省信访的方式施压，其间强拿硬要接访工作人员钱款4300元，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，但被告人周某高犯罪情节轻微，依法对其免予刑事处罚。

而在本案中，判决书认定的事实是，被告人周某高乘坐前往北京的高铁准备信访，接访工作人员在劝访时，被迫接受被告人提出的为其报销之前的信访费用4300元的要求。法院认为被告人接受该款于法无据，主观上具有强拿硬要的故意，客观上实施了强拿硬要的行为，因此对其无罪辩护意见不予采纳。但是，这一判决结论是值得商榷的，被告周某高的行为并不符合《刑法》第293条第1款第3项强拿硬要的基本含义，其行为不成立寻衅滋事罪，而非成立犯罪之后免予刑事处罚的问题。

通常而言，强拿硬要是指“以蛮不讲理的流氓手段，强行索要市场、商店的商品以及他人的财物”。司法实践中，强拿硬要表现为违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物。

在本案中，周某高的行为之所以不能评价为“强拿硬要”，主要是基层政府部门不可能成为个人“强拿硬要”的行为对象。基层政府部门是国家公权力机关，代表国家行使公权力，具有权威性和公信力，政府职能部门针对公民的不法行为，完全可以依法行使相应的行政权，并引导、教育公民依法行使权利。

例如，行为人未取得营业执照从事经营活动的，市场监管部门可以依法对其不法行为进行行政处罚”改为“例如，行为人未取得驾驶执照驾驶机动车的，公安交通管理部门可以依法对其不法行为进行行政处罚。在面对国家公权力机关时，公民个体是处于被管理者地位，合法的信访行为不可能使基层政府部门及其国家工作人员产生恐惧心理而被迫交付财物。

本案中，即便基层政府工作人员因工作考核压力大，内心不情愿但支付了周某高信访往返路费，该行为的实施也并非基于刑法意义上的被胁迫。双方在讨价还价中达成合意支付有关费用，应当认定是双方真实的意思表示，并非因国家工作人员被“强拿硬要”之后才为被告人支付了路费。当地政府工作人员因考核所产生的内心压力，与因遭受达到一定程度的暴力、胁迫等违法犯罪行为直接导致的压力或者恐惧感存在本质区别。

（三）结果或情节要件

犯罪是严重侵犯法益的行为，因此，区分犯罪和治安违法的重要标准在于危害后果或者情节是否达到定罪的要求。

例如，《治安管理处罚法》第51条对殴打、故意伤害行为并无危害后果的要求，但是，《刑法》第234条所规定的故意伤害罪要求达到轻伤以上后果。因此，从伤害程度可以直接区分犯罪和违反治安管理行为。

又如，《治安管理处罚法》第30条第1项对结伙斗殴行为并无情节严重的要求，但刑法第292条聚众斗殴罪的规定，对斗殴次数、聚众人数和规模、聚众场所、使用凶器等都有更严格的限定，由此决定了没有造成严重危害后果或者恶劣情节的情形不能定罪。

在一起聚众斗殴案件的判决中，法院从危害结果的角度否定犯罪的成立，认定被害人一方有斗殴的故意但并未实际参与殴斗，造成的后果并不严重，其行为只是应受行政处罚的一般违法行为，不构成聚众斗殴罪。这充分说明，即便为了斗殴而实施聚众行为，但事实上并未实际参与斗殴或相互打斗并未实际发生的，对于行为人可以仅予以治安管理处罚。如此办理案件，不是“降格”处理，也不是放纵犯罪，而是既根据宽严相济刑事政策给予行为人出路，又与行政处罚措施有效衔接。

再比如，《治安管理处罚法》第30条对寻衅滋事违法行为的规定，并无情节严重、情节恶劣的要求。但是，《刑法》第293条寻衅滋事罪中对随意殴打、辱骂、恐吓他人，任意损毁他人财物等行为，有情节恶劣或者情节严重的要求。如此一来，判断情节要件是否具备，就成为刑事司法的重要一环。行为人虽然实施了结伙斗殴或随意殴打他人的行为，但如果并未达到情节恶劣程度的，难以定罪。

根据《寻衅滋事案件解释》第2条的规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，致1人以上轻伤或者2人以上轻微伤的，才能够认定为“情节恶劣”。行为人虽然实施了殴打行为，且该行为具有“随意性”，但如果现有证据无法证明该行为对被害人实际造成了轻伤或轻微伤的伤害结果，也不符合上述司法解释关于“情节恶劣”的要求，无法以寻衅滋事罪论处。

此外，行为人任意损毁型寻衅滋事行为，是否符合《刑法》第293条第1款第3项“情节严重”的要求，也需要进行仔细分析。根据《寻衅滋事案件解释》第4条第1项的规定，任意损毁公私财物价值2000元以上的，才有可能认定为“情节严重”。在有的刑事案件中，办案部门对财产损失并未进行评估，现有证据无法证明被毁损财物的价值超过2000元的，就难以定罪，将该行为认定为寻衅滋事罪，据以定罪的证据不确实、不充分。

还需要注意的是，在有的案件中，即使看似有结果发生，但该结果能否归属于行为人的不法行为，也还需要仔细判断，从而厘清犯罪和违法的界限。

例如，在行为人反复信访引发的寻衅滋事案件中，前文已对政府机关无法工作人员在法理上成为恐吓对象进行了分析，如果基层政府部门的工作人员因个别公民行使权利的行为而感到压力，进而选择妥协，将公权力与相对方进行交易，使公共财产遭受损失的，这种权力行使方式本身就是滥用职权行为，涉嫌渎职犯罪，该财产损害结果应当归属于国家公职人员的滥用职权行为，而不是被告人的信访行为所导致，即被告人的行为和财产损害结果之间并无引起、被引起的关系，只是个别公职人员因为“心虚”而主动给付财物的，对行为人的结果归属就难以实现。

《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第62条规定：“地方各级人民政府应当维护宪法和法律权威，坚持依法行政，建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、智能高效、廉洁诚信、人民满意的法治政府。”基层政府在履行财政与资产管理职能时，应当依法、严格、公正地组织、管理和支配财政资金，依法行使公权力。

在行为人为获得不合理的高额赔偿款，采用信访方式向基层政府部门施压的案件中，司法机关可能认定被告人属于强拿硬要的寻衅滋事犯罪。然而，上述赔偿款的支出均来源于当地财政资金，系公共财产。倘若仅仅因为群众正当行使信访权利，基层政府个别工作人员感到有考核压力，便违背法律以损害公共财产利益的行政行为换取信访人的息访，则显然系渎职行为，相关工作人员均应受到党纪处分并涉嫌渎职犯罪。

反言之，如果相关工作人员未受到应有的党纪处分、不涉嫌渎职犯罪，则表明行为人取得赔偿是合理合法的，不可能构成妨害社会管理秩序的寻衅滋事罪。

总之，刑法并不是笼统地对违反治安管理处罚法的行为一概地、轻易地给予刑事制裁，而是要结合特定法益保护的目的，具体地判断对某种违法行为是否有定罪处罚的必要。犯罪的判断是实质性的，违反治安管理处罚法的行为虽然具有行政违法性，但其是否具有刑事违法性是存疑的，因此，违反行政法的规定仅仅是犯罪判断的辅助性工具。

顾及作为前置法的治安管理处罚法时，审查其提供的刑事违法性判断基础，但不能绝对从属于前置法，否则就可能陷入思维的简单化和刑罚处罚的扩大化。因此，对于犯罪的认定，既要考虑违反治安管理规定的内容，又要认识到其仅能对犯罪构成要件的判断提供相对有限的支撑。

四、结语

刑法与治安管理处罚法之间存在纵横交错的关系，违反治安管理行为和犯罪之间的界限在寻衅滋事、聚众斗殴、强迫交易等许多情形下，确实难以区分。

为此，一方面，从理念上看，必须坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性，刑法不能只侧重于社会保护这一面向，而使国家刑罚权不当扩张，否则便会引发刑法机能失衡的危机，危及公民的自由与权利。另一方面，从操作上看，由于对于行为的违法性，在不同的部门法中，总是按照该部门法所确定的违法性判断标准加以理解，因此，应当肯定不同部门法所固有的违法性判断。

司法人员就需要按照实质判断的刑法方法论，结合具体犯罪的法益，以及构成要件的行为、危害结果或情节等要素，充分重视结果归属等规范判断理论，仔细梳理犯罪和违反治安管理行为之间的关系，确保刑法和治安管理处罚法的合理衔接适用，合理限定犯罪处罚的范围，避免将违法行为错误地认定为犯罪。